دانلود فایل های دانشگاهی - تحقیق - پایان نامه - پروژه

قانون مالیات‌های مستقیم ادغام و ترکیب شرکت‌ها رادر ماده «۱۱۱» مورد حکم قرار داده و بیان می‌کند: «شرکت‌هایی که با تاسیس شرکت جدید یا با حفظ شخصیت حقوقی یک شرکت، در هم ادغام یا ترکیب می‌شوند از لحاظ مالیاتی مشمول مقررات زیر می‌باشند.

الف)تاسیس شرکت جدید یا افزایش سرمایه شرکت موجود تا سقف مجموع سرمایه‌های ثبت شده شرکت‌های ادغام و یا ترکیب شده از پرداخت دو در هزار حق تمبر موضوع ماده (۴۸) این قانون معاف می‌باشد.

ب) انتقال دارایی های شرکت‌های ادغام یا ترکیب شده به شرکت جدید یا شرکت موجود حسب مورد به ارزش دفتری مشمول مالیات مقرر در این قانون نخواهد بود.

ج) عملیات‌شرکت‌های ادغام یا ترکیب شده در شرکت جدید یا شرکت موجود مشمول مالیات دوره انحلال موضوع بخش مالیات بر درآمد این قانون نخواهد بود.

د) استهلاک دارایی‌های منتقل شده به شرکت جدید یا شرکت موجود باید بر اساس ادغام یا ترکیب شده تعلق گیرد طبق مقررات مربوط مشمول مالیات خواهد بود.

و) کلیه تعهدات و تکالیف مالیاتی شرکت‌های ادغام یا ترکیب شده به عهده شرکت جدید یا موجود حسب مورد می‌باشد.»

مهمترین مطلبی که ماده مذکور می‌خواهد بیان کند این است که اگر اموالی از یک شرکت قبل از انحلال بخواهد در تشکیل شرکت دیگر به کار رود، نیاز به پرداخت مالیات تاسیس نیست، که این مطلب نیز قابل برداشت از روح قانون می‌باشد.

مصوب سال ۱۳۴۵

اصلاحیه مورخ ۸/۲/۱۳۷۱اصلاحیه مورخ ۲۷/۱۱/۱۳۸۰

الف) اعمال ۱۰% معافیت نسبت به شرکتهای سهامی

ب) اخذ مالیات، تنها از سود تقسیم شده

الف) اخذ ۱۰% به عنوان مالیات از مجموع درآمد شرکتهای سهامی

ب)اخذ مالیات از سود تعلق گرفته به شرکتهای تضامنی، نسبی وبا مسئولیت محدودبراساس نرخ تصاعدی ماده ۱۳۴

ج) درضمن صاحبان سهام با نام، نسبی، تضامنی و مسئولیت محدود مکلفند در آمد ناشی از سود شرکت را با سایر درآمد جمع کنند و مالیات بر مجموع را بپردازند.

جمع در آمدمشمول مالیات اشخاص حقوقی پس از کسر مالیات به میزان شرکت، محاسبه و وصول خواهد شد. بشرح زیر مشمول مالیات است:

۱)درموردشرکتهای سهامی و مختلف سهامی و شرکتهای تعاونی و اتحادیه آنها

الف)نسبت به اندوخته سهم صاحبان سهام با نام و شرکای ضامن و یا اعضای شرکتهای تعاونی به نسبت سهم هریک از آ«ها به نرخ ماده ۱۳۱ و نسبت به بقیه درآمد مشمول مالیات سهم صاحبان سهام با نام و شرکای ضامن یا اعضاء (اعم از سود تقسیم شده و تقسیم نشده )  به نسبت سهم هریک از آنها به نرخ ماده ۱۳۱

۲)در مورد سایر اشخاص حقوقی به نسبتی از سود مشمول مالیات که طبق اساسنامه یا شرکت نامه شخص حقوقی به هریک از صاحبان سرمایه یا اعضاء شخص حقوقی تعلق می گیرد به نرخ مقرر در ماده ۱۳۱ این قانون

جمع درآمد شرکت ها و درآمد ناشی از فعالیت های انتفاعی سایر اشخاص حقوقی از منابع مختلف درایران یا خارج از

ایران تحصیل می شود، پس از وضