دانلود فایل های دانشگاهی - تحقیق - پایان نامه - پروژه

بی تردید، اختلافات موضوع قرارداد داوری باید مطابق قانون قابل اعمال، قابل ارجاع به داوری باشد. در غیر این صورت، قرارداد داوری به دلیل فقدان یکی از شرایط صحت، بی اعتبار و صلاحیت داوران منتفی و رای صادره غیر قابل اجرا خواهد بود. در مورد قانون قابل اعمال نسبت به مساله قابلیت ارجاع دعوی به داوری دیدگاه موجود در رژیم حل تعارض نظام‌های حقوقی مختلف متفاوت و عقاید نویسندگان متشتت است. با این وصف، به نظر می‌رسد که در حال حاضر مشهورترین عقیده که از استقبال بیشتری برخوردار شده، عقیده‌ای است که قانون حاکم بر قابل داوری بودن دعوی را قانون قابل اعمال نسبت به قرارداد داوری می‌داند، نه قانون قابل اعمال نسبت به قرارداد اصلی یا نسبت به خود اختلاف.

در صورت پذیرش این نظر، قانون قابل اعمال نسبت به مساله قابلیت ارجاع، در درجه اول قانون منتخب طرفین قرارداد داوری است . این امر در بند دو از ماده شش کنوانسیون اروپایی پذیرفته شده و با مفاد قسمت «الف» از بند یک ماده پنج کنوانسیون نیویورک منطبق است. در سکوت طرفین، داوران نیز قانون مناسب جهت تعیین قابلیت ارجاع موضوع به داوری را با توجه به قانون حاکم بر موافقت نامه داوری تعیین می‌کنند. گر چه از لحاظ نظری، اعتقاد بر این است که داوران در اعمال یک نظام حقوقی ملی یا یک حقوق غیر ملی مانند حقوق فراملی بازرگانی (عرف تجار) نسبت به قرارداد داوری مختارند و در عمل نیز در برخی دعاوی جهت تعیین قانون قابل اعمال نسبت به موافقت نامه داوری یا قانون مناسب برای تعیین تکلیف مساله قابلیت ارجاع دعوی به داوری به عرف‌های تجاری بین‌المللی مراجعه کرده‌اند، ولی به نظر نگارنده، ملاحظات عملی مقتضی آن است که داوران در مقام تعیین قانون قابل اعمال بر موافقت نامه، به ویژه، اگر به هدف تعیین تکلیف مساله قابلیت ارجاع دعوی به داوری باشد، به قوانین ملی که احتمالاً قابلیت اجرا دارند و به نوعی به موضوع مرتبط و بر آن موثرند مانند قانون مقر داوری و قانون محل اجرای رای توجه کنند. [۱]

حتی داور نباید خود را صرفاً به یافتن قانونی محدود کند که به نظر او از لحاظ فنی و تکنیکی و نیز بر اساس قصد طرفین و قواعد داوری و قواعد حل تعارض، قانون قابل اعمال است. ورای این تعهد حقوقی نسبت به قانونی که بدین ترتیب یافته می‌شود، داور دست کم اخلاقاً متعهد است رایی را به طرفین بدهد که انتظار می‌رود هم در رسیدگی‌های مربوط به درخواست ابطال رای (در کشور مبدا) و هم در رسیدگی‌های اجرایی بتواند تایید شود. به همین جهت برخی نویسندگان در اینکه بتوان برای تعیین قانون حاکم بر موافقت نامه داوری صرفاً به حقوق فراملی بازرگانی اتکاء کرد، تردید و تأمل کرده‌اند.

ملاحظات عملی فوق با دقت در مقررات کنوانسیون نیویورک که به صورت رژیم حقوقی مشترک اکثریت کشورهای جهان درآمده است، تایید می‌شود. زیرا، قسمت «الف» از بند یک ماده پنج، قانون حاکم بر موافقت نامه داوری را (که مطابق نظر مشهورتر، همین قانون، بر مسئله قابلیت ارجاع امر به داوری نیز حاکم است)، در سکوت طرفین قانون محل صدور رای (قانون مقر داوری) اعلام کرده است. پس داوران نمی‌توانند به نام آزادی خود در تعیین قانون قابل اعمال بر قرارداد داوری، قواعد نظم عمومی مقر داوری در مورد شرایط اعتبار قرارداد داوری از جمله مسئله قابلیت ارجاع امر به داوری را نادیده بگیرند و بدین ترتیب رای صادره را در معرض خطر ابطال در کشور مبدا قرار دهند. همچنان که داوران و حتی به عقیده نویسنده، طرفین قرارداد داوری نباید از قواعد امری مربوط به قابلیت ارجاع، در کشوری که به احتمال قوی اجرای رای در آن جا باید خواسته شود، غافل بمانند، زیرا مطابق قسمت «ب» از بند دو ماده پنج کنوانسون نیویورک و نیز مقررات غالب نظام‌های حقوقی ملی، عدم قابلیت ارجاع اختلاف به داوری از نظر نظام حقوقی مقر دادگاه محل درخواست اجرا، از مبانی ردّ اجرای رای داوری است. این امر که در نهایت به مساله نقض قواعد نظم عمومی مقر دادگاه محل درخواست اجرا باز می‌گردد.[۲]

       ۳-  عدم رعایت مقررات شکلی قرارداد داوری

در مورد آرای مشمول کنوانسیون نیویورک، تنها مقرره تشریفاتی که ممکن است موجب عدم اعتبار یا دست کم عدم قابلیت استناد قرارداد داوری و مانع از اجرای رای داوری گردد، فقدان شکل مکتوب برای قرارداد داوری است. لزوم کتبی بودن قرارداد داوری در قسمت «الف» از بند دو ماده یک کنوانسیون اروپایی و ماده هفت قانون نمونه آنسیترال نیز تصریح شده است. لزوم رعایت این مقرره شکلی جهت قابلیت اعمال کنوانسیون نیویورک نسبت به قرارداد و رای داوری مشمول آن، مورد تصریح و تاکید اکثر دادگاه‌های دول متعاهد قرار گرفته است.

در میان اسناد بین‌المللی تنها پروتکل ژنو ۱۹۲۳ و قواعد داوری کمیسیون اقتصادی سازمان ملل متحد برای آسیا و خاور دور مورخ ۱۹۶۶، به ویژه، کنوانسیون نیویورک در مورد اجرای یک رای داوری، ناگزیر رای مزبور باید بر اساس مقررات رژیم اجرایی نظام حقوقی داخلی کشور محل درخواست اجرا به اجرا درآید. دادگاه محل درخواست اجرا نیز برای تعیین اعتبار یا عدم اعتبار قرارداد داوری از نظر شکلی به قواعد حل تعارض مقر مراجعه خواهد کرد. گر چه در اینجا امکان بررسی قواعد حل تعارض همه نظام‌های حقوقی ملی در مورد شکل قراردادها و اسناد، از جمله شکل قرارداد داوری، وجود ندارد، ولی خوشبختانه ارائه یک نگرش کلی نسبت به موضوع سخت نخواهد بود، زیرا یک قاعده حل تعارض عام القبول در مورد حکومت قانون محل تنظیم بر سند وجود دارد که در مورد شکل قراردادهای داوری نیز صادق است و در قطعنامه آمستردام موسسه حقوق بین‌الملل به وضوح منعکس شده است:

«شکل قرارداد داوری تحت حکومت قانون مجری در کشوری است که عمل در آن جا محقق شده است. با وجود این قرارداد داوری یا شرط داوری که مطابق مقررات شکلی قانون مزبور نباشد، مشروط بر این که تشریفات شکلی مقرر در قانون مقر دادگاه داوری مراعات شده باشد، معتبر خواهد بود.»

بدین ترتیب، مطابق دیدگاهی که مورد قبول نظام‌های حقوقی ملی است، شکل قرارداد داوری علی‌الاصول تابع مقررات و تشریفات کشور محل تنظیم یا محل انجام عمل حقوقی مزبور است. منتها توجه به این نکته که در غالب نظام‌های حقوقی ملی، مهم‌ترین و بلکه تنها تشریفات مقرر همان مکتوب بودن قرارداد داوری است، ما را به نتیجه‌ای همانند آنچه در فرض قابلیت اعمال معاهدات بین‌المللی بر رای دیدیم، نزدیک می‌سازد. داوران و به ویژه نهادهای حرفه‌ای داوری با در نظر گرفتن همین ملاحظات، از طرفین می‌خواهند که قرارداد داوری مکتوب خود را مجدداً تایید و نیز داوری نامه تنظیم کنند تا در رسیدگی‌های مربوط به ابطال رای در کشور مبدا و نیز اجرای آن در کشور مقصد (محل اجرا) با مشکل مواجه نشوند و شرایط شکلی ضروری تأمین شده باشد. مثلاً یکی از شرکت کنندگان کنگره ۱۹۹۸ دیوان داوری اتاق بازرگانی بین‌المللی که مقاله‌ای در زمینه مشکلات عملی موجود بر سر راه اجرای آرای داوری بر اساس کنوانسیون نیویورک ارائه داده است، در مقام توصیف این مشکلات در کشورهای مختلف، از جمله در مورد دادگاه‌های ایتالیا هشدار می‌دهد که دادگاه‌های مزبور در تفسیر مقررات و شرایط کنوانسیون نیویورک در زمینه موافقت نامه‌های مکتوب داوری و تأمین تشریفات رای داوری، سخت‌گیرانه و مضیق برخورد می‌کنند. به علاوه، درخواست کنندگان اجرای رای باید توجه کنند که امتناع دادگاه ایتالیایی از شناسایی رای به هر دلیل، از نظر فنی، اعتبار امر مختوم را دارد.[۳]

ب) تجاوز از حدود صلاحیت

داور یا داوران نه تنها باید در مورد اصل وجود اختیار قضائی جهت رسیدگی به اختلاف یعنی وجود یک موافقت نامه معتبر داوری مطمئن باشند، بلکه به علاوه، باید با دقت کامل حدود این اختیار را از لحاظ شخصی و موضوعی رعایت کنند. منظور از رعایت صلاحیت شخصی، محدود کردن رسیدگی‌ها و رای به طرفین قرارداد داوری و عدم تسری آن به اشخاص ثالث است که بازتابی از اصل نسبی بودن عقود و احکام می‌باشد و به تبع، بحث‌های مربوط به امکان انتقال قرارداد داوری و مسئله قائم مقامی را به دنبال دارد. مقصود از رعایت صلاحیت موضوعی نیز رعایت قلمرو موضوع قرارداد یا شرط داوری و نیز قلمرو موضوعی داوری نامه یا هر گونه قرارداد خاص بعدی است که اختلافات موضوع مأموریت داور جهت رسیدگی را معین می‌کند، اگر چه قلمرو مزبور محدودتر از قلمرو قرارداد یا شرط داوری باشد.[۴]

ج) تخلف در ترکیب دادگاه یا آیین داوری

داوران نه تنها باید وجود یک موافقت نامه معتبر داوری که منشاء ایجاد صلاحیت برای آنان است و حدود صلاحیت شخصی و موضوعی اعطاء شده در آن موافقت نامه را کاملاً در نظر داشته باشند، بلکه به علاوه باید در نحوه انجام مأموریت نیز مفاد موافقت نامه یا هر گونه توافق دیگر مربوط به اعطای مأموریت را رعایت نمایند. بدین معنی که هم کیفیت تشکیل و ترکیب دادگاه داوری و هم آیین اداره داوری بر وفق مفاد اراده طرفین باشد.

کنوانسیون نیویورک در قسمت «د» از بند یک ماده پنج، در مقام بیان یکی از مبانی امتناع از شناسایی و اجرای رای مقرر می‌دارد:

«نحوه تشکیل دادگاه داوری یا تشریفات داوری منطبق با توافق طرفین نبوده یا، در فقدان چنین توافقی، با قوانین کشوری که داوری در آنجا انجام شده مطابق نباشد.»

می‌بینیم که کنوانسیون نیویورک و به تبع آن کنوانسیون اروپایی و برخی دیگر از معاهدات بعدی، بر خلاف معاهده ژنو ۱۹۲۷ ، توافق طرفین را هم ارز قانون کشور محل داوری قرار نداده و با آن ترکیب نکرده‌اند، بلکه به وضوح به توافق مزبور در مقایسه با قانون کشور محل داوری اولویت و تقدم داده‌اند. این روشی است که در برخی قوانین جدید داوری که در دو دهه اخیر به تصویب رسیده‌اند، مانند قانون داوری جدید فرانسه، در پیش گرفته شده است.[۵]

طرفین به طور معمول، اراده خود را با تشریح نحوه تشکیل دادگاه و آیین داوری در خود قرار داد داوری یا با ارجاع به یک مجموعه مقررات داوری (نهادی یا موردی) و یا با ارجاع به یک قانون ملی ابراز می‌کنند. در صورت سکوت طرفین، تعیین محل داوری در کشور معین را می‌توان دال بر اراده ضمنی طرفین بر اعمال قانون داوری آن کشور و پذیرش دخالت احتمالی مراجع قضائی محلی در موارد پیش بینی شده در قانون محلی مثلاً در فرض انتخاب داور برای طرف ممتنع یا غایب دانست.

البته کنوانسیون نیویورک، اعمال قانون محل داوری را در فرض سکوت طرفین، به طور خود به خود پذیرفته و آن را مشروط به انتخاب محل داوری توسط طرفین نکرده است. به همین جهت، برخی مفسران کنوانسیون برای قانون محل داوری نقش جایگزین قائلند. چه، در فرض سکوت طرفین، خود به خود جانشین اراده آنان می‌گردد. آنچه بحث انگیز تر می نماید نقشی تکمیلی است که مفسران کنوانسیون برای قانون محلی قائلند. زیرا، به عقیده آنان در موارد نقص و خلاء توافق طرفین، قانون محل داوری قابل اعمال بوده و اراده آنان را تکمیل می‌کند. رویه دادگاه‌های برخی دول متعاهد نیز این طرز تفسیر را تایید می‌کند. چنانکه در یک قرارداد اجاره کشتی بین طرفین رومانیایی و ایتالیایی که شرط ارجاع اختلافات به یک هیات داوری سه نفره در لندن شده بود، ولی راه حلی برای فرض امتناع یکی از طرفین از تعیین داور اتخاذ نشده بود، ایراد طرف ایتالیایی به اجرای رای در دادگاه پژوهش و نیز به دلیل صدور رای از سوی داور طرف رومانیایی به عنوان داور واحد مطابق قانون انگلستان پذیرفته نشد. دادگاه ونیز اظهارنظر کرد که نصب دور (به نحو مذکور، در حالت سکوت طرفین) مطابق قانون انگلستان معتبر است و لذا ایراد خوانده وارد نیست. با این وصف، به عقیده برخی دیگر از نویسندگان، ترکیب دو آیین رسیدگی (آیین مورد توافق طرفین و آیین رسیدگی محل داوری)، در فرضی که در قرارداد داوری صریحاً پیش بینی نشده است، بحث انگیز و قابل تأمل است.[۶]

در نظام‌های حقوقی ملی دیدگاه‌های متفاوتی وجود دارد. مثلاً در فرانسه توجهی به عدم مطابقت ترکیب و آیین داوری با این قوانین نمی‌شود. زیرا، اعتقاد بر این است که قانون آیین دادرسی محل داوری، خارج از اراده طرفین، هیچ گونه صلاحیتی جهت اعمال ندارد. در حالی که در کشورهایی که به اصل حاکمیت سرزمینی و سرزمینی بودن قوانین احترام بیشتری می‌گذارند، مانند هلند، موضوع می‌تواند چهره دیگری به خود بگیرد.

در مورد معاهدات بین‌المللی، باید رژیم اجرایی هر یک از معاهدات را مورد ملاحظه قرار داد. معاهده ژنو ۱۹۲۷ در ماده دوم، مقتضی لزوم رعایت قواعد آمره کشور مقر داوری و امکان ردّ درخواست اجرا به دلیل نقض آنهاست. در حالی که کنوانسیون نیویورک، حتی مطابق تفسیری که برای قانون محل داوری نسبت به توافق طرفین نقش تکمیلی قائل است، به دلیل همین نقش تکمیلی، مقتضی اعطای تقدم و ترجیح به اراده طرفین است. یعنی دادرس مأمور اجرا، در صورت توافق طرفین بر ترکیب دادگاه یا آیین داوری، نباید به قانون محل داوری توجهی کند، اگر چه مفاد اراده طرفین مغایر با قواعد امری قانون محل داوری باشد. چنانکه دادگاه پژوهش فلورانس، حتی در موردی که خود طرفین در کنار مفاد موافقت نامه خود، صریحاً به اعمال قانون محل داوری (انگلستان) ارجاع داده بودند و اتفاقاً مقررات قانون مزبور با مفاد توافق طرفین در مورد ترکیب دادگاه داوری مغایر بود، قانون محل داوری را در جایی که طرفین نسبت به انجام موضوع به ترتیب خاصی توافق کرده‌اند، بر اساس قسمت «د» از بند یک ماده پنج کنوانسیون نیویورک قابل اعمال ندانست و ایراد مزبور جهت جلوگیری از اجرای رای را ردّ کرد. برعکس، در فرض نقض توافق طرفین توسط مرجع داوری، اگر چه ترکیب یا آیین داوری مطابق قواعد امری قانون کشور محل داوری باشد، می‌توان مورد را از مصادیق مقرره مزبور و از مبانی امتناع از اجرا دانست.[۷]

[۱] نوبهار، پیشین، ص ۷۸٫

۲-۴-۳-۲- نقض اصول رسیدگی ترافعی

لزوم رعایت اصل ترافعی بودن رسیدگی که در کشورهای تابع حقوق روم مشهور است و با اصل رسیدگی منظم که در کشورهای کامن لا مطرح می‌گردد، قابل مقایسه است، در همه نظام‌های حقوقی و اسناد بین‌المللی داوری با تعابیر مختلف و غالباً با اشاره به قواعدی که مصادیق اصلی رعایت ترافعی بودن یا منظم بودن رسیدگی است، مورد تاکید قرار گرفته است. به عنوان مثال، در حقوق بلژیک طرفین باید امکان بیان مواضع خود یعنی حقوق مورد ادعا و دلایل مثبته آن را داشته باشند. حقوق آلمان به بیان امکان ارائه صحیح و مناسب دعوی توسط طرفین اکتفا کرده است. کنکوردای بین کانتونی سوئیس راجع به داوری بسیار دقیق‌تر بوده و به جزئیات بیشتری پرداخته است. در این مقررات به لزوم رعایت مساوات نسبت به طرفین، تضمین حق استماع اظهارات هر دو طرف و امکان بیان ادله موضوعی و حکمی، امکان آشنایی طرفین با مدارک و مطالب مندرج در پرونده در وقت مناسب، فراهم آوردن شرایط شرکت در جلسات تنظیم دلایل و مدارک و مباحثات شفاهی و بالاخره، امکان فرستادن وکیل به جای خود و یا همراهی توسط یک وکیل تصریح شده است. قانون فدرال سوئیس در زمینه حقوق بین‌الملل خصوصی (۱۹۸۷) در ماده ۱۸۲ به لزوم رفتار مساوی با طرفین و حق آنان جهت استماع اظهاراتشان در یک رسیدگی ترافعی اشاره کرده است.[۱]

لزوم تأمین یک رسیدگی منظم در ماده ۱۴ اصلاحی قانون اساسی امریکا و به تعبیر دیگر در ماده ۱۰ قانون داوری فدرال ۱۹۲۵ بیان گردیده است. در حقوق انگلستان نیز این مفهوم به خوبی از مواد ۲۱ و ۲۳ قانون داوری ۱۹۵۰ در مورد امکان ابطال رای داور به علت سوء رفتار (رفتار تقصیر آمیز داور) و اداره ناصحیح جریان داوری و اینک از ماده ۶۸ در مورد بی نظمی جدی در رسیدگی‌ها یا رای داور و آثار آن فهمیده می‌شود.

ملاحظه اسناد بین‌المللی مربوط به داوری نیز لزوم رعایت ترافعی بودن رسیدگی و منظم بودن آن را اثبات می‌کند، اگر چه تعابیر به کار رفته متنوع و متفاوت باشد. به جهت اختصار، بدون ورود به محتوای مقررات، به ذکر ماده دوم کنوانسیون ژنو، قسمت «ب» از بند یک ماده پنج کنوانسیون نیویورک، ماده نه کنوانسیون اروپایی ۱۹۶۱، ماده ۱۸ قانون نمونه آنسیترال ۱۹۸۵ و ماده پنج قواعد آنسیترال ۱۹۷۶ به عنوان نمونه اکتفا می‌گردد. اهمیت رعایت اصل رسیدگی منظم یا ترافعی بودن رسیدگی به عنوان یک مبنای مشترک نظارت قضائی در کشور مبدا و کشور مقصد (محل درخواست اجرا) تا به حدی است که غالب مصادیق نقض آن، از جمله مصادیق نقض قواعد نظم عمومی تلقی و حسب مورد به دادگاه‌های کشور مبدا و محل اجرا به ترتیب، به طور مستقیم حق ابطال یا امتناع از اجرای رای داوری را می‌دهد و نیازی به درخواست محکوم علیه و به ویژه، تحمل بار اثبات توسط وی نیست. همچنان که به همین دلیل، اصل حاکمیت اراده در مورد تعیین قواعد حاکم بر آیین داوری را محدود می‌کند[۲].

