دانلود فایل های دانشگاهی - تحقیق - پایان نامه - پروژه
دانلود فایل های دانشگاهی -متن کامل- تحقیق - پایان نامه - پروژه - همه رشته ها -فرمت ورد-نمونه رایگان
پایان نامه : ارکان قسم
جمعه 99/09/07
مبحث اول حالف
حالف کسی است که قسم یاد می کند و برای اینکه قسم او منشأ اثر باشد و از نظر شرعی آثاری بر آن مترتب باشد باید دارای شروط ذیل باشد:
۱- تکلیف: مراد از تکلیف وجود عقل و بلوغ است. بنابراین قسم صغیر، نائم، مجنون معتبر نیست چون فاقد اراده و قصد میباشند.
۲- اختیار: لذا سوگند از مکره منعقد نمی شود. بنابراین گفته پیامبر «رفع عن امتی الخطأ و النسیان و ما استکرهوا علیه» و حدیث «من علف علی یمین فیها اِصرظا کفاره فیها» در مورد سکران و ممیز اختلاف است وجهی گوید سوگند سکران منعقد نمی شود بنابر اطاقش. همچنین ماده ۲۰۲ قانون مجازات اسلامی بیان میدارد: ادا کننده سوگند باید عاقل، بالغ، قاصد و مختار باشد و ماده ۱۴۷ قانون مذکور اشعار میدهد.
سن بلوغ در دختران ۹ و در پسران ۱۵ سال تمام قمری است.
باید توجه داشت علاوه بر سن بلوغ در هنگام ادای سوگند، حالف باید دارای قوه تمییز و تشخیص هم باشد و علم اجمالی هم به موضوع داشته باشد.
۳- نیت: حالف باید قصد و نیت آنچه را که تعهد می کند داشته باشد بنابراین اگر آنچه را که به صورت قسم ایراد می کند اگر قصد و نیت آن را در دل نداشته باشد نمی تواند مؤثر باشد.
«انما الاعمال بالنیات و انما لکن امریء مالذی» نیت قسم در مواردی که به وسیله آن حقی به اثبات میرسد طبق نیت و نظر کسی است که صاحب سوگند است.
مبحث دوم: محلوف به (مقسم به)
اسماء که به آنها قسم یاد می شود که سه نوع است:
۱- اسمائیکه مختص خداوند تبارک و تعالی هستند و در مورد غیر او استعمال نمیشوند مثل رب العالمین- مالک یومالدین- رب السماوات و الارض، قسم به این اسماء قسم محسوب می شود چه نیت داشته باشی یا نه.
چون صراحت در قسم دارد و اگر بگوید منظورم چیز دیگری بوده ظاهر، غیر از سوگند محتمل معانی دیگری نست. در نظر شافعی اسماء فوقالذکر چون اختصاص به سوگند دارند و به غیر او عمل نمی شود از این رو اگر کسی به او بگوید منظورم از ایراد آنها غیر خداوند بوده غیر قابل قبول است اما اگر بگوید منظورم از ایراد آنها غیر خداوند بوده قابل قبول است اما اگر بگوید مثلاً «والله لا افعل کذا» و بگوید که منظورم اینست با استعانت و برکت او انجام میدهم- قصد ایقاع سوگند را بوسیله آنها نداشته باشد- قابل قبول است.
۲- اسمائی که هیچ بر خداوند و هیچ بر غیر او اطلاق می شود ولی اطلاق آن بر خداوند بیشتر است و به عبارت دیگر اطلاق آنها منصرف خداوند می شود. این اسماء در صورتی که به آنها سوگند یاد شود اگر نیت خداوند از آنها داشته باشند یا به طور مطلق گویند قسم محسوب نمی شود. مانند: رحیم، قادر، رب و… .
۳- اسمائی که بر خداوند و غیر او یکسان اطلاق میشوند مانند عنی، موجود. در سوگند بدین اسماء اگر نیت غیر خداوند از آنها اراده شو.د و یا به طور اطلاق گفته شود قسم محسوب نمی شود. اما اگر نیت خداوند از آنها اراده شوند در این مورد بین فقها اختلاف است.
مثلاً بگوید «الله لا فعلن» یمین محسوب نمی شود مگر اینکه نیت قسم داشته باشد لحن کلام مانع انعقاد یمین نمی شود. همچنین خطای در اعراب مانع از صراحت یمین نمی شود. اگر گفت والله با رفع یا نصب، یمین محسوب می شود.
امام غزالی این نظر امام شافعی را اینگونه تأویل کرده است که او میگوید: منظور امام شافعی در قسامه است که حاکم کسی را قسم دهد به لفظ بالله ولی او تالله بگوید.
الفاظی که به آنها قسم واقع می شود در مورد صراحت آنها در قسم و غیر قسم بودن آنها اختلاف است. که
در ذیل آنها را به تفکیک بیان خواهیم کرد.
- اقسم، اقسم بالله، اقسمت، اقسمت بالله، اعلفت، اعلف بالله. امام شافعی میگوید که اقسم بدون اضافه شدن به اسم الله قسم محسوب نمی شود هر چند نیت قسم هم داشته باشد و در مورد «اقسم بالله» و «اشهد بالله» و «اعلف بالله» میگوید اگر نیت قسم در آنها داشت، قسم محسوب می شود در غیر اینصورت قسم نمی شود.
امام مالک میگوید «اقسمت بالله» قسم است اما «اقسم» بدون اضافه کردن به اسم الله، قسم محسوب نمی شود.
مبحث سوم: معلوف علیه
معلوف علیه عقلاً مستعیل، یعنی غیر ممکن نباشد تا قسم تحقق یابد و منشأ اثر باشد. لذا اگر معلوف علیه عقلاً غیر ممکن باشد یا واجب باشد یمین منعقد نمی شود مثلاً قسم بر روز دیروز، اما عادتاً مستعیل باشد قسم منعقد می شود.
شافعی معتقد است که قسم در واجب نفیاواثباتا منعقدد نمی شود. ولی در مستعیل نفیاواثباتا منعقد می شود.
۱-، محمد. قسم در فقه، حقوق، نشر احسان، ۱۳۹۲٫
[۲]همان.
[۳]-گلدوزیان، ایرج. محشای قانون مجازات اسلامی، میزان، ۱۳۹۲٫
[۴]منظور از اسماء خداوند تمامی اسماء الحسنی خداوند تبارک و تعالی است
[۵]الحسنی الحصنی، ابوبکر، کفایه البخار، جلد ۱، ص ۵۳۹٫
[۶]الشرع، الخطیب، المحتاج، جلد ۴، ص ۴۳۱٫
پایان نامه حقوق با موضوع : قسم بر انجام عملی توسط دیگری
جمعه 99/09/07
مبحث اول: قسم بر انجام عملی توسط دیگری
مثل آنکه شخص علیه دیگریی ادعا کند که وی متعهد شده در موعد معین دین او را بپردازد. ولی آن را انجام نداده است. و چون دلیلی ندارد از محکمه و دادگاه میخواهد که طرف او را سوگند دهد. در اینجا مدعی علیه سوگند یاد می کند که دین متنارع فیه پرداخت کرده است.
مبحث دوم: ترک فعل توسط سوگندخورده
مثل آنکه شخص ادعا کند که دیگری خسارتی به او وارد آورده است و چون دلیلی ندارد از محکمه میخواهد که او را سوگند دهد که در اینصورت طرف متخاصم سوگند یاد می کند که چنین عملی را انجام نداده است.
مبحث سوم: انجام عملی توسط دیگری
هرگاه مدعی ادعا کند مالی را از او به سرقت برد و چون دلیلی ندارد از دادگاه میخواهد مدعی علیه را سوگند دهد. چنان چه در این مورد مدعی علیه سوگند را به مدعی رد کند مدعی سوگند یاد می کند بر عمل سرقت مال توسط مدعی علیه.
در همین موارد از اداره حقوقی قوه قضایی سؤال شده بود که:
آیا در خصوص سرقت اموال منقول مثل احشام و … لازم است مظنون به سرقت علی الظاهر، دلیل مالکیت ارائه کند؟ آیا قاعده البینه علی المدعی و الیمین علی انکر جاری است؟
جواب: سرقت در قانون مجازات اسلامی تعریف شده است و این ماده مشمول اموال منقول می شود نه غیر منقول و در سرقت اموال منقول بر اساس قاعده
البینه علی المدعی، شاکی باید دلیل ارائه کند و الا بر اساس قاعده یدالناس مسلطون علی اموالهم… و اصل اصاله البرائه تبرئه می شود. قابل ذکر است که طبق ماده ۱۷۸ قانون آیین دادرسی کیفری و ۲۸۰۰ قانون آیین دادرسی مدنی در سرقت حدی، شاکی وفق مقررات در خصوص اموال می تواند به سوگند متوسل شود که در این صورت استرداد اموال حقالناس ثابت ولی حد ثابت نمی شود.
و همچنین با عنایت به ماده ۳۵ قانون مدنی و قاعده ید تصرف به عنوان مالکیت دلیل بر مالکیت است و کسی که مدعی خلاف آن است باید اقامه دلیل کند.
قاعده البینه علی المدعی و لیمین علی عن انکر در اموال منقول که سرقت شده است جاری است.
مبحث چهارم: شرکت فعل دیگری
در سوگند بر شرکت فعل دیگری سوگند همواره بر نفی علم یاد می شود. از مطالب فوق میتوان چنین استنباط کرد. که قسم گاهی برای اثبات دعوا بکار میرود و گاهی برای رد و گاهی برای نفی علم.
گفتار اول: اثبات دعوا به وسیله قسم
هرگاه شخص بر دیگری ادعا حقی نماید و بر این ادعا خود دو نفر گواه عادل هم نداشته باشد میتوان یک گواه مرد و یک گواه زن به ضمیمه یک سوگند ادعا خود را به اثبات برساند همچنان که در قانون آیین دادرسی مدنی ماده ۲۷۷ به این امر اشاره دارد.
«در کلیه دعاوی مالی که بر هر علت و سببی به زمه تعلق میگیرد از قبیل قرض، ثمن معامله و مالالاجاره و… چنانچه برای خواهان امکان اقامه بینه شرعی نباشد می تواند با معرفی یک گواه مرد یا دو گواه زن به ضمیمه یک سوگند ادعای خود را اثبات کند. در ماده ۲۰۹ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ هم در مورد اثبات دیه جنایات چنین آورده است:
در جنایت خطاء محض و شبه عمدی موجب دیه، برای مدعی امکان اقامه بینه شرعی نباشد، وی می تواند با معرفی یک شاهد مرد و یا دو شاهد زن به ضمیمه یک سوگند ادعا خود را فقط از جنبه مالی اثبات کند.
گفتار دوم: رد ادعا بوسیله اتیان سوگند:
هرگاه یک نفر بر دیگری ادعای حقی نماید و برای ادعای خود بینه شرعی نداشته باشد و طرف متخاصم هم منکر این ادعا باشد در این صورت می تواند بااتیان سوگند ادعا مدعی را رد کند و بدین وسیله ذمه خود را تبرئه نماید.
ماده ۲۵۸ قانون آیین دادرسی مدنی در این باره آمده است: «در صورتی که سوگند از سوی منکر باشد، سوگند بر عدم وجود یا عدم وقوع ادعای مدعی یاد خواهد شد».
گفتار سوم: سوگند بر نفی علم
هرگاه سوگند بر انجام عمل یا عدم انجام عمل توسط دیگری باشد، در این صورت سوگند بی نفی علم در آن یاد می شود.
گفتار چهارم: مواردی که قسم نمی تواند دلیل قرار گیرد.
ماده ۱۳۳۵ قانون مدنی میگوید: «توسل به قسم وقتی ممکن است که دعوای مدنی نزد حاکم به موجب اقرار یا شهادت یا علم قاضی بر مبنای اسناد یا امارات، ثابت نشده باشد در این صورت مدعی می تواند حکم به دعوی خود را که مورد انکار مدعی علیه است منوط به قسم او نماید». با توجه به مفاد این ماده دعاوی زیر قسم مورد ندارد.
۱- در دعوای که یک طرف آن شخص حقوقی مثل ادارات، دولت و شرکتها هستند، در دعاوی که خواهان یا خواننده از اشخاص حقوقی مثل ادارات دولتی، شرکتها و مؤسسات ملی باشند نمی تواند یکی از طرفین دعوی درخواست قسم از یک طرف دیگر بنماید اگر چه طرف دیگر شخص حقیقی باشد.
۲- دعاوی ناشی از جرم و خسارت ناشی از محاکمه. بنابراین در دعاوی که ناشی از شبهه جرم میتوان درخواست قسم نمود.
۳- دعوای تصرف عدوانی. مدعی تصرف عدوانی نمی تواند از منکر آن درخواست نماید که عدم تصرف خود سوگند یاد کند.
۴- دعوای مزاحمت در صورتی که منتهی به اختلاف در حقی که موجب مزاحمت شده است، نباشد مدعی نمی تواند از منکر مزاحمت، درخواست سوگند نماید مگر آن که در دعوای مزاحمت، مدعی علیه ادعا کند که ذیحق در عملی میباشد که موجب مزاحمت شده است که در این صورت مدعی می تواند نسبت به آن امر درخواست سوگند کند.
۵- دعاوی راجع به اصل امتیازاتی که از طرف دولت داده می شود.
۶- دعاوی راجع به علائم صنعتی و اسم و علائم تجارتی و حق التصنیف، حق اختراع و امثال اینها.
مبحث پنجم: تعداد و تعدد قسم
قسم هرگاه تکرار شود مقسمٌبه متفاوت باشد. مثلا بگوید: «والله و الرحمن» در این صورت دو قسم محسوب می شود هرچند مقسم علیه یکی باشد و یا مختلف باشد. این در صورتی است که قصد و منظورش از تکرار قسم، تأکید قسم قبلی نباشد. اما اگر منظورش تأکید قسم سابق باشد یک قسم محسوب می شود.
اگر چند قسم یاد کند و نوع آنها مختلف باشد مثل قسم به ظهار و ایلاء برای هرکدام از آنها سوگندها یک کفاره لازم است.
هرگاه کسی به جمیع اسماء خداوند در یک لفظ قسم یاد کند، فقط یک کفاره لازم می شود.
گفتار اول: تعدد سوگند
طبق ماده ۳۳۶ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ « نصاب قسامه برای اثبات قتل عمدی، سوگند پنجاه نفر مرد …….» وطبق ماده ۳۳۷ « سوگند شاکی خواه مرد باشد و خواه زن، جزء نصاب قسم محسوب می شود لیکن، به موجب ماده ۴۵۶ نصاب قسامه در جراحات به شرح زیر است:
۱- در جنایتی که موجب دیه کامل است، شش قسم.
۲- در جنایتی که موجب پنج ششم دیه کامل است، پنج قسم.
۳- در جنایتی که موجب دو سوم دیه کامل است، چهار قسم.
۴- در جنایتی که موجب یک دوم است، سه قسم.
۵- در جنایتی که موجب یک سوم است، دو قسم.
۶- در جنایتی که موجب یک ششم دیه کامل یا کمتر از آن است، یک قسم.
مطابق تبصره ۲ ماده ۴۵۶، «در مورد هر یک از بندهای فوق، چنانچه مقدار دیه بیش از مقدار مقرر در آن بند و کمتر از مقدار مقرر در بند قبلی باشد، رعایت نصاب بیشتر لازم است. پس اگر دیه جراحت به مقدار یک چهارم و یا یک پنجم دیه کامل باشد، برای اثبات آن نصاب یک سوم یعنی دو قسم لازم است».
مطابق تبصره ماده ۴۶۱ قانون مجازات سابق مصوب ۱۳۷۰ «قسامه برای کوری دو چشم ۶ قسم و برای کوری یک چشم ۳ قسم و برای کم بینایی نسبت به کم شدن آن میباشد اعم از اینکه مدعی به تنهایی قسم یاد کند یا با افراد دیگر».
با توجه به تبصره ماده ۴۶۰ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ که در آن قسامه را برای اثبات یا نفی قصاص و دیه معتبر دانسته از نظر قانون ایران بنظر میرسد که در جراحاتی که دیه مقدرنداشته و موجب ارش است با قسامه قابل اثبات نیست. البته در استفتائاتی که برخی از مراجع تقلید شده است برخی معتقد به جاری شدن قسامه و برخی معتقد به جاری نبودن آناند.
گفتار دوم: تکرار سوگند
با توجه به ماده ۳۳۶ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ یا قسم خورندگان وی در قتل نمی تواند سوگند خود را تکرار کنند تا به نصاب پنجاه قسم برسد. این حق در مورد قتل به موجب ماده ۳۳۸ قانون مذکور تنها برای قسم خورندگان متهم در راستای حفظ حقوق وی پیش بینی شده است. بدین ترتیب، چنانچه تعداد قسم خوردگان متهم کمتر از پنجاه نفر باشد. هر یک می تواند بیش از یک قسم بخورند به نحوی که پنجاه قسم کامل شود. همینطور، به موجب همین ماده «…. با نداشتن ادا کنندۀسوگند،خودمتهم خواهم ردخواهزن سوگندها را تکرار مینماید و تبرئه می شود. لیکن، به نظر میرسد با توجه به تأکید ماده ۳۳۸ به نداشتن ادا کنندۀسوگند»برای قبول تکرارقسم،قاضی بایدمتوجه شودکه متهم پنجاه نفرخویشان وبستگان نسبی ندارد و یا خویشان و بستگان او پنجاه نفر یا بیشتر هستند ولی حاضر به قسم خوردن نمیباشند.
در اینجا ممکن است. با مقایسه مواد مختلف قانون سؤالی به ذهن برسد: آیا متهم زن جهت تبرئه خود می تواند به تکرار سوگند اقدام نماید و آیا شاکی زن می تواند خود همراه چهل و نه خویشاوند ذکور سوگند یاد کند تا عدد سوگندها به نصاب پنجاه برسد؟ قید حالت به شرح زیر قابل تصور است:
۱- در صورتی که شاکی زن باشد طبق ماده ۲۳۷ قانون مجازات اسلامی سوگند او جزء نصاب محسوب می شود. و او باد چهل و نه خویشاوند مرد را هم برای اداء سوگند حاضر نماید در غیر اینصورت این صورت ادعای او ثبات نمی شود.
ولی از دیدگاه فقهی در تحریرالوسیله و برخی دیگر از کتب فقهی امکان اداء سوگند شده است توسط مدعی چه زن و چه مرد در صورت فقدان خویشان نسبی پیش بینی شده است اما اصلاحات قانون مجازات اسلامی در سال ۱۳۸۰ امکان تکرار سوگند را از مدعی سلب مرده و همین موضع در ماده ۳۳۶ * قانون، مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ نیر پذیرفته شده است. [۱۵]
۲- در صورتی که متهم زن بوده و هیچ خویشاوندی که حاضر به سوگند خوردن نباشد یا نداشته باشد، وی می تواند برای تبرئه خود به موجب ماده ۳۳۸ پنجاه بار سوگند بخورد و تبرئه شود.
۳- هرگاه متهم زن بوده و خویشاوندی که حاضر به سوگند خوردن باشد، داشته باشد، خود زن نمی تواند یکی از سوگند خورندگان باشد. بلکه در صورت لزوم خویشاوندان ذکور به موجب ماده ۳۳۸ باید سوگند خود را تا حد نصاب پنجاه تکرار نمایند.
در جنایات بر اعضاء و منافع بر خلاف قتل، مجنی علیه (یعنی مدعی) چه زن باشد چه مرد می تواند در صورت نبودن نفرات لازم…. به همان اندازه قسم را تکرار کند (تبصرۀ ۱ ماده ۴۵۶ قانونمجازاتاسلامی). دلیل پیش بینی این امتیازبرای مدعی درجراحات،ضمانت اجرای حفیف تر قسامه درجراحات ونیزاین است که دراینجا برخلاف قتل، مدعی شخص مجنی علیه است که قول او بیش از قول خویشان مدعی قتل قابل پذیرش میباشد. زیرا وی، مثلاً ممکن است ایراد جراحت از سوی کسی علیه خود را به چشم دیده یا از خصومت دیگری با خود کاملاً مطمئن و از این رو حاضر به تکرار قسم به مقدار لازم باشد. شاید بر اساس همین استدلال «قانون مجازات اسلامی سابق مصوب ۱۳۷۰ در جنایات مادون نفس سوگند خوردن شخص مجنی علیه را در همه حالات ضروری میدانست. لیکن قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ این را حذف کرده است».
مبحث ششم: توکیل در قسم
قسم یاد کردن قابل توکیل نیست ماده ۱۳۳ قانون مدنی میگوید: «قسم یاد کردن قابل توکیل نیست و وکیل نمی تواند به جای موکل قسم یاد کند» اما تقاضای قسم قابل توکیل است صدر ماده مذکور اذعان میدارد که تقاضای قسم قابل توکیل است و وکیل در دعوی می تواند طرف را قسم دهد زیرا هر امری که قانون ان خصوصیت شخص معین در انجام آن منظور نباشد قابل توکیل است و تقاضای قسم از آن قبیل اعمال میباشد.
همچنین در ماده ۳۲۰ قانون مجازات اسلامی مصوب ۹۲ میگوید: «… سوگند به وسیله افراد قابل توکیل نیست».
[۱]عزیز محمدی، محمد. قسم در فقه و حقوق، نشر احسان، ۱۳۹۲، ص ۱۲۲٫
[۲]همان ص۱۲۳
[۳]ماده ۱۷۸ ق.آ.د.ک. در مواردی که فعل خصومت یا اثبات دعوا با قسم شرعی محقق می شود هر یک از اصحاب دعوا می تواند از حق قسم خود استفاده کند.
[۴]ماده ۲۸۰ ق.آ.د.م. در حدود شرعی حق سوگند نیست مگر در سرقت که فقط نسبت به جنبه حقالناسی آن سوگند * است.
[۵]ماده ۳۵ ق.م تصرف به عنوان مالکیت دلیل مالکیت است. مگر این خلاف آن ثابت شود.
[۶]نشست قضایی در دادگستری قروه، مرداد ۸۳٫
[۷]کاتوزیان، ناصر. محشای قانون مدنی، میزان، ۱۳۹۲٫
[۸]مختاری، رحیم. ادله اثبات دعوا، مجد، چاپ اول، ۱۳۹۲٫
[۹]الحنبل ابراهیم بن محمدعبدالله بن مفلح،المبدع، ۲۸۰۱۹٫
[۱۰]سلیمان بن عمربن محمد،حاشیه ، ۴/۳۲۱٫
[۱۱]صادقی، میرمحمد. جرایم علیه اشخاص، نشر میزان، چاپ یازدهم، ۱۳۹۲، ص ۴۶۳٫
[۱۲]همان.
[۱۳]استثنائات قضایی، مهرماه ۱۳۹۰، صص ۴۶- ۴۵٫
[۱۴]این در ماده ۲۴۹ قانون مجازات اسلامی سابق، مصوب ۱۳۷۰، آمده بود.
[۱۵] -امام خمینی، تحریر الوسیله ص۱۲۵
پایان نامه دانشگاهی : تعریف دیه
جمعه 99/09/07
دیه جمع دیات است که در فارسی به آن خونبها گویند و از ریشه «ودی» به معنی رد کردن است.
در فقه اسلامی عبارت از مالی که به عنوان پول نفس یا در جرایم علیه تمامیت جسمانی اشخاص به قربانی و اولیاء دم پرداخت می شود بدین ترتیب در کنار قصاص و دیگر شیوه های مقابله با جنایت و جبران آنها میباشد.
لزوم پرداخت دیه که در آیاتی از قرآن کریم مورد اشاره قرار گرفته است.
تعریفی فقهی دیه در موادی از قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ منعکس شده است.
مطابق ماده ۱۷ دیه … مالی است که در شرع مقدس برای ایراد جنایت نیز عمدی بر نفس اعضاء و منافع و یا جنایت عمدی در مواردی که به هر جهتی قصاص ندارد.
در قانون مجازات اسلامی ۱۳۷۰ در ماده ۱۵ آورده بود که دیه مالی است که از طرف شارع برای جنایت تعیین شده است.
قانون ۱۳۶۱ از دیه به عنوان جزای مالی نام برده بود و همین امر باعث بروز مشکلات زیادی شده بود که سرانجام قانونگذار در سال ۱۳۷۰ دیه را مالی دانسته که از طرف شارع برای جنایت تعیین شده است.
که در قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ تعریف کاملتری بیان شده است.
مبحث دوم: راه های اثبات دیه
قانونگذار در سال ۱۳۹۲ در ماده ۴۵۱ قانون مجازات اسلامی راه های اثبات دیه را بدین نحو پیش بینی کرده:
ماده ۴۵۴ ق.م.ا. ادله اثبات دیه علاوه بر قسامه همان ادله اثبات و دیون و ضمان مالی است.
بنابراین ادله اثبات دیه نیز عبارت از اقرار، شهادت، سوگند، علم قاضی است.
گفتار اول: نصاب قسم در اثبات قتل عمد و غیر عمد مستوجب دیه
به موجب ماده ۴۵۴ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ نصاب قسم و سوگند برای اثبات قتل عمد و غیر عمد مستوجب دیه به قرار زیر است:
ماده ۴۵۵ ق.م.ا. قتل عمد مستوجب دیه با قسم پنجاه مرد و قتل غیر عمد با قسم بیست و پنج مرد تنها در صورت حصول … .
برای تبیین شرایط تحقق اتیان سوگند در اثبات قتل عمدی موجب دیه که با قسم پنجاه مرد صورت میگیرد از آنجایی که در قانون مدنی و قوانین جزای کشورمان، قبل از تصویب قانون جدید مجازات که در ماده ۲۰۲ شیوه اتیان سوگند را پیش بینی کرده است. هر چند سایر قوانین ساکت بوده اند.
اما هماکنون به حکم ماده ۲۰۲ ق.م.ا. لازم است که پنجاه مرد در محضر دادگاه با بیان لفظ و نام الله به هر زبانی قسم یاد کنند.
سؤال: چنانچه دو نفر صغیر نسبت به همدیگر ایراد ضرب و جرح نمایند و دلیل اثباتی قاطعی وجود نداشته باشد و صغار بعد از اینکه به سن رشد و بلوغ رسیدند در مورد جرح وارده خواهان اجرای مراسم قسامه خودشان باشند و عاقله آنها حاضر به اجرای قسامه نباشد آیا با فرضی که در درگیری در زمان صغر آنها بوده امکان اجرای قسامه در زمان بلوغ میباشد.
جواب: با توجه به اینکه ضرب و جرح در زمان صغر طرفین بوده و قسامه تابع زمان وقوع بزه میباشد تکلیفی متوجه آنهانیست تا در زمان بلوغ بتوانند سوگند یاد کنند. و مسئولیت متوجه عاقله میباشد و قبول یا نکول از قسم هم به آنها است وبا عنایت به اینکه قسامه از راههای اثبات بزه میباشد و منشاء آن اطاع قطعی میباشد و عاقله یا وجود اینکه در اصل حادثه نبوده اند ولی از طریق یقین می تواند قسم بخورند.
در مورد قتل غیر عمد که در عبارت ماده ذکر شده است ناظر به مواردی است که جنایت به صورت خطاء محض یا قتل شبهه عمد واقع شده است و با وجود لوث و فقدان سایر ادله دادگاه در صورت وجود بیست و پنج نفر برای قسم حکم صادر مینماید.
گفتار دوم: نصاب قسم در اثبات دیه اعضاء
به موجب ماده ۴۵۶ قانون مجازات اسلامی قانونگذار نصاب قسم «دیه جنایات و منافع اعم از عمدی و غیر عمدی» به شرح زیر است:
الف) ۶ قسم در جنایت که دیه آن به مقدار دیه کامل است: یعنی هرگاه شخصی بر دیگری جنایت وارد آورد که دیه آن برابر با دیه نفس و یا دیه کامل است در صورت وجود شرایط مذکور با ۶ قسم می تواند جنایت وارده را ثابت نمود و دیه آن را دریافت کند.
ب) ۵ قسم در جنایتی که دیه آن پنج ششم دیه کامل است.
پ) ۴ قسم در جنایتی که دیه آن دو سوم دیه کامل است.
ت) ۳ قسم در جنایتی که دیه آن یک دم دیه کامل است.
ث) ۲ قسم در جنایتی که دیه آن یک سوم دیه کامل است.
ج) ۱ قسم در جنایتی که دیه آن یک ششم دیه کامل است.
مبحث سوم: تأثیر قسم در اثبات دعوا کیفری
در مورد تأثیر قسم در دعوی کیفری و جرایم تعزیری دو دیدگاه وجود دارد:
دیدگاه اول: مطابق ماده ۱۲۵۸ ق.م قسم جزو ادله اثبات دعوی در مسائل حقوقی است. اما در هیچ یک از ابواب قانون مجازات اسلامی قسم موجب اسقاط و اثبات جرایم تعزیری به حساب نیامده است. با توجه به اطلاق حدیث شریف «لا یمین فی حد» که شامل تعزیر هم می شود و با توجه به اینکه تعزیر به نوعی حق الله است که نوع و اجرای آن در اختیار حاکم (قاضی) است.
پس همان طور که حدود با قسم و سوگند ثابت نمی شود تعزیر و دعوای کیفری هم با قسم ثابت نمی شود.
و قیاس دعوا حقوقی با دعوای کیفری و راه ها اثبات آن جائز نیست. زیرا در دعوی حقوقی قسم هم مسقط دعوا و هم اثبات آن به این بیان که با ادای سوگند توسط مدعی علیه دعوا ختم شده و خصومت خاتمه مییابد. و در صورت نکول یا رد دعوا مدعی با ادای سوگند حق خود را ثابت می کند.
و از ظاهر قاعده البینه علی المدعی… به ذهن خطور می کند که بینه اختصاص به مدعی دارد. و قسم مختص منکر.
در مسائل کیفری که این ویژگیها وجود ندارد قسم منکر معنا و مفهوم پیدا نمی کند و قابلیت اثبات تعزیر را برای منکر ندارد.
دیدگاه دوم: با توجه به عموم و اطلاق قاعده «البینه علی المدعی و الیمین علی من ادعی علیه» دعوای کیفری با قسم قابل اثبات است. و شاکی اپر بینه نداشته باشند می تواند استعلاف نماید.
و تنها چیزی که از این قاعده استثنا است جرایم موجب حد است که طبق روایت «لا یمین فی حد» از شمول قاعده خارج شده است.
به صراحت میتوان نتیجه گرفت دیدگاه اول درست و با واقعیت نزدیکتر است تا آنجا که قانونگذار در قانون مجازات اسلامی مصوب ۹۲ در ماده ۲۰۸ به این اختلاف پایان داد.
ماده ۲۰۸ قانون مذکور بیان میدارد که حدود و تعزیرات با سوگند نفی یا اثبات نمیشوند.
پس در دعوای کیفری یا تعزیری جر در مواردی که نکول متهم از اتیان سوگند حقالناس را ثابت می کند قبول یا نکول متهم در اتیان سوگند، جرم را ثابت نمی کند و قاضی دادگاه باید برای اثبات جرم از طریق دیگری که در قانون آمده است اقدام نماید.
[۱]میر محمد صادقی، حسین. جرایم علیه اشخاص، انتشارات میزان، چاپ یازدهم، ۱۳۹۲، ص ۲۱۳٫
[۲]آیه ۹۲ سوره نساء وآیه ۱۷۸ سوره بقره.
[۳]ایرج گلدوزیان، محشای قانون مجازات اسلامی، انتشارات مجد، ۱۳۹۲ ص ۶۵٫
[۴]ولیدی، محمد صالح. شرح بایسته های قانون مجازات اسلامی، انتشارات جنگل، ص ۶۲۳٫
پایان نامه : مبانی ودرآمدی بر مختصات قسامه در قت
جمعه 99/09/07
مبانی ودرآمدی بر مختصات قسامه در قت
پس از بررسی مفهوم قسامه لازم است تا به اختصار با مبانی قاعده قسامه که شامل مبانی شرعی فقهی و حقوقی است آشنا گردیم و سپس به بررسی مختصات قسامه از نظر قانون مجازات اسلامی و فقه عامه بپردازیم.
مبحث اول: مبانی قسامه
در بحث از مبانی قاعده قسامه، ابتدا مبانی شرعی و در ادامه، مبانی فقهی و سرانجام نیز مبانی حقوقی(قانونی) این قاعده را در قوانین کیفری ایران، مورد بررسی قرار داده ایم:
گفتاراول: مبانی شرعی
در این گفتار به بررسی مبانی شرعی چهارگانه از نظر فقه شیعه و فقه عامه خواهیم پرداخت که شاملآیات، روایات، اجماع و عقل می باشد:
الف: آیات
کتاب قران یکی از منابع اصلی در مباحث فقهی است. اهم و اعظم مطالب فقهی در تمامی مذاهب اسلامی از جمله حنبلی ، شافعی، مالکی، حنفی و شیعه، بر گرفته از آیات شریفه قران کریم می باشد. سوال در این است که آیا در قران مجید، آیاتی وجود دارد که موضوع قسامه را مورد توجه قرار داده باشد یا خیر؟
از بررسی آیات شریفه کلام الله مجید به این نتیجه می رسیم که در هیچ آیه ای به صورت مستقیم یا غیر مستقیم، اشاره ای بر اثبات قتل یا ضرب و جرح به وسیله قسامه نگردیده است لذا قران نمی تواند به عنوان مبنای شرعی قسامه قلمداد گردد و باید به سایر ادله در خصوص جرایم حادث شده، رجوع نمود.
ب- روایات
همانگونه که در فصل پیشین، اشاره نمودیم در احادیث متعدد، مساله قسامه بیان شده است، ازجمله : مردی از انصار روایت کرده است که پیامبر به قسامه امر کرد، همانطور که در زمان جاهلیت بوده است.
بریدبن معاویه از امام صادق ع نقل کرده است: اقامه دلیل بر عهده مدعی و قسم بر عهده منکر است، مگر در خون. گروهی از سهل بن ابی حثمه نقل کرده اند که گفت: در زمان صلح ، عبدالله بن سهل و ابن مسعود به سراغ عبدالله بن سهل آمد او را مقتول و آغشته به خون دید. وی را دفن کرد و به مدینه برگشت. فرزند عبدالله بن سهل(عبدالرحمن) و محیصه و حویصه، فرزندان مسعود، پیش پیامبر آمدند. عبدالرحمن بن عبدالله بن سهل شروع به صحبت کرد. پیامبر فرمود: بزرگتر صحبت کند. فرزندان مسعود شروع به صحبت کردند. پیامبر گفت : آیا حاضرید قسم بخورید تا قاتل و صاحبان خون معلوم شوند؟ گفتند: چگونهقسم بخوریم در حالی که ندیده ایم . پیامبر فرمودند: پس بگذارید قوم یهود ۵۰ قسم بخورد.
سپس آنان گفتند : چگونه قسم قوم کفار را باور کنیم؟(ما سوگند کفار را نمی پذیریم). به همین دلیل، پیامبر، خود، دیه متوفی را پرداخت نمود. پرسش رسول خدا ص که آیا قسم می خورید تا اولیای دم معلوم شود؟ نشانگر این است که در صورت اقامه قسامه توسط اولیای دم، قصاص ثابت می شود.۱ روایت فوق با اندکی اختلاف در کتاب های شیعه نیز نقل شده است.
روایتی دیگر را ابی بصیر از معصوم این چنین نقل کرده است: حکم خداوند در خصوص خون با حکم وی در خصوص مال تفاوت دارد، در خصوص اموال، دلیل بر عهده مدعی و قسم بر عهده مدعی علیه است، در حالی که در خصوص خون، اقامه دلیل مبنی بر بی گناهی بر عهده مدعی علیه و قسم بر عهده مدعی است، زیرا که خون مسلم نباید هدر رود.
حدیث حلبی(حسن یا صحیح) از ابی عبدالله ع نقل شده است که از حضرت سوال شد: قسامه چیست؟ امام گفت: آن درست است و از اسرار ماست. اگر قسامه نباشد، چیزی باقی نمی ماند. به درستی که قسامه برای نجات انسان است.
زراره در حدیث صحیح از قول ابی عبدالله ع می گوید: قسامه برای احتیاط در خون مردم وضع شده است، به طوری که هرگاه فردی فاسق خواست فردی را بکشد، یا کسی به عنوان اینکه در مخفیگاهی است و کسی او را نمی بیند بخواهد کسی را بکشد، با وجود قسامه منصرف شود.
توجیه حنفیه ها الزام عصبه قاتل به قسامه و در نهایت پرداخت دیه با هدف سقوط مجازات متهم به قتل است. از نظر حنفیان، الزام عصبه(بستگان) و عاقله قاتل به قسامه و در نهایت، پرداخت دیه، به سبب تقصیر آنان قبل از قتل در حفاظت از جان مقتول در موضع قتل و نیز عدم حمایت مقتول در مقابل ظلم جانی است [۱]
همچنان که در قتل خطای محض نیز عاقله مسئول پرداخت دیه است، زیرا همانطور که در منطقه ایکه به قتل رسید، در تصرف آنان (اولیای دم قاتل) بوده و نفع عاید آنان می شود و نیز خراج و مالیات منطقه را دریافت می نمایند. مسئول پرداخت دیه ای که انسان در آنجا به قتل رسیده نیز می باشند. چرا که اگر منطقه به خوبی از سوی انان حفاظت و حراست می شد، قتل اتفاق نمی افتاد.
همانطور که ملاحظه می شود، در فقه حنفیان وجوب دیه با اجرای قسامه هدف اصلی قسامه نیست، بلکه هدف اصلی قسامه ، سقوط مجازات متهم به قتل است، زیرا هر چند وقتی اولیای دم قسامه را اجرا کردند، دیه برای جلوگیری از هدر رفتن خون اثبات می شود، ولی قسامه برای دفع تهمت قتل است و دیه بخاطر آن است که مقتول در میان آنان ظاهر شده است.
این مطلب در خصوص قضاوتی که عمر انجام داد، گویاست: از طرف اولیای دم مقتول به عمر گفته شد:هم مال و هم سوگند خود را بذل کنیم؟ عمر گفت خونتان به قسمتان وابسته است، اما اموالتان به خاطر آن است که مقتول در بین شما یافت شده است و چنانچه هر یک از عاقله قاتل از قسامه خودداری نمود حبس می شودتا قسم را اجرا کند، زیرا تکریم خون انسان استحاق این امر را دارد، از این رو میان دیه و سوگند جمع می شود. عدول از قسامه مثل نکول از قسم در خصوص اموال نیست،زیرا قسم در خصوص اموال جانشین اصل حق صاحب مال است، به همین دلیل، چنانچه شخص خواستهدعویرا تقدیم کند سوگند ساقط می شود. اما سوگندهای قسامه با بذل دیه ساقط نمی شود، زیرا واجب اصلی قصاص است و تنها قسامه می تواند آن را ساقط نماید نه دیه، و از طرفی دیه بدل قسامه نیست.
فقهای شیعه، مذاهب چهارگانه اهل سنت(حنفی،مالکی، شافعی و حنبلی)و اهل ظاهر، مشروعیت قسامه را به استناد سنت نبوی قبول کرده اند.
ج- اجماع
قبل از ذکر کلمات فقهاء باید توجه داشت که اجماع در صورتی حجت است که مدرکی در دست نباشد. در خصوص
این موضوع، دلیل فقها همان روایات است. بنابراین نمی توان آن را یک دلیل مستقل در نظر گرفت، اما می توان آن را یک موید به حساب آورد.
با بررسی نظرات علما و فقها این برداشت وجود دارد که از آنجا که در روایاتی چند، موضوع قسامه، مورد توجه قرار گرفته، آنها هم به تبعیت از مفاد روایات به ذکر همین موضوع پرداختند و تقریبا به صورت مشابه ، الفاظ و کلمات یکسلنی در کتب مختلف فقهی متذکر شده اند که به برخی از آنها اشاره گردید.[۲]
از بررسی روایات متعدد در بحث قسامه، نتیجه می گیریم که بین علمای عظام شیعه اجماع حاصل گردیده و دارای اختلاف نظر چندانی نمی باشند. لذا از نظر فقه شیعه می توان اجماعرا به عنوان یکی از مبانی چهارگانه شرعی در بحث قسامه به کار بست. اما در فقه چهارگانه اهل سنت، اختلاف نظر وجود دارد.
د- عقل
همانطور که می دانیم عقل یکی از منابع چهارگانه فقه شیعه می باشد که در خصوص آن نظرات مختلفی ارائه گردیده است. گروه اول معتقدند تمام اعمال تعبدی هستند و هر عملی که شارع مقدس حرام کرده قبیح است هر چند خود عمل ممکن است با معیارهای عقلی، قبیح نباشد و بالعکس، هر عملی را که شارع مقدس بدان حکم کند حسن است هر چند از نظر عقلی، آن عمل ممکن است حسن باشد یا نباشد.گروه دوم معتقدندکه تمامی اوامر و نواهی شارع دارای حسن و قبح ذاتی می باشد و ممکن نیست
که شارع دستوری بدهد و بدون مصلحت باشد اما عقل، قادر به درک تمام جزئیات مصالح احکام نیست. گروه سوم نیز اعتقاد دارند که عقل می تواند فی الجمله مصالح و مفاسد را تشخیص دهد ولی بین حکم حکم عقل و حکم شرع، ممکن است ملازمه نباشد. باید توجه داشت که اولا احکام شرعی، تابع مصالح و مفاسد می باشد و اگر مصلحت نبود، شارع امر و اگر مفسد نبود ، شارعنهی نمی فرمود. ثانیا عقل فی الجمله قابلیت درک این مصالح و مفاسد را دارد هرچند مصلحت برخی از احکام به دلیل کامل نبودن علمی بشر ممکن است بر عقل پوشیده باشد. ثالثا بین حکم شرع و حکم عقل ملاطمه وجود دارد: کلما حکم به العقل ، حکم بالشرع و کلما حکم به الشرع، حکم به العقل»
حکم تشریفات قسامه این است که خون مسلم باید صیانت شود و نباید هدر رود. چنانکه گفته شد خون مسلم هدر نمی رود حتی اگر هم قاتلی برای قصاص پیدا نشود. چنان که حضرت علی ع در خصوص شخصی که در ازدحام نماز جمعه یا طواف فوت کرد، به عمر فرمود:خون مسلم هدر نمروداگر قاتل شناخته شود حق قصاص مطرح می شود در غیر این صورت، پرداخت دیه بر عهده بیت المال است.
از نظر حنفبان، الزام عصبه(بستگان) و عاقله قاتل به قسامه و در نهایت، پرداخت دیه، به سبب تقصیر آنان قبل از قتل در حفاظت از جان مقتول در موضع قتل و نیز عدم حمایت از مقتول در مقابل ظلم جانی است . همچنانکه در قتل خطای محض نیز عاقله مسئول پرداخت دیه است، زیرا که همانطور که در منطقه ای که به قتل رسید، در تصرف آنان (اولیای دم قاتل) بئده و نفع عاید آنان میشودو نیز خراج و مالیات منطقه را دریافت می نمایند. مسئول پرداخت دیه ی که انسان در آنجا به قتل رسیده نیز می باشند. چرا که اگر
دانلود پایان نامه حقوق درباره مسائل و اندیشه های قضایی در سوگند
جمعه 99/09/07
مسائل و اندیشه های قضایی در سوگند
- در دعوای بر میت در صورتی که اصل حق، ثابت باشد(، اعم ازشهادت و یا اقرار ورثه) آیا باز سوگن خواهان لازم است یا خیر؟ [۱]
نظر اکثریت: مطابق مواد ۲۷۸ و ۲۷۹ ق.آ.د.م، در هر صورت سوگند خواهان لازم است چه ورثه اقرار کنند و چه اقراری نداشته باشند، به هر حال اقرار ورثه هم، اقامه بینه مذکور در ماده ۲۷۸ ق.آود.م، محسوب می شود.
نظر اقلیت: در صورتی که ورثه متوفی اقرار کند در این صورت ماده ۲۰۲ ق.آ.د.م، حاکم است و دیگر لازم نیست که خواهان سوگند یاد کنند.
نظر کمیسیون: نشست قضایی : به صراحت مواد ۲۷۸ و ۲۷۹ ق.آ.د.م، دعوای علیه میت علاوه بر ابراز بینه و دلالت دیگر منوط به اتیان سوگند از سوی مدعی است.
- ۲. آیا با توجه به ماده ۲۸۳ ق.آ.د.م، سوگند موضوع ۲۷۸ و ۲۷۹ق.آ.د.م باید از طرف خواهان درخواست شود یا خود دادگاه می تواند راسا به اخذ سوگند از خوانده مبادرت نماید؟ همچنین در سوگند موضوع ماده ۲۷۸ ق.آ.د.م، زمانی که ورثه خوانده باشد، آیا الزاما ورثه باید تقاضای سوگند خواهان را بکنند یا دادگاه راسا اقدام میکند؟
نظر اول: لازم نیست که خواهان قسم بخورد و در اینجا باید حاکم از خوانده بخواهد تا قسم بخورد.
نظر دوم: به استناد ماده ۲۸۳ ق.آ.د.م، «دادگاه نمی تواند بدون درخواست اصحاب دعوا سوگند دهد…»
نظر سوم: اگر خواهان برای اثبات ادعای خود دلایل و مدارک کافی داشته باشد، در اینجا نیازی به اتیان سوگند از سوی خوانده و یا خواهان نیست. ولی اگر مدارک و دلایل کافی نباشد و یا وجود نداشته باشد، باید بنا به درخواست خواهان، دادگاه خوانده را ملزم به اتیان سوگند نماید و حاکم هم با توجه به اتیان سوگند خوانده، حکم مقتضی را صادر کند.