در عمل، استناد به اصل رسیدگی ترافعی به عنوان مفهومی مستقل و متمایز از مفهوم نظم عمومی، بسیار نادر و کم اهمیت است. زیرا:

– بررسی رویه قضائی کشورها نشان می‌دهد که دادگاه‌ها اصول رسیدگی ترافعی را در قواعد نظم عمومی گنجانیده و قواعد نظم عمومی را اعم از قواعد شکلی و ماهوی می‌دانند و از آنجا که در روابط بین‌المللی مفهوم مضیق نظم عمومی (استثنای نظم عمومی) در نظر است و نه مفهوم وسیع آن، نقض معیارهای محلی ناظر به یک رسیدگی منظم و ترافعی، غالباً از آنجا که مناسب و ملائم با طبق روابط بین‌المللی نیست، چندان مورد توجه قرار نمی‌گیرد.

– معترض به اجرا نیز جهت معاف شدن از تأمین بار اثبات وجود مبنای امتناع از اجرا، به علاوه، به نقض قواعد نظم عمومی کشور محل اجرا استناد می‌کند  بدین ترتیب هر دو مبنا یعنی نقض اصول رسیدگی ترافعی و قواعد نظم عمومی را در هم ادغام می کند؛

– مفسران کنوانسیون نیویورک که رژیم اجرایی مشترک بیش از ۱۲۰ کشور جهان برای آرای داوری خارجی به حساب می‌آید. قسمت «ب» از بند یک ماده پنج در مورد نقض رسیدگی منظم را مخصوص قسمت «ب» از بند دو ماده مزبور در مورد امتناع از اجرا به علت نقض نظم عمومی نمی‌دانند و مفهوم اخیر را شامل مفهوم نخست تلقی می‌کنند، جز اینکه کنوانسیون به واسطه اهمیت ویژه تأمین یک رسیدگی عادلانه، به طور جداگانه نیز بدان تصریح و تاکید کرده است.[۳]

۲-۴-۳-۳- نقض قواعد نظم عمومی

نقض قواعد نظم عمومی مبنای مشترکی است که در همه اسناد بین‌المللی مربوط به داوری و نظام‌های حقوق ملی جهت رد درخواست اجرای رای پذیرفته شده است. اهمیت این مبنا موجب گردیده است که هم از لحاظ کیفیت طرح ایراد و هم از لحاظ بار اثبات از سایر مبانی امتناع از اجرای رای متمایز گردد. یعنی در صورت وجود این ایراد و در فرض تحقق نقض قواعد نظم عمومی، دادگاه‌ها راساً و به اعتبار سمت و مقام قضائی خود دخالت کرده و به ایراد مزبور ترتیب اثر می‌دهند و بدین ترتیب منتظر استناد طرف معترض به اجرا به ایراد نظم عمومی نشده و بار اثبات آن را متوجه وی نمی‌سازند.[۴]

قانون قابل اعمال جهت تصمیم گیری نسبت به این مبنا یعنی تحقق یا عدم تحقق نقض مفهوم نظم عمومی که در مفهوم وسیع خود شامل مساله قابلیت ارجاع موضوع به داوری نیز می‌گردد، منحصراً قانون مقر دادگاه محل درخواست اجرا (قانون کشور محل استناد به رای داوری)، است. منتها باید توجه داشت که نظام‌های حقوقی مختلف و به تبع، دادگاه‌های کشورهای محل درخواست اجرا همان مفهوم متداول نظم عمومی را که در حقوق داخلی مطرح است، ملاک عمل قرار نمی‌دهند و در روابط بین‌المللی مفهوم دیگری از نظر عمومی را مورد توجه قرار می‌دهند.[۵]

[۱] داوودی، پیشین، ص ۴۵٫

۴-۱-۱- معیار جغرافیایی

معیار جغرافیایی (یا عامل ارتباط محل صدور) مهم‌ترین معیار جهت تعیین تابعیت رای داوری است که تقریباً از پذیرش جهانی برخوردار بوده و در غالب نظام‌های حقوقی ملی و اهم کنوانسیون‌های بین‌المللی (مانند کنوانسیون نیویورک ۱۹۵۸ و کنوانسیون اروپایی ۱۹۶۱ منعکس گردیده است. به علاوه، معیار آیین دادرسی نیز دومین معیاری است که گاه به طور مستقل و گاه به طور اضافی و ترکیبی با معیار محل صدور از جایگاه نسبی برخوردار شده است.

مطالعه مقررات نظام حقوقی ایران در زمینه داوری، هیچ گونه صراحتی در پذیرش یکی از معیارهای مورد اشاره یا حتی عامل ارتباط دیگری ندارد. با این وصف، دست کم، تا آنجا که به قانون آیین دادرسی مدنی مربوط می‌شود، گرایش دکترین و شواهد و قرائن قانونی دال بر پذیرش معیار جغرافیایی (عامل ارتباط محل صدور) جهت تعیین تابعیت رای داوری است.

در حقوق ایران، وابستگی رای داوری به محل صدور، به ویژه ، به این دلیل تقویت می‌شود که رای داوری – با توجه به توضیحات پیشین – عملی قضائی است و چنانچه دادرس ایرانی در مقام توصیف رای، مطابق قاعده، به قانون مقر (قانون ایران) مراجعه کند، مجموع مقررات آیین دادرسی مدنی به خوبی تفاوت جنبه شبه قضائی رای داوری را از لحاظ تعیین وصف داخلی یا خارجی رای آشکار می‌سازد. مثلاً ، ماده ۴۸۸ ق.آ.د.م. مقرر می‌دارد:

«هرگاه محکوم علیه تا بیست روز بعد از ابلاغ، رای داوری را اجرا ننماید، دادگاه ارجاع کننده دعوی به داوری و یا دادگاهی که صلاحیت رسیدگی به اصل دعوی را دارد، مکلف است به درخواست طرف ذی‌نفع طبق رای داوری برگ اجرایی صادر کند. اجرای رای برابر با مقررات قانونی می‌باشد.»

می‌بینیم که قانون گذار، به هنگام صدور برگ اجرایی، به هیچ وجه ورود در ماهیت دعوی را توسط دادگاه مقرر نداشته و با رای داوری همانند حکم صادره از همان دادگاه رفتار می‌کند.

بدین ترتیب، باید ماهیت رای داوری را از قرارداد داوری منشاء آن تفکیک کرد و به دلیل غلبه خصیصه شبه قضائی آن، آرای داوری را از لحاظ توصیف مربوط به تعیین تابعیت، تابع قواعد و ملاحظات حاکم بر احکام دادگاه‌ها دانست. همان گونه که در مورد احکام دادگاه‌ها، مطابق اصل وابستگی سرزمینی، محل صدور، ملاک تعیین وابستگی(تابعیت) حکم است، در مورد آرای داوری نیز با توجه به محل صدور، تابعیت و به تبع، وصف داخلی یا خارجی آن‌ ها تعیین می‌گردد و عوامل ارتباط احتمالی دیگر مانند محل انعقاد قرارداد داوری یا قانون قابل اعمال نسبت به اختلاف یا تابعیت داوران یا طرفین رنگ می‌بازد.

از سوی دیگر، به نظر می‌رسد که معیار دوم (یعنی معیار قانون آیین دادرسی) ، دست کم در داوری‌های مشمول قانون آئین دادرسی مدنی ایران، در مورد تعیین تابعیت رای، نمی‌تواند نقشی بازی کند، زیرا، مطابق ملاک ماده ۹۷۱ ق. م. در مورد محلی بودن آیین رسیدگی، نسبت به داوری‌هایی که در ایران برگزار می‌شود، قانون ایران بر آیین داوری حاکم است و اگر اندک تردیدی نسبت به قابلیت تسری این قاعده حل تعارض نسبت به رسیدگی‌های داوری باشد ، اصل سرزمینی بودن قوانین (موضوع ماده پنج ق. م.) ، مقتضی اعمال قانون مقر بر داوری‌هایی است که در ایران برگزار می‌شود و جایی برای احتمال خارجی بودن رای داوری صادره در ایران به ادعای حکومت قانون آیین دادرسی کشور دیگر بر آیین داوری باقی نمی‌گذارد. گر چه ماده ۴۷۷ ق.آ. د. م. به طرفین و داوران آزادی زیادی جهت اداره داوری‌ها اعطاء نموده است، ولی، باید دانست که این آزادی‌ها نیز در چارچوب قانون مزبور و در حدود قواعد امری این قانون در زمینه داوری است.[۱]

۴-۱-۲- معیار آیین دادرسی

تا پیش از تصویب قانون داوری تجاری مصوب ۲۶/۶/۷۶، تردیدی وجود نداشت که نظام حقوقی ایران به معیار آیین دادرسی ترتیب اثر نداده است. با تصویب این قانون، برخی از مقررات آن این تردید را به وجود آورده است که آیا قانون گذار ایرانی تصمیم به تغییر معیار سنتی محل صدور و جایگزینی آن با معیار آیین دادرسی، در حوزه داوری‌های تجاری بین‌المللی گرفته است؟

مهم‌ترین دلایل این تردید را باید در دو نکته زیر دانست:

• قانون داوری جدید بر خلاف قانون مادر یعنی قانون نمونه آنسیترال (بند دو ماده یک)، قلمرو مکانی برای اعمال خود در نظر نگرفته و ظاهراً با عدول از الگوی قانون مادر، قلمرو اجرای خود را به ایران محدود نکرده است. در این قانون به تعیین قلمرو شخصی (لزوم اختلاف تابعیت طرفین به ترتیب مذکور در قسمت «ب» از ماده یک) و قلمرو موضوعی (تجاری بودن موضوع اختلاف مطابق بند یک ماده دو ) اکتفاء شده است. فقدان مقرره‌ای دال بر محدودیت قلمرو اجرایی قانون به سرزمین ایران در ماده دو قانون داوری جدید، ظهور در امکان اجرای قانون مزبور در خارج از ایران دارد.

• قانون داوری جدید، اطلاق موضوع بند یک ماده ۳۶ قانون نمونه در مورد اجرای مطلق آرای داوری، قطع نظر از محل صدور آن‌ ها را نپذیرفته است. ولی، بر خلاف انتظار، ملاک تقید به این اطلاق را ظاهراً صدور رای در ایران ندانسته است، بلکه رژیم اجرایی خود را به آرای داوری صادره به موجب این قانون مقید و محدود کرده است. در بند یک ماده ۳۵ قانون داوری جدید آمده است: « به استثنای موارد مندرج در مواد ۳۳ و ۳۴، آرای داوری که مطابق مقررات این قانون صادر شود، قطعی و پس از ابلاغ لازم‌الاجراست… » در حالی که مطابق بند یک ماده ۳۶ قانون نمونه «تقاضای شناسایی یا اجرای رای داوری را، صرف نظر از کشوری که در آنجا صادر شده، صرفاً در موارد زیر می‌توان رد کرد… » بدین ترتیب قانون داوری جدید، ظاهراً نظام سهل‌تر شناسایی و اجرای خود را به آرای داوری صادره به موجب این قانون قطع نظر از محل صدور (یعنی حتی در صورت صدور رای در خارج از ایران بر اساس این قانون ) اختصاص داده است.[۲]

به هر تقدیر، در حال حاضر نیز قرائن موجود در قانون داوری جدید مبنی بر وابستگی رای به محل صدور کم نیست و این همان تشتتی است که باید به نحوی از آن سامان بخشید. از میان مجموع دلایل و قرائن موجود می‌توان به نکات ذیل که مهم‌تر به نظر می‌رسند، اشاره کرد:

– نظام حقوقی هر کشور که معیار آیین دادرسی را جهت تعیین تابعیت رای می‌پذیرد، باید به این دو اثر، به عنوان آثار ضروری این معیار ملتزم باشد: رای داوری صادره بر اساس قانون آیین دادرسی (یا قانون داوری) خود را داخلی بداند، اگر چه در کشور دیگر صادر شده باشد؛ رای داوری صادره بر اساس قانون آیین دادرسی (یا قانون داوری) خارجی را خارجی تلقی کند، اگر چه در کشور مزبور صادر شده باشد.

– بند یک ماده ۳۵ قانون داوری جدید مقرر می‌دارد: «به استثنای موارد مندرج در مواد ۳۳ و ۳۴، آرای داوری‌ای که مطابق مقررات این قانون صادر شود، قطعی و پس از ابلاغ لازم‌الاجرا است و در صورت درخواست کتبی از دادگاه موضوع “ماده شش” ترتیبات اجرای احکام دادگاه‌ها به مورد اجرا گذاشته می‌شوند.» به موجب این مقرره، آرای صادره بر طبق این قانون را می‌توان با درخواست کتبی از  دادگاه موضوع ماده شش، بر اساس ترتیبات اجرای احکام دادگاه‌ها به اجرا گذاشت. گر چه، در این مقرره شرط صدور رای در ایران نشده است، ولی، دادگاه موضوع ماده شش «دادگاه عمومی واقع در مرکز استانی است که مقر داوری در آن قرار دارد و تا زمانی که مقر داوری مشخص نشده، به عهده دادگاه عمومی تهران است.» بدین ترتیب می‌توان ادعا کرد که آرای موضوع رژیم اجرایی این قانون، آرای صادره به موجب این قانون ( و نه قانون آیین دادرسی مدنی) در داوری‌هایی است که در ایران برگزار شده و در واقع مقر داوری و محل صدور رای ایران است.

– لزوم تعیین محل داوری توسط طرفین و در صورت سکوت آنان توسط داوران به موجب بند یک ماده ۲۰ و لزوم درج آن در رای داوری به موجب بند سه ماده ۳۰، می‌تواند حکایت از توجه و تاکید واضعان قانون داوری بر معیار محل صدور داشته باشد. حتی به نظر می‌رسد، جهت تسهیل تشخیص محل صدور رای، محل داوری به مفهوم حقوقی یعنی «مقر داوری» مورد تاکید است. زیرا، در قسمت «الف» از بند یک ماده ۲۰ تعیین محل داوری توسط طرفین و داوران پیش بینی شده است و آنگاه، در بند دو از همین ماده امکان برگزاری جلسات شور داوران، استماع شهادت شهود و کارشناسان طرفین، بازرسی کالا و یا سایر اسناد و مدارک، در هر محلی که داور مقتضی بداند، پذیرفته شده است. ولی، سرانجام در بند سه ماده ۳۰ محل مادی و فیزیکی برگزاری داوری (موضوع بند دو ماده ۲۰) واجد اثر تلقی نشده و مطابق قاعده، تاکید گردیده است که تنها باید محل داوری به مفهوم حقوقی کلمه یعنی مقر داوری (موضوع بند یک ماده ۲۰) در رای داوری ذکر شود. چنانکه، مطابق ماده شش نیز همه موارد مساعدت یا نظارت قضائی به عهده دادگاه مرکز استانی که «مقر داوری» در آن واقع است، گذارده شده است.[۳]

با توجه به دلایل فوق، شایسته است که دست کم معیار اصلی تعیین تابعیت رای را بر اساس قانون داوری جدید، با توجه به صلاحیت دادگاه‌های مرکز استان مقر داوری جهت ابطال و اجرای آرای صادره به موجب این قانون، همان معیار محل صدور (مقر داوری) بدانیم و بدین ترتیب تشتت موجود در قانون مزبور را التیام و سامان بخشیم و آن را با بقیه ساختار حقوقی به ویژه قانون آیین دادرسی مدنی هماهنگ سازیم.

به هر حال، نتیجه مسلمی که از مجموع بحث‌های این مبحث به دست می‌آید، اختصاص نظام اجرایی موضوع قانون داوری جدید به آرای داوری ایرانی است. مقصود از آرای داوری ایرانی نیز با توجه به قرائن مورد اشاره علی‌الاصول ، آرای داوری صادره در ایران است، مشروط بر اینکه مشمول این قانون باشد. البته ممکن است رویه قضائی با تفسیر وسیع ، آرای صادره در خارج به موجب این قانون را نیز ملحق به آرای مزبور بنماید.

۴-۲- قوانین و مقررات ناظر به داوری در ایران

در ایران قوانین و مقررات متعددی ناظر به داوری وجود دارد. برخی از این مقررات ناظر به داوری داخلی و برخی ناظر به داوری بین‌المللی هستند و برخی دیگر سایر جنبه‌های داوری را تنظیم می‌کنند.

نخستین تلاش قانون گذار در مورد نهاد داوری را می‌توان در مواد ۶۸۰- ۶۳۲ باب نهم قانون آیین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۱۸ دید که به طور عام در مورد داوری صحبت نموده است و عنایتی به داوری‌های خارجی یا بین‌المللی نداشته است. اصل یکصد و نهم قانون اساسی دومین تلاش مقنن ایرانی است که در مورد ارجاع دعاوی اموال عمومی خصوصاً مواردی که یک طرف آن خارجی است که در آذرماه سال ۱۳۵۸ انجام پذیرفته است.پس از آن، داوری بین‌المللی پیش بینی شده در بیانیه‌ها و اسناد مربوط الجزایر بین جمهوری اسلامی ایران و ایالات متحده آمریکا است که در ۲۹ دی ماه ۱۳۵۹ (۱۹ ژانویه ۱۹۸۱) به تصویب مجلس شورای اسلامی رسیده است.

بند ج ماده ۵ قانون تشکیل اتاق بازرگانی و صنایع و معادن مصوب ۱۳۶۹ اقدام بعدی قانون گذاران ایران در مورد نهاد داوری است که اجازه تشکیل دیوان داوری را، به آن اتاق برای حل و فصل دعاوی می‌دهد.اقدام بعدی صدور لایحه داوری تجاری بین‌المللی که در جلسه ۲۵/۲/۱۳۷۳ به تصویب هیأت وزیران رسیده است.

در مجموع همان‌طور که از پیشینه تاریخی پیداست، در مقررات و قوانین مدون ایران هیچ‌گونه قوانین و مقررات خاص و مشخصی در مورد شناسایی و اجرای آرای داوری‌های خارجی وجود ندارد کما اینکه حدود ۷۰ سال از قانون گذاری در ایران می‌گذشت و ما حتی در مورد شناسایی و اجرای احکام خارجی (به طور عام) حکمی نداشتیم. تنها ماده ۱۲۹۵ قانون مدنی در این مورد وجود داشت که در مورد شناسایی اسناد صادره از کشورهای خارجی ( به طور عام) صحبت می‌کرد و با یک تفسیر موسع و باز و لیبرال احکام صادره از کشورهای خارجی را نیز جز اسناد چهارگانه کشور لشگری، اداری و قضایی قرار می‌گرفت و شرایط چهارگانه این ماده را برای شناسایی و اجرای احکام خارجی رعایت می‌شد تا اینکه در اول آبان ماه ۱۳۵۸ قانون اجرای احکام مدنی تصویب گردید. فصل نهم این قانون یعنی مواد۱۸۰ – ۱۶۹ به شناسایی و اجرای احکام و اسناد خارجی پرداخته است از آن زمان ما دارای قوانین و مقررات مدون در مورد اجرای احکام خارجی شدیم. به عبارت دیگر باید گفت تا آن زمان نحوه برخورد با احکام صادره از سایر کشورهای جهان در ایران دارای مقررات مدون خاص نبود.[۴] در اینجا عمده قوانین و مقررات ناظر به داوری به اختصار بیان می‌شود و قبل از آن سابقه قانون گذاری داوری در ایران بررسی می‌شود.

۴-۲-۱- قانون آیین دادرسی مدنی

هر چند داوری در نظام حقوقی ایران سابقه طولانی دارد، اولین قانونی که مقررات نسبتاً کاملی درباره داوری و حکمیت مقرر نمود،قانون اصول محاکمات حقوقی مصوب ۱۳۲۹ هجری قمری برابر با سال ۱۲۹۰ هجری شمسی است. مواد ۷۵۷ تا ۷۷۹ اصول محاکمات به حکمیت یا داوری اختصاص یافته است. به موجب ماده ۷۵۷ قانون مزبور، «کلیه اشخاصی که صلاحیت دعوا را دارند می‌توانند منازعه خود را به حکمیت یک یا چند نفر که به عده طاقه‌ به تراضی انتخاب کرده‌اند واگذار نمایند». مطابق ماده ۷۵۸؛ «تراضی طرفین به قطع دعوا از طریق حکمیت باید در قرارنامه مخصوصی تصریح شود قرارنامه مذکور به امضای طرفین دعوا به اشخاصی که حکمیت مسئله را قبول کرده‌اند باید برسد قرارنامه مذکور باید در ضمن عقد لازم مرتب و طرفین در قرارنامه باید به قاطعیت اتفاق یا اکثریت آراء حکم ملتزم شوند.»

مهم‌ترین قانون بعدی در مورد داوری قانون آیین دادرسی مدنی مصوب سال ۱۳۱۸ است که باب هشتم را به داوری اختصاص داده بود (ماده ۶۳۲ تا ۶۸۹) و جایگزین کلیه قوانین قبلی شده بود. این مقررات تا زمان تصویب قانون داوری تجاری بین‌المللی در سال ۱۳۷۶ ناظر به کلیه داوری‌هایی بود که در ایران انجام می‌شد، اعم از اینکه داوری مزبور داخلی یا بین‌المللی باشد. به موجب بند (۱) ماده ۳۶ قانون داوری تجاری بین‌المللی، «داوری اختلاف تجاری بین‌المللی موضوع این قانون از شمول قواعد داوری مندرج در قانون آیین دادرسی مدنی و سایر قوانین و مقررات مستثناست.»