نظر چهارم: در دعوای بر میت، سوگنده خوانده و یا خواهان لازم استو دادگاه مکلف است در این دعوا با توجه ب این که اگر خوانده فوت شده باشد از خواهان بخواهد تا جهت اثبات ادله خود، سوگند یاد نماید، ولی اگر اصحاب دعوا (خواهان و خوانده) زنده و حاضر باشند، باید بنا به درخواست خواهان از خوانده خواسته شود تا نسبت به اتیان سوگند اقدام نماید.
در دعوای بر میت دادگاه باید خواهان را قسم دهد و اگر از اتیان سوگند امتناع کرد حق وی ساقط می شود، ولی در ماده ۲۷۹ ق.آ.د.م، سوگنده خوانده باید به درخواست خواهان باشد.
نظر کمیسیون: نشست قضایی دلایل اثبات دعوا به عهده مدعی است و درصورتی که خواهان دلیل دیگری که کافی برای اثبات ادعا باشد، ارائه ندهد، می تواند از خوانده مطالبه سوگند نماید و این عمر به عهده دادگاه نیست و در دعاوی بر علیه میت که به طرفیت ورثه مطرح می شود به استناد ماده ۱۳۳۳ ق.م و در دعوابر متوفی در صورتی که اصل حق ثابت شده و بقاء آن در نظر حاکم ثابت نباشد، حاکم می تواند از مدعی بخواهد که بر بقاء حق خود قسم یاد کند۱.
- ماده ۲۸۳ ق.آ.د.م مقرر می دارد: «دادگاه نمی تواند بدون درخواست اصحاب دعوا سوگند دهد و اگر سوگند داد اثری بر آن مترتب نخواهد بود و چنانچه پس از آن، درخواست اجرای سوگند شود باید سوگند تجدید گردد». این ماده دارای دو استثناء است
الف) سوگند استظهاری موضوع ماده ۲۷۸ ق.آ.د.م در خصوص دعوای بر میت پس از اقامه بینه.
ب) سوگند تکمیلی موضوع ماده ۲۷۷ ق.آ.د.م هرگاه برای خواهان امکان اقامه بینه شرعی باشد، می تواند با معرفی یک گواه مرد یا دو گواه زن به ضمیمه یک سوگند ادعای خود را اثبات کند. بنابراین نظریه اول بی ارتباط با سوال است و بدون ملاحظه حوادث شاید فی البداهه اعلام نظر شده است. مواد قانونی را باید در یک مجموعه دید نه جداگانه، اصول و استثناء و وارد و مورود در استنباط، برای جلوگیری از افراط و تفریط در تفسیر بسیار ضروری است. نظریه سوم از ضعف استناد و تحلیل برخوردار است.
- ۳. سوگند خواهان در ماده ۲۷۸ ق.آ.د.م، منط به تقاضای خوانده است یا خوانده می تواند از سوگند خواهان صرف نظر کند؟۱
اتفاق نظر:منظور از قید عبارت «… ادعا ساقط خواهد شد» در ماده ۲۷۲ ق.آ.د.م، آن است کهادعای خواهان بلا دلیل تلقی خواهد شد و در صورت اتیان سوگند از سوی خوانده دادگاه حکم بر بطلان دعوا صادر می کند و در این حالت اگر دعوا مالی باشد با توجه به حد نصاب آن قابل تجدید نظر است و اگر دعوا غیر مالی باشد نیز، قابل تجدید نظر خواهد بود.
نظر کمیسیون: نشست قضایی (۲): نظر به اینکه با صدور قرار اتیان سوگند، دادگاه وارد رسیدگی به دلایل و ماهیت دعوا شده است، لذا اولا: دادگاه بعد از اتیان سوگند از ناحیه خوانده منکر، با توجه به مقررات ماده ۲۷۲ ق.آ.د.م که مقرر داشته، «ادعا ساقط خواهد شد»باید در ماهیت دعوا حکم صادر نماید که این حکم با توجه به ساقط بودن ادعای خواهان حکم به بطلان دعوا خواهد بود و بنا به مراتب اتفاق نظر تایید می شود. ثانیا: با توجه به نصاب خواسته مقرر در بند (ب) ماده ۲۳۱ ق.آ.د.م در دعاوی مالی و احکام صادره در دعاوی غیر مالی بند (الف) ماده اخیر الذکر، رای دادگاه قابل تجدید نظر خواهد بود.۱
- نشست قضایی دادگستری بندر ترکمن، مهر
در فرض سوال راجع به قابلیت یا عدم قابلیت تجدید نظر خواهی سوال نشده است. از طرف دیگر راجع به قسمت اول سوال مبنی براینکه «سوگند خواهان در ماده ۲۷۸ ق.آ.د.م آیا منوط به تقاضای خوانده است» پاسخی داده نشده است. مضافا موضوع سوال ماده ۲۷۸ ق.آ.د.م است ولی در نظریه دادگستری بندر ترکمن وهم کمیسیون، به ماده ۲۷۲ ق.آ.د.م استناد شده ست. بنابراین پاسخ سوال این است اولا سوگند خواهان در خصوص دعوا بر میت موضوع ماده ۲۷۸ ق.آ.د.م منوط به تقاضای خوانده (ورثه متوفی) نیست. ثانیا در ماده ۲۷۸ ق.آ.د.م راجع به صرف نظر نمودن خوانده از ادای سوگند خواهان حکمی مقرر نداشته است. لیکن از عمومات قوانین و مواد ۱۷۸ تا ۱۹۳ مربوط به سازش، نظر به اینکه وقتی در اصل موضوع دعوا امکان سازش وجود دارد در ارتباط با چگونگی و ادله اثبات نیز منعی برای صرف نظر کردن خوانده نیست. البته می توان چنین نیز استفاده کرد که سازش در اصل موضوع دعوا ار حقوق طرفین پرونده است ولی در ارتباط با سوگند برای اطمینان و قناعت وجدان.
- ۴. در یک دعوای حقوقی به لحاظ عدم حضور خوانده در جلسه دادرسی ادعای خواهان صرفا با سوگند او اثبات و رای غیابی به نفع او صادر شده است با این توضیح که به لحاظ عدم حضور خوانده، دادگاه عدم حضور وی را نکول محسوب و سوگند را به خواهان رد کرده و وی سوگند یاد کرده است، پس از صدور رای، خوانده ضمن واخواهی اعلام داشته، حاضر است به عنوان منکر طبق قاعده فقهی «البینه للمدعی و الیمین علی من انکر» سوگند یاد کند، تکلیف دادگاه چیست؟۱
نظر اکثریت: در فرض سوال در مرحله واخواهی تقاضای اتیان سوگند توسط خوانده (واخواه) پذیرفته نیست، زیرا اولا: طبق ماده۱۳۳۱ ق.م، که صراحت دارد: « قسم قاطع دعوا است و هیچ گاه اظهاری که منافی با قسم باشد از طرف پذیرفته نخواهد شد.»ثانیا: چنانچه در دعوای حقوقی، خواهان تقاضای قسم کند، دادگاه وقت رسیدگی تعیین و طرفین را جهت اتیان سوگند، دعوت می کند. چنانچه خوانده علی رغم ابلاغ قانونی اخطاریه حاضر نشود، به صراحت ماده ۲۸۶ ق.آ.د.م، عدم حضور وی بدون عذر موجه نکول محسوب و دادگاه قسم را به طرف دعوا رد می کند و با اتیان سوگند او رای صادر می کند و ادعای خلاف آن پذیرفته نیست
نظر اقلیت: مرحله واخواهی در واقع جزیی از مرحله بدوی و در واقع تکرار آن است و چون طبق قاعده فقهی «للغائب علی حجته» واخواه (خوانده دعوا بدوی) پس ازواخواهی حق دفاع از دعوای مطروحهرا دارد. لذا به محض حضور در جلسه دادرسی می تواند تقاضای قسم را پاسخ گفته و سوگند، یاد کند، دادگاه باید ضمن استماع سوگند وی مجددا رسیدگی و رای صادر نماید.