با تصویب قانون آیین دادرسی مدنی در سال ۱۳۷۹، باب هفتم این قانون (مواد ۴۵۴ تا ۵۰۱) به داوری اختصاص یافت و جایگزین مقررات قبلی شد. قلمرو این قانون نیز همانند سلف خود محدود به داوری‌هایی است که طرفین اختلاف آن از اتباع ایرانی هستند. بنابراین اگر حداقل یکی از طرف‌های اختلاف غیر ایرانی باشد، در این صورت مقررات داوری مندرج در قانون آیین دادرسی مدنی نسبت به داوری آن‌ ها اعمال نمی‌شود. هر چند قانون آیین دادرسی مدنی داوری‌های واقع شده در خارج از کشور بین اتباع ایرانی را استثنا نکرده است، چون قوانین داوری اصولاً جزء قوانین سرزمینی محسوب می‌شود، اعمال آن منوط به این است که مقر داوری در ایران باشد. بنابراین برای اعمال مقررات داوری آیین دادرسی مدنی دو شرط ضروری است: طرف‌های اختلاف ایرانی باشند و داوری در ایران انجام شود. هر چند موضوع این کتاب، داوری تجاری بین‌المللی است که خارج از شمول مقررات مزبور است، حسب مورد در لابه لای مباحث اشاره‌هایی به مقررات داوری مندرج در آیین دادرسی مدنی شده است.

۴-۲-۲- قانون داوری تجاری بین‌المللی

عدم تناسب مقررات داوری مندرج در آیین دادرسی مدنی با نیازهای بازرگانان و فعالان اقتصادی بین‌المللی و عدم برخورداری این مقررات از استانداردهای رایج در تجارت بین‌الملل باعث شد که قانون گذار به فکر تنظیم مقررات جداگانه‌ای برای داوری‌های بین‌المللی باشد. با الهام از قانون نمونه داوری آنسیترال و اقتباس گسترده از آن، قانون داوری تجاری بین‌المللی در تاریخ ۲۶/۶/۱۳۷۶ به تصویب مجلس شورای اسلامی و در تاریخ ۹/۷/۱۳۷۶ به تایید شورای نگهبان رسید.

این قانون نقطه عطفی در تاریخ قانون گذاری راجع به داوری در ایران است. به موجب این قانون، رژیم حقوقی جداگانه‌ای برای داوری‌های بین‌المللی مستقر در ایران برقرار شد. تا قبل از تصویب این قانون، کلیه داوری‌ها تحت نظام واحدی بودند، اما از زمان تصویب قانون داوری تجاری بین‌المللی نظام دوگانه بر داوری حاکم شد؛ یعنی داوری‌های داخلی تحت حاکمیت مقررات داوری مندرج در قانون آیین دادرسی مدنی و داوری‌های بین‌المللی تحت حاکمیت قانون داوری تجاری بین‌المللی قرار گرفتند.[۵]

قانون داوری تجاری بین‌المللی در مواردی اعمال می‌شود که حداقل یکی از طرفین دعوی از اتباع غیر ایرانی باشد. بند (ب) ماده ۱ قانون داوری تجاری بین‌المللی در این خصوص

۴-۲-۳- الحاق به کنوانسیون شناسایی و اجرای آرای داوری خارجی

گام بعدی در تقویت داوری در ایران و رسمیت بخشیدن بیشتر به این نهاد جهت حل و فصل اختلافات تجاری بین‌المللی الحاق به کنوانسیون شناسایی و اجرای آرای داوری خارجی معروف به «کنوانسیون نیویورک» بود. کنوانسیون نیویورک در ۱۰ ژوئن سال ۱۹۵۸ به تصویب رسید و در ۷ ژوئن سال بعد لازم‌الاجرا شد.

این کنوانسیون دو تعهد کلی را در مورد داوری و آرای داوری به کشورهای عضو تحمیل می‌کند: یکی احترام به توافق طرفین مبنی بر ارجاع اختلافات خود به داوری است که به موجب آن دادگاه‌های کشورهای متعاهد باید از رسیدگی به اختلاف موضوع موافقت نامه داوری خودداری کنند و طرفین را به داوری هدایت نمایند. تکلیف عام دوم، شناسایی و اجرای آرای داوری در کشورهای متعاهد است که به موجب آن دادگاه‌های کشورهای متعاهد باید نسبت به شناسایی و اجرای آرای داوری اقدام نمایند مگر در موارد معین که در کنوانسیون مقرر شده است.

ایران به موجب  قانون الحاق دولت جمهوری اسلامی ایران به کنوانسیون شناسایی و اجرای احکام داوری خارجی به این کنوانسیون ملحق شد که قانون مزبور در تاریخ ۲۱/۰۱/۱۳۸۰ به تصویب مجلس شورای اسلامی و در تاریخ ۲۹/۱/۱۳۸۰ به تایید شورای نگهبان رسید. با الحاق به کنوانسیون نیویورک، ایران به شبکه‌ای از ۱۴۶ کشور جهان پیوسته است که نه تنها خود را ملزم به احترام به داوری می‌دانند بلکه شناسایی و اجرای آرای داوری را نیز تضمین می‌کنند. امروزه کمتر کشور مهمی وجود دارد که عضو کنوانسیون نیویورک نباشد و عملاً کلیه کشورهای مطرح در سطح جهانی عضو کنوانسیون مزبورند.

۴-۲-۴- سایر قوانین و مقررات عمده ناظر به داوری

علاوه بر قوانین پیش گفت، معاهده تاسیس مرکز داوری منطقه‌ای تهران که در تاریخ ۳ مارس ۱۹۹۷ (۱۳/۱۲/۱۳۷۵) بین سازمان حقوقی مشورتی آسیایی – آفریقایی و دولت ایران منعقد شد، در ۲۳/۵/۱۳۸۰ به تصویب مجلس شورای اسلامی رسید. به موجب این معاهده، ایران اجازه یافت که مرکز داوری منطقه‌ای را تاسیس کند. [۱]

قانون اساسنامه مرکز داوری اتاق ایران به استناد بند (ح) ماده ۵ قانون اتاق بازرگانی و صنایع و معادن ایران در تاریخ ۱۴/۱۱/۱۳۸۰ به تصویب مجلس شورای اسلامی رسید.[۲] به موجب ماده ۱ اساسنامه مزبور، مرکز داوری اتاق ایران مطابق مقررات اساسنامه و به صورت وابسته به اتاق بازرگانی و صنایع و معادن ایران تشکیل می‌گردد.

۴-۳- شناسایی و اجرای رای داوری بر اساس قلمرو کنوانسیون نیویورک در ایران

۴-۳-۱- شناسایی احکام داوری خارجی

شناسایی، مرحله مقدماتی اجرای احکام خارجی است. هر حکم خارجی(داوری یا قضایی)قبل از اجرا باید طبق حقوق ملی محل اجرا مورد شناسایی قرار گیرد.در کشوری که حکم باید اجرا شود مقام صلاحیت‌دار اقدام به بررسی حکم و بر حسب مورد صدور دستور اجرا و یا از صدور آن امتناع می‏نماید که در صورت اخیر فقط از شناسایی آن خودداری می‏شود و به اعتبار حکم خللی وارد نمی‏آید. در کشورهای مختلف برای شناسایی احکام داوری خارجی روش‌های گوناگونی در نظر گرفته‏اند. تشابه احکام داوری خارجی با احکام داوری ملی و با احکام قضایی بین‏المللی و بالاخره با قراردادها متداول‌ترین روش‌های معمول است.[۳] حال به بررسی هر کدام می‏پردازیم.

 

۴-۳-۱-۱- تشابه احکام داوری خارجی با احکام قضایی:

در اغلب کشورها احکام داوری خارجی به احکام قضایی خارجی تشبیه شده‏اند؛ یعنی همان شرایطی که برای شناسایی احکام دادگاه‌های دولتی خارجی مقرر است بر شناسایی احکام داوری خارجی نیز اعمال می‏شود. مسلماً شرایطی که در هر کشور برای شناسایی احکام دادگاه‌های خارجی وضع می‏شود متفاوت است و اعمال آن نیز بر احکام داوری خارجی همیشه یکسان نیست.

در حقوق موضوعه ایران نصّ خاصی در مورد شباهت اجرای احکام داوری خارجی با احکام قضایی خارجی وجود ندارد، ولی از کلیّت قانون اجرای احکام و شرایط مندرج در ماده ۱۶۹ و خصوصاً عنایت به ماده ۶۶۲ قانون آئین دادرسی مدنی، از باب قیاس، چنین استنباط می‏شود که مقررات ماده ۱۶۹ و بعد قانون اجرای احکام مدنی بر احکام داوری خارجی نیز قابل اعمال است.[۴] در این صورت، احکام داوری خارجی به احکام قضایی خارجی تشبیه می‏شود که شرایط مهم اجرای آن به قرار زیر است:

۱- رفتار متقابل کشورها نسبت به یکدیگر: تا نیمه دوم قرن بیستم دولت‌های درون‏گرا و ناسیونالیسم منافع اقتصادی را در جهت حفظ منافع سیاسی سوق می‏دادند.اصل رفتار متقابل از این فلسفه خودمحوری که اغلب دولت‌ها گرفتار آن بوده‏اند سرچشمه گرفته است.در این راستا و به تقلید و در پاسخ متقابل به قوانین کشورهای مختلف، بند اول ماده ۱۶۹ قانون اجرای احکام مدنی، احکامی را در ایران قابل اجرا دانسته است که از کشوری صادر شده باشد که به موجب قوانین خود یا عهود یا قراردادها، احکام صادره از دادگاه‌های ایران در آن کشور قابل اجرا باشد و یا در مورد اجرای احکام معامله متقابل نماید.دیوان عالی امریکا نیز در رأی مشهور سال ۱۸۷۸ رسماً رعایت اصل رفتار متقابل را در مورد اجرای احکام‏ خارج از امریکا پذیرفته است و اصولاً اصطلاح «معامله به مثل» یک اصطلاحی است که در حقوق کشورهای مختلف قبول و مورد بحث و بررسی قرار گرفته است.»[۵]

        ۲-  عدم مباینت احکام داوری با نظم عمومی: عدم مباینت حکم با نظم عمومی کشور محل اجرا از شروطی است که در قوانین همه کشورها دیده می‏شود.ولی باید توجه داشت که نظم عمومی نسبی است و در هر کشور مفهومی مخصوص به خود دارد.طبق بند ۲ ماده ۱۶۹ قانون اجرای احکام مدنی، مفاد حکم نباید مخالف با قوانین مربوط به نظم عمومی و اخلاق حسنه باشد.این مضموم در ماده ۹۷۲ قانون مدنی و ماده ۶ قانون آئین دادرسی مدنی نیز آمده است.منظور از نظم عمومی قواعدی است که با مصالح عالی دولت و منافع جامعه ملازمه دارد و اشخاص نمی‏توانند برخلاف آن‌ ها با هم تراضی نمایند.[۶]

اموری که مخالف نظم عمومی داخلی کشوری باشد اما با نظم عمومی بین‏المللی مباینتی نداشته باشد، زیرا در صورت اخیر رأی داور باید با نظام حقوقی کشور اجرا کننده مخالفت داشته باشد؛ به عنوان مثال بند ۳ ماده ۱۶۹ یکی از مصادیق نظم عمومی بین‏المللی است. این ماده در زمانی که بلوک‌های شرق و غرب بر سر ممالک جهان سوم مبارزه می‏کردند برای تبانی دولت با عده‏ای علیه عده‏ای دیگر به کار گرفته شده است و برای حفظ حرمت آن به ناچار دادگاه‌ها را مجبور به رعایت عهود و قوانین مخصوص نموده است. بندهای ۵ و ۶ نیز از مصادیق نظم عمومی بین‏المللی است.حقیقت این است که سیاست و حقوق، خصوصاً حقوق مالی، مقوله‏های جداگانه‏ای هستند و هیچ دلیلی وجود ندارد که طلبکاران قربانی زد وبند سیاسی دولت‌ها گردند.

۳– قطعی و لازم‏الاجراء بودن حکم داوری : در بند ۴ و بند ۸ ماده مرقوم رأی‌ای قابل اجرا اعلام شده که قطعی و لازم‏الاجرا باشد و دستور اجرای آن نیز صادر شده باشد.در عمل شروط مندرج در این دو بند از ماده ۱۶۹ می‏تواند مشکلاتی به وجود آورد، در بعضی از کشورها حکم به محض صدور قطعی تلقی خواهد شد و در بعضی دیگر پس از طی مراحل مختلف قطعیت خواهد یافت. از طرف دیگر صدور دستور اجرا در کشور صادرکننده حکم زائد به نظر می‏رسد و بر محکوم‏له تکلیف زائد و مکرری تحمیل می‏کند و این سؤال را مطرح می‏نماید که اگر حکم در کشور محل صدور اجرا نخواهد شد، چه لزومی دارد که در آن کشور تقاضای دستور اجرای حکم شود و آیا صدور مجدد دستور اجرای حکم در ایران باعث نخواهد شد که در مورد یک حکم دو مرتبه دستور اجرا صادر شود.به علاوه چون بر دستور اجرای حکم در کشور محل صدور اثر حقوقی مترتب نیست و در کشور محل اجرا نیز فاقد اثر حقوقی است، صدور دستور اجرای آن در محل صدور هیچ کمکی به اجرای حکم نخواهد کرد. گفته خواهد شد که با صدور دستور اجرای اطمینان بیشتر بر درستی و بدون عیب و ایراد بودن رأی داور به دست می‏آید؛ولی در داوری اصل بر حسن نیت طرفین است.[۷] طرفین در فهم حقوق و وظایف خود مشکلاتی داشته‏اند که با رجوع به داور خواسته‏اند آن را مرتفع نمایند و انجام تشریفات زائد اجرای احکام دادگاه‌ها را کنار گذارند.

۴- حکم داوری در خصوص اموال غیرمنقول: در بند ۸ ماده ۱۶۹ حکم را در صورتی قابل اجرا دانسته‏اند که راجع به اموال غیرمنقول و حقوق متعلق به آن‌ ها نباشد. به نظر می‏رسد که در روزگار ما اموال غیرمنقول و حقوق متعلق به آن‌ ها نباشد. به نظر می‏رسد که در روزگار ما اموال غیرمنقول و سیاست‏های حمایت از آن‌ ها قداست سنّتی خویش را از دست داده است و خود و حقوق متعلق به آن بر سایر اموال ارجحیتی ندارد، زیرا از یک طرف دولت‌ها به قدر کافی نیرومند هستند که خارجیان مالک اموال غیر منقول نتوانند حاکمیت آن‌ ها را به خطر اندازند و از طرف دیگر ذائقه مالکیت تغییر کرده است و انبوه سکه بهار آزادی، دلار فراوان امریکایی، سهام شرکت‌های معتبر دنیا و خیلی از آثار هنری و عتیقه لذت کمتری از باغ و ویلای کنار دریا ندارد و از نظر سیاسی نیز فلسفه‏های نوظهور قرن، ناسیونالیسم را تحت‏الشعاع خویش قرار داده و در مقابل، انترناسیونالیسم محبوبیت بیشتری پیدا کرده است. گذشته از این رأی، داور غالبا با طیب خاطر به اجرا گذاشته می‏شود و اگر در موارد بسیار نادر به اجرای اجباری حکم متوسل شوند، به این علت است که محکوم‏علیه ناباب قصد امتناع از اجرای حکمی را دارد که امتناع از اجرای آن قبیح‏تر از امتناع از اجرای حکم قاضی است و حاضر نیست با طیب خاطر املاک غیرمنقول خود را به فروش رساند و تعهداتی را که داور بر عهده او گذاشته است ایفا نماید.حال اگر قانون، فروش این اموال و حقوق متعلق به آن را استثناء کرده باشد، با نوعی ممانعت از حق مواجه خواهیم شد که هیچ توجیهی ندارد.[۸]

شرایط مندرج در این ماده قانونی ملهم از حقوق فرانسه است. در این کشور تا قبل از نیمه دوم قرن بیستم فکر می‏کردند که دادگاه‌های فرانسه قبل از صدور دستور اجرای حکم خارجی باید وارد ماهیت دعوی شوند و در حقیقت محاکمه را دوباره انجام می‏دهند، ولی بعدها دیوان عالی این کشور رأی داد که اجرای احکام خارجی در فرانسه مستلزم تجدیدنظر ماهوی نیست. در حقیقت کنترلی که به این صورت اعمال می‏شد موافق اهداف داوری نبود؛ به داور به این منظور رجوع می‏کنند که اختلاف سریع‌تر، ارزان‌تر و مطابق حقوقی غیر از حقوق دولتی حل و فصل گردد، و بنابراین مقرّرات داوری باید انعطاف بیشتری از مقررّات قضایی داشته باشند.

۴-۳-۱-۲- تشابه احکام داوری خارجی با قراردادها :

در نظام حقوقی انگلستان و به طور کلی در سیستم کامن‏لا برای داوری ماهیت قراردادی قائل هستند و با رأی داور مانند قرارداد رفتار می‏ نمایند؛ به این معنا که رأی داور بر عهده محکوم‏علیه تعهدی ایجاد می‏کند مشابه تعهدی که از قرارداد بر عهده طرفین گذارده می‏شود. در توافقنامه ارجاع اختلاف به داوری و یا شرط رجوع به داوری که در ضمن قرارداد اصلی درج می‏شود ممکن است متابعت طرفین از رأی داوری ذکر شده باشد. در این صورت، طبق اصول حقوقی کامن‏لا، این توافق شرطی از شروط قرارداد و لازم‏الاجرا است.این امکان نیز وجود دارد که صریحاً بر اجرای رأی داور توافق نشده باشد و فقط شرط رجوع به داوری در قرارداد گنجانیده شده باشد.این شرط نیز که طبق اصول حقوقی کامن‏لا شرط ضمنی نامیده می‏شود لازم‏الاتباع است. علاوه بر اجرای رأی داور به عنوان قرارداد، در کامن‏لو و حقوق موضوعه انگلستان، امکان تبدیل رأی داور به حکم دادگاه نیز وجود دارد.[۹] طبق سنت قدیمی کامن‏لا محکوم‏له رأی داور می‏تواند از دادگاه تقاضای تبدیل رأی به حکم دادگاه نماید.در این صورت، دادگاه رأی داور را به صورت حکم قضایی در می‏آورد. در صورت تبدیل رأی داور به حکم دادگاه، محکوم‏علیه موظف به اجرای به موقع رأی مذکور است.در غیر این صورت، به علت تمرّد از حکم دادگاه، و نه به علت امتناع از اجرای حکم داور، مجازات می‏شود. رویه قدیمی کامن‏لا در حقوق موضوعه انگلستان و قانون داوری سال ۱۹۵۰ کنار گذاشته نشده در ماده ۲۶ قانون مذکور بر رویه کامن‏لا صحه گذاشته شده است.ولی باید توجه داشت که همه احکام داوری خارجی قابل تبدیل به حکم دادگاه نیستند، بلکه دادگاه‌ها حق ارزیابی این قابلیت تبدیل را دارند. البته در حقوق موضوعه رویه جاری حاکی از تبدیل رأی داور به حکم دادگاه نیست.قانون مذکور مقررات ویژه‏ای به اجرای است که در هر مورد به محکوم‏له داده شده است.

۴-۳-۱-۳- تشابه احکام داوری خارجی با داوری ملی:

برخلاف ایران، در بعضی دیگر از کشورها برای اجرای احکام داوری مقرراتی خاص، معمولا آسان‌تر و با تشریفاتی کمتر از اجرای احکام‏ دادگاه‌ها، وجود دارد و در صورت تشابه حکم داور خارجی به حکم داور داخلی، یعنی حکمی که بدون توجه به عنصر خارجی قضیه صادر شده باشد، قواعد مربوط به این‏گونه احکام بر آن‌ ها اعمال خواهد شد. با توجه به اینکه تشریفات اجرای احکام داوری معمولاً ساده‏تر از تشریفات احکام دادگاه‌ها است، در کشورهایی که با اجرای احکام داوری خارجی نظر موافق دارند از این ضابطه استفاده می‏شود. در این گونه موارد قاضی اجرا به امور شکلی توجهی ندارد و وارد ماهیت حکم داوری می‏گردد. این مقام اجرایی معمولاً همان مقامی است که دستور اجرای احکام داوری داخلی را صادر می‏کند و همان ضوابطی را که زمان صدور دستور اجرای احکام داوری داخلی مد نظر دارد به هنگام صدور دستور اجرای احکام داوری خارجی نیز اعمال می‏نماید. از لحظه‏ای که مقام صلاحیت‌دار و ضوابط صدور دستور اجرایی یکی است، طبیعتاً کنترل ماهوی است و معمولاً شامل مسائل مربوط به اعتبار و نفوذ قرارداد و رأی و عدم مباینت آن‌ ها با اخلاق حسنه و نظم عمومی یا دعوت صحیح محکوم‏علیه به دعوی و تأیید صریح یا ضمنی است.هرگاه یکی از آن‌ ها رعایت نشده باشد، دستور اجرای حکم صادر نخواهد شد؛ ولی عدم صدور دستور اجرای حکم به معنی بطلان رأی داور نیست. رأی به اعتبار خود حکم نماید و امتناع از صدور دستور اجرای آن در کشور قبلی هیچ خدشه‏ای به تقاضای اجرای حکم در کشور دوم وارد نمی‏آورد. این ضابطه اگر در حقوق داخلی بعضی از کشورها (مانند آلمان) دیده می‏شود، بیشتر ضابطه‏ای است که در معاهدات بین‏المللی مورد استفاده قرار می‏گیرد.[۱۰]