نظر کمیسیون: نشست قضایی (۴): خواهان برای اثبات ادعایش ناچار از اقامه دلیل است. به استناد ماده ۲۷۷ ق.آ.د.م در صورتی که برای خواهان امکان اقامه بینه شرعی نباشد، می تواند با معرف یک گواه مرد یا دو گواه زن با سوگند ادعای خود را به اثبات برساند و مستندا به ماده ۲۷۲ ق.آ.د.م هرگاه خوانده منکر ادعای خواهان باشد، برحسب تقاضای خواهان، منکر ادای سوگند یاد می کند و به موجب آن ادعای خواهان ساقط خواهد شد. در مورد سوال مطروحه سوگند خواهان برای اثبات ادعایش هرچند در غیاب خوانده وجاهت شرعیندارد و با واخواهی محکوم علیه غایب، دادگاه ناچار است به اعتراض واخواه رسیدگی و بینه شرعی خواهان را استماع کند و در صورت عدم امکان بینه شرعی می تواند از منکر بخواهد که سوگند یاد کند و اگر خوانده از ادای سوگند امتناع ورزیده و سوگند را به خواهان واگذار نمود، خواهان فقط در این مورد می تواند دعوا را با سوگند به اثبات برساند و دادگاه مکلف است در صورت واخواهی محکوم علیه اقدام خلاف قانون مرحله غیابی را ترمیم و به صورتی که گفته شد عمل کند .
۱- نشست قضایی دادگستری سراب، آذر ۸۳
۲- ر.ک آیت الله خمینی (ره) تحریرالوسیلع، ج۴، ص ۱۱
- با توجه به اطلاق ماده ۲۷۸ ق.آ.د.م که موخر بر ماده ۱۳۳۳ ق.م، است آیا در دعوای بر متوفی که مستند آن سند رسمی است، سوگند استظهاری خواهان لازم است؟ به عنوان مثال در دعوای مطالبه مهر به طرفیت ورثه زوج متوفی مستند به سند رسمی نکاح آیا سوگند خواهان ضروری است یا خیر؟ ۱
نظر اکثریت: بینه در ماده ۲۷۸ ق.آ.د.م به معنای شهادت شهود است به عبارت دیگر به معنای اص آن به کار رفته است، لذا ماده مذکور با قسمت اخیر ماده ۱۳۳۳ ق.م، قابل جمع بوده و ناسخ آن نیست.
اگر به فرض ، منظور از بینه در ماده ۲۷۸ ق.م، معنای عام آن یعنی دلیل از جمله سند رسمی باشد ، در موضوع مورد نظر و ماده ۲۷۸ق.آ.د.م، تاثیری بر ماده ۱۳۳۲ ق.م، نمی نماید.
۱-نشست قضایی دادگستری کرمان خرداد۸۸
به علاوه اصل عدم نسخ قانون است، در موارد تردید باید بقای اعتبار آن استصحاب شود. لذا در مورد این که آیا قسمت اخیر ماده ۱۳۳۳ ق.م به وسیله ماده ۲۷۸ آیین دادرسی مدنی نسخ شده یا خیر؟با لحاظ تردید،اصل بر بقاست.
نظر اقلیت: ماده ۲۷۸ق.آ.د.م، مبتنی بر یک قاعده فقهی است که به موجب آن هرجا در دعوای بر میت، اصل حق ثابت باشد، جهت استصحاب آن با لحاظ فوت مدیون سوگند مدعی لازم است. یعنی اثبات دین بر عهده مدیون متوفی با ادله صورت می گیرد و استصحاب بقای آن با سوگند خواهد بود. این امر با اعتبار سند رسمی هم منافات ندارد. زیراکه، با استناد به سند رسمی، اصل حق ثابت شده و در فرض عدم اتیان سوگند توسط مدعی، حق ثابت شده، ساقط می شود.
هیچ خصوصیتی در شهادت شهود نیست که حکم موضوع ماده ۲۷۸ ق.آ.د.م را فقط ناظر به شهادت شهود بدانیم، بلکه بینه به معنای دلیل به کار رفته است که اعم از سند رسمی است سوگند، پشتوانه ادله واقع می شود با اصطلاحات قانونی مدنی در سال ۱۳۷۰ رجحان و برتری که سند رسمی در مقام اثبات نسبت به شهات شهود داشته، از بین رفته است.
به علاوه موضوع ماده ۲۷۸ ق.آ.د.م با ماده ۱۳۳۳ ق.م، به صورت کامل، یکسان و منطبق نبوده و متفاوت است. ماده ۱۳۳۳ ق.م، در جایی باید اعمال شود که اصل حق ثابت شده و بقای آن در نظر حاکم محل تردید بوده و حاکم اختیار دارد مدعی را سوگند دهد. در حالی که در ماده ۲۷۸ ق.آ.د.م، سوگند لازم دانسته شده و به اختیار حاکم گذاشته نشده است. به علاو منوط به تردید حاکم هم نشده است بلکه به صورت مطلق، سوگند باید توسط مدعی ادا شود. این امر دلالت بر آن دارد که در واقع ماده ۱۳۳۳ ق.م، در قسمت اخیر آن نسخ شده است.
نظر کمیسیون: نشست قضایی جزایی: در دعوای بر میت که مستند آن سند رسمی باشد، مطابق قسمت اخیر ماده ۱۳۳۳ ق.م، سوگند استظهاری جاری نخواهد شد. ماده ۲۷۸ ق.آ.د.م، به عناون ای که اساسا آیین دادرسی مدنی مجموعه اصول و مقرراتی است که در مقام رسیدگی به کلیه دعاوی به کار می رود، مغایرتی با ماده موصوف ندارد. مطابق ماده ۲۷۸ق.آ.دم، در دعوای بر میت در صورت نبودن سند رسمی، اگر اثبات دین با بینه باشد،
سوگند خواهان نیز لاطم است. بنابراین، از حیث نتیجه نظر اکثریت مورد تایید است.*
- با توجه به ماده ۱۹۷ ق.آد.م، در صورتی که خواهان هیچ دلیلی بر اثبات دعوای خود نداشته باشد، آیا دادگاه می تواند بدون درخواست خواهان، خوانده را سوگند دهدیا خیر ودر صورت لزوم درخواست اتیان سوگند از طرف خواهان و عدم درخواست نامبرده، آیا دادگاه مکلف به صدور برائت می باشد یا به طریق دیگری عمل خواهد نمود؟۱
نظر اول: اولا- با توجه به مواد ۲۷۰ و ۲۸۳ ق.آ.د.م، دادگاه نمی تواند بدون تقاضای خواهان، خوانده را سوگند دهد. قاعده «البینه علی المدعی و الیمین علی من انکر» که ترتیب آن در ماده ۱۹۷ق.آ.د.م قید شده است، نیازمند توجه به مقررات شرعی و قانونی سوگند است که لازمه آن درخواست اصحاب دعوا است. ثانیا:- با عدم درخواست اتیان سوگند از طرف خواهان و عدم سوگند خوانده، صدور حکم اعم از محکومیت یا برائت، وجهه قانونی ندارد، برای ممانعت از تضییع حقوق اصحاب دعوا و با استعانت از اصل ۱۶۷ قانون اساسی باید از منابع معتبر فقهی و اصول حقوقی کمک گرفت.
نظر دوم: اگر چه ماده ۱۹۷ق.آ.د.م، به صورت مطلق صدور حکم برائت را مقید به سوگند خوانده کرده اس، با توجه به مقررات شرعی و قانونی و از جمله مواد ۲۷۰ و ۲۸۳ ق.آ.د.م،