[۱] روزنامه رسمی، شماره ۱۶۹۸۰، مورخ ۲۸/۳/۱۳۸۲٫

[۲] روزنامه رسمی، شماره ۱۳۴۲۹، مورخ ۳۱/۱/۱۳۷۰٫

[۳] قرائی، پیشین، ص ۲۵٫

[۴] واحدی، جواد (۱۳۷۲). «ابلاغ رأی داور»، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران، شماره سی‏ام(۱۳۷۲)، ص ۱۲۷٫

[۵] نصیری، پیشین، ص ۱۷٫

[۶] کاتوزیان، ناصر (۱۳۶۴). حقوق مدنی، قواعد عمومی قراردادها، تهران:انتشارات بهنشر، ص ۱۶۶٫

[۷][۷] لالیو، پیشین، ۳۴۷٫

[۸] نصیری، پیشین، ص ۴۲۷٫

ب)  قلمرو کنوانسیون از نظر محل صدور رای

در عنوان کنوانسیون، شناسایی و اجرای آرای داوری خارجی درج شده که نشان دهنده این است که رای داوری نباید داخلی باشد بلکه باید خارجی باشد. در زمان تدوین کنوانسیون این بحث به طور جدی بین کشورها مطرح بود که چه آرایی مشمول کنوانسیون شود. عده‌ای اعتقاد داشتند که هر رایی که در خارج از مرزهای جغرافیایی کشورها می باشد، اعتقاد داشتند که تابعیت رای به عوامل گوناگونی بستگی دارد و یک رای را نمی‌توان صرفاً به دلیل مقر آن رای خارجی تلقی کرد. بعد از مباحث زیاد، کار گروهی از نمایندگان ۱۰ کشور از دو طرف تشکیل شد که پیشنهادی را به قصد محدود کردن ایده اولی بیان نمود. جالب توجه است که آنچه عملاً تصویب شد و امروزه متن کنوانسیون را تشکیل می‌دهد، از ایده اولی نیز عام‌تر است.[۱]

مطابق با بند (۳) ماده ۱، کنوانسیون نیویورک آرای داوری زیر را تحت پوشش قرار می‌دهد:

• آرای صادره در یک کشور متعاهد دیگر؛

• آرای صادره در یک کشور دیگر؛

• آرای داوری بین‌المللی صادره در کشور محل شناسایی (بند ۱ ماده ۱).

تنها آرایی از تحت شمول کنوانسیون خارج می‌شود که داخلی تلقی شود. داخلی در اینجا به معنای صدور در کشور مقر داوری نیست؛ بلکه منظور این است که داوری واجد وصف بین‌المللی نیست. این بحث که بر اساس چه معیارهایی داوری به داخلی یا بین‌المللی قابل تقسیم است در فصل دوم بحث شد که عیناً در اینجا نیز قابل استفاده است و نیاز به تکرار آن در اینجا وجود ندارد.

با وجود گستردگی قلمرو کنوانسیون از نظر محل صدور، بند (۳) ماده ۱ به دولت‌ها اجازه داده است که در زمان امضا، تصویب یا الحاق بر اساس عمل متقابل اعلام دارد که کنوانسیون را درباره شناسایی و اجرای احکامی که تنها در قلمرو دولت متعاهد دیگر صادر شده است، اعمال خواهد کرد. هرگاه کشوری چنین اعلامیه‌ای را صادر نکند، در آن کشور کلیه آرای داوری تحت شمول کنوانسیون نیویورک قرار می‌گیرند، مگر اینکه رای داوری داخلی تلقی شود. ایران جزء کشورهایی است که این اعلامیه را صادر کرده است و بنابراین در ایران کنوانسیون تنها ناظر به آرای داوری است که در یک کشور متعاهد دیگر صادر شده باشد.

بند دوم: تعهدات ناشی از کنوانسیون نیویورک

الحاق به کنوانسیون نیویورک دو تعهد کلی را درباره داوری و آرای آن به کشورهای عضو تحمیل می‌کند: یکی  احترام به توافق طرفین مبنی بر ارجاع اختلافات خود به داوری و دیگری شناسایی و اجرای آرای داوری. این دو تعهد کلی در اینجا به اختصار بررسی می‌شود.

الف) احترام به موافقت نامه داوری

اولین اصل در حمایت از داوری احترام به موافقت نامه داوری است که به موجب آن طرفین موافقت کرده‌اند اختلاف خود را به داوری ارجاع دهند. اگر کشورها به توافق طرفین احترام نگذارند و آن را شناسایی نکنند، داوری نمی‌تواند به عنوان یک روش مستقل از دادرسی مطرح شود. احترام به موافقت نامه داوری یعنی اینکه دادگاه‌های کشور متعاهد قبول کنند که صلاحیت رسیدگی به اختلاف را ندارند  و باید طرفین را به داوری هدایت کنند.

بند (۱) ماده ۲ کنوانسیون نیویورک درباره احترام به موافقت‌نامه داوری چنین مقرر می‌دارد: «هر دولت متعاهد موافقت نامه‌ای کتبی را که به موجب آن طرف‌ها متعهد می‌شوند که کلیه اختلافات یا هر اختلاف موجود یا محتمل‌الوقوع بین خود را که مربوط به رابطه حقوقی مشخص اعم از اینکه قراردادی باشد یا نباشد و مربوط به موضوعی باشد که از طریق داوری قابل حل و فصل باشد، به داوری ارجاع کنند، شناسایی خواهد کرد». علاوه بر اینکه موافقت‌نامه داوری باید معتبر و لازم‌الاجرا باشد، در صورتی کشورهای متعاهد موظف به احترام به موافقت‌نامه مزبورند که موافقت نامه مزبور متضمن دو شرط دیگر نیز باشد. شرط اول مکتوب بودن موافقت نامه داوری است. البته فرقی ندارد که موافقت نامه مزبور طی یک سند جداگانه و یا به صورت شرط ضمن یک قرارداد دیگر مورد توافق طرفین قرار گرفته باشد. همچنین فرقی ندارد که موافقت نامه مزبور در یک سند واحد امضا شده مندرج باشد و یا از طریق تبادل نامه و یا تلکس رد و بدل شده باشد (بند ۲ ماده۲).

نکته‌ای که در اینجا مطرح است این است که مکتوب بودن به شرح مندرج در بند (۲) ماده ۲ کنوانسیون شامل تبادل داده‌های الکترونیکی نیست که به این دلیل آنسیترال متن توصیه‌ای را در جولای ۲۰۰۶ پذیرفته که به موجب آن شرایط مذکور در بند (۲) ماده ۲ کنوانسیون جنبه حصری ندارد و می‌تواند شامل سایر وسایل از جمله تبادل داده‌های الکترونیکی نیز بشود.[۲]

شرط دوم این است که موضوع موافقت نامه داوری باید اختلافی باشد که طبق مقررات کشور محل شناسایی قابل حل و فصل از طریق داوری باشد. یعنی نباید موضوع موافقت نامه داوری اختلافاتی باشد که به موجب قوانین کشور محل شناسایی داوری پذیر نباشد. احترام به موافقت نامه داوری مستلزم سلب صلاحیت دادگاه‌های آن کشور از رسیدگی به اختلاف موضوع موافقت نامه داوری است. این امر در بند (۳) ماده ۲ کنوانسیون چنین مقرر شده است: «دادگاه یک دولت متعاهد در هنگام رسیدگی به دعوایی درباره موضوعی که طرف‌ها در مورد آن موافقت نامه‌ای را در مفهوم این ماده منعقد کرده باشند، بنا به تقاضای یکی از طرف‌ها، آن‌ ها را به داوری ارجاع خواهد داد مگر اینکه رای دهد که آن موافقت‌نامه باطل و کان لم یکن، بی اعتبار یا غیر قابل اجراست».[۳]

ب) لزوم شناسایی و اجرای رای داوری

الحاق به کنوانسیون نیویورک کشورهای متعاهد را موظف می‌کند که آرای داوری بین‌المللی را به عنوان آرای الزام آور مورد شناسایی قرار دهد و نسبت به اجرای آن در قلمرو کشور خود اقدام نماید. طبق ماده ۳ کنوانسیون نیویورک، «هر دولت متعاهد احکام داوری را طبق آیین دادرسی سرزمینی که حکم به آن مستند است و تحت شرایط مندرج در مواد زیر به عنوان لازم الاتباع شناسایی و آن‌ ها را اجرا خواهد نمود».

حتی در ذیل این ماده قید شده است که کشور متعاهد نباید برای اجرای آرای داوری موضوع کنوانسیون شرایط سنگین‌تر یا حق‌الزحمه یا هزینه‌های بیشتری نسبت به آنچه برای شناسایی یا اجرای آرای داوری داخلی وضع شده است، مقرر نمایند.

به موجب مواد کنوانسیون نیویورک، کشورهای متعاهد موظف شده‌اند که تنها در موارد مندرج در ماده ۵ کنوانسیون نسبت به شناسایی و اجرای رای داوری خودداری کنند که این موارد در مطالب بعدی بررسی می‌شود.[۴]

د) شناسایی و اجرای رای داوری

بعد از صدور رای داوری به نفع خواهان، دغدغه اصلی خواهان پیدا کردن اموالی از خوانده است که بتواند از طریق آن‌ ها خواسته خود را وصول نماید. کنوانسیون نیویورک به محکومٌ له فرصت می‌دهد که در شبکه‌ای از ۱۴۶ کشور به دنبال اموالی از محکومٌ له به دادگاه‌های آن کشور مراجعه و تقاضای شناسایی و اجرای رای داوری را به عمل می‌آورد.

در ماده ۴ کنوانسیون نیویورک شرایط شکلی تقاضای شناسایی مطرح شده است. به موجب این ماده، برای شروع فرایند شناسایی و اجرای رای داوری، طرف متقاضی باید همراه با تقدیم تقاضای شناسایی، مدارک زیر را تهیه و به دادگاه صالح در دادگاه کشور متعاهد تسلیم کند:

• نسخه اصل رای که به نحو مقتضی تایید شده یا رونوشت مصدق آن؛

• اصل موافقت‌نامه داوری یا رونوشت مصدق آن؛

• ترجمه مصدق اسناد فوق هرگاه رای و یا موافقت نامه داوری به زبان رسمی کشور محل اجرا نباشد.

مهم‌ترین ماده کنوانسیون نیویورک، ماده ۵ آن است که مواردی را احصا کرده است که دادگاه محل شناسایی می‌تواند به استناد آن از شناسایی و اجرای رای داوری خارجی خودداری کند. نکته‌ای که در اینجا حائز اهمیت است اینکه آیا قید «می‌تواند» در جمله قبلی حاکی از اختیار دادگاه محل شناسایی و اجرا برای رد تقاضای شناسایی است یا دادگاه موظف به آن است. این بحث به خصوص در موردی مطرح می‌شود که رای داوری در دادگاه مقر ابطال شده است اما علی رغم آن محکومٌ له از دادگاهی در کشور دیگر تقاضای شناسایی و اجرای رای را نموده است. در ترجمه رسمی ماده ۱-۵ کنوانسیون که به تصویب مجلس شورای اسلامی رسیده است، از عبارت «می‌تواند» استفاده کرده است که از متن انگلیسی آن بر گرفته شده است. در نسخه‌های فرانسوی و اسپانیولی لزوم اجتناب از شناسایی و اجرای رای قابل دریافت است. برخی از آراء در دادگاه‌های امریکا نشان داده که با وجود ابطال رای در کشور مقر داوری، دادگاه‌های امریکا حکم به شناسایی و اجرای رای داوری صادر کرده‌اند.[۵]

بند (۱) ماده ۷  کنوانسیون صراحتاً مقرر می‌دارد که اگر به موجب قوانین ملی و یا معاهدات دو جانبه یا چند جانبه کشور محل شناسایی امتیازات یا حقوق بیشتری به آرای داوری اعطا شده است، در این صورت مفاد کنوانسیون تاثیری بر این امتیازات و حقوق نداشته و آن را کاهش نمی‌دهد. از این بند کنوانسیون استنباط می‌شود که کشورها می‌توانند شرایط بهتری از آنچه در کنوانسیون مقرر شده برای شناسایی و اجرای آرای داوری برقرار کنند. این با روح حاکم بر کنوانسیون که به دنبال افزایش موارد شناسایی و اجرای آرای داوری است نیز مطابقت دارد. در هر حال، موارد مذکور در بند ۱-۵ کنوانسیون جنبه انحصاری دارند و دادگاه‌ها نمی‌توانند در غیر از آن موارد از شناسایی و اجرای رای داوری امتناع کنند. این موارد به دو دسته کلی تقسیم می‌شود. دسته اول مواردی را شامل می‌شود که امتناع از شناسایی آرای داوری منوط به تقاضای ذی‌نفع است و دادگاه نمی‌تواند خود راساً اقدام کند. این موارد در بند (۱) ماده ۵ کنوانسیون مطرح شده است. دسته دوم مواردی را شامل می‌شود که امتناع از شناسایی آرای داوری منوط به تقاضای ذی‌نفع نیست و دادگاه می‌تواند خود راساً از شناسایی و اجرای رای داوری خودداری کند. این موارد در  بند (۲) ماده ۵ کنوانسیون مطرح شده است.[۶] این موارد به اختصار در اینجا توضیح داده می‌شود.

1. فقدان اهلیت یکی از طرفین اختلاف یا بطلان موافقت نامه داوری

مطابق بند (الف) ماده ۱-۵ کنوانسیون نیویورک، چنانچه یکی از طرفین موافقت نامه داوری از جهاتی فاقد اهلیت باشند، در این صورت دادگاه می‌تواند از شناسایی و اجرای رای داوری خودداری کند، زیرا داوری بر توافق طرفین بنا شده و زمانی توافق مزبور معتبر است که طرفین برای انجام چنین توافقی دارای اهلیت باشند. فقدان اهلیت یکی از طرفین کافی است که موافقت نامه داوری را باطل و کل فرایند داوری را بی اعتبار کند. اینکه عدم اهلیت بر اساس کدام قانون سنجیده می‌شود در کنوانسیون نیویورک صرفاً بیان شده است که اهلیت بر اساس «قانون قابل اعمال بر طرف قرارداد» سنجیده می‌شود اما اشاره‌ای نکرده که منظور قانون کدام کشور است. برای تشخیص قانون قابل اعمال، دادگاه محل شناسایی ناگزیر به مراجعه به قوانین بین‌الملل خصوصی خود بوده که به استناد آن قانون حاکم بر طرف قرارداد تعیین گردد.[۷]

در بند (الف) ماده ۱-۵ کنوانسیون ، مورد دیگری نیز مطرح شده است و آن بطلان موافقت نامه داوری است. هرگاه توافق معتبری بر ارجاع اختلافات به داوری محرز نباشد، داوری نیز به تبع وجود نخواهد داشت. صحت و بطلان موافقت نامه داوری باید در پرتو قانون حاکم بر موافقت نامه داوری بررسی شده و مورد قضاوت قرار گیرد. در صورتی که موافقت نامه داوری به صورت شرط ضمن قرارداد باشد و قانون حاکم بر قرارداد به وسیله طرفین انتخاب شده باشد، قانون منتخب مزبور قانون حاکم بر موافقت نامه داوری نیز محسوب می‌شود. ولی اگر قرارداد اصلی فاقد شرط قانون حاکم باشد، در این صورت موافقت نامه داوری به صورت جداگانه تنظیم شده است، ممکن است برای آن قانون حاکم انتخاب شده باشد و ممکن است انتخاب نشده باشد. هرگاه طرفین برای موافقت نامه داوری قانون حاکم انتخاب کرده باشند، صحت و بطلان موافقت نامه مزبور بر اساس قانون حاکم منتخب طرفین سنجیده می‌شود. اما اگر موافقت نامه داوری فاقد قانون حاکم منتخب طرفین باشد، در این صورت به موجب بند (الف) ماده ۱-۵ کنوانسیون قانون مقر داوری به عنوان قانون حاکم بر موافقت نامه داوری لحاظ می‌شود.

2. عدم رعایت تشریفات صحیح قانونی

برای اینکه داوری به صورت منصفانه انجام گیرد، ضروری است که به هر کدام از طرفین فرصت مناسب داده شود که بتواند در تشکیل دیوان داوری مشارکت کند، در فرایند رسیدگی حضور داشته باشد و بتواند ادعاها و یا دفاعیات خود را به نحو مقتضی مطرح نماید. هدف از این شرط حصول اطمینان از رعایت حداقل استانداردهای رسیدگی منصفانه در داوری است. این امر منوط به تشکیل دیوان داوری به نحو مقتضی و مشارکت طرفین در مراحل رسیدگی و نهایتاً اعطای فرصت برابر و کافی به هر کدام از طرفین جهت طرح ادعاهای خود و یا پاسخ به آن‌ هاست. به موجب بند (ب) ماده ۱-۵ کنوانسیون، دادگاه محل شناسایی و اجرای رای اجازه می‌یابد که با بررسی کلیه شرایط و اوضاع و احوال اطمینان حاصل کند که فرایند داوری به نحو مناسب پیش رفته است. مثلاً اگر دلایل ابرازی یکی از طرفین به نحو مقتضی به اطلاع طرف دیگر نرسیده یا به طرف دیگر فرصت کافی داده نشده باشد که بتواند دفاعیات خود را ارائه کند ، در این صورت نیز اصول رسیدگی عادلانه و بی‌طرفانه نقض شده و بنابراین رای صادره قابل شناسایی و اجرا نخواهد بود.

3. تجاوز داوران از حدود اختیارات

همان طور که داوری متکی به توافق طرفین است، اختیارات داوران در حل و فصل اختلاف نیز مبتنی بر توافق طرفین است. بدیهی است چنانچه داوران از اختیارات اعطایی تجاوز نمایند، رای صادره تا حدی که از اختیارات اعطایی خارج شده، قابل شناسایی و اجرا نمی‌باشد. به عبارت دیگر، تصمیم داوران در موضوعاتی که به آن‌ ها ارجاع نشده مثل این است که در خصوص آن موضوعات موافقت نامه داوری وجود ندارد. تجاوز داوران از حدود اختیارات زمانی مطرح می‌شود که داوران از حدود موافقت نامه داوری به معنای اعم تجاوز کرده‌اند. موافقت نامه داوری به معنای اعم تنها ناظر به موافقت نامه کتبی منعقده قبل از بروز اختلاف نیست. طرفین ممکن است در مراحل داوری نیز به طور صریح یا ضمنی محدوده موافقت نامه داوری را گسترش داده باشند. مثل اینکه در «ارجاع نامه» محدوده داوری توسعه یافته باشد و یا در طول رسیدگی طرفین به طور ضمنی بر توسعه محدود موافقت نامه داوری توافق کرده باشند. مسئله تجاوز از حدود اختیارات اصولاً زمانی مطرح می‌شود که موضوع در فرایند رسیدگی از سوی یکی از طرفین ابراز شده ولی دیوان داوری به آن توجه نکرده است و یا طرف معترض به موضوع آگاهی نداشته است.[۸]

به موجب بند (پ) ماده ۵-۱ کنوانسیون نیویورک، هرگاه رای صادره قابل تفکیک باشد، در این صورت دادگاه باید آن بخش از رای را که در محدوده اختیارات اعطایی صادر شده، مورد شناسایی و اجرا قرار دهد و از شناسایی و اجرای بخش دیگر خودداری کند. اما اگر تجاوز از اختیارات به نحوی است که امکان تفکیک بین بخش‌های رای وجود نداشته باشد، در این صورت از شناسایی و اجرای کل رای خودداری خواهد شد.

4. عدم ترکیب هیئت داوری یا آیین دادرسی مطابق موافقت نامه داوری

در داوری اختلاف به وسیله هیئت داوران یا دیوان داوری متشکل از یک یا چند داور رسیدگی می‌شود. اینکه دیوان داوری از چند داور تشکیل شده و داوران به چه نحوی باید انتخاب شوند، مطابق موافقت‌نامه داوری عمل می‌شود، بدیهی است در ملاحظه موافقت نامه داوری باید مقررات داوری مورد ارجاع نیز مدنظر قرار گیرد. مثلاً اگر در موافقت نامه داوری قید شده که داوری بر اساس مقررات داوری آنسیترال انجام شود، این مقررات از طریق ارجاع در موافقت نامه داوری درج می‌شوند و باید مورد لحاظ قرار گیرند.

هرگاه موافقت نامه داوری در خصوص نحوه تشکیل دیوان داوری، تعداد داوران و یا نحوه انتخاب آنان کلاً یا بعضاً ساکن باشد، در موارد سکوت مطابق قانون مقر داوری عمل می‌شود. عین این مطلب در مورد نحوه رسیدگی و آیین حاکم بر آن نیز صادق است. نحوه رسیدگی، تشکیل جلسات، استماع دعوی، ارزیابی دلایل و امثال آن باید مطابق موافقت نامه داوری انجام شود و هرگاه موافقت نامه داوری کلاً یا بعضاً ساکت باشد، در موارد سکوت مطابق با قانون مقر داوری عمل خواهد شد (بند ت ماده ۱-۵ کنوانسیون نیویورک).

5. نقض یا تعلیق رای داوری

در صورتی رای داوری شناسایی و اجرا می‌شود که رای نهایی بوده و برای طرفین لازم الرعایه باشد. هرگاه رای نهایی نشده باشد مثل اینکه رای قابل پژوهش بوده و مهلت پژوهش خواهی هنوز منقضی نشده است یا رای در مرحله پژوهش خواهی قرار دارد، در این صورت دادگاه می‌تواند به درخواست محکومٌ علیه از شناسایی و اجرای رای خودداری کند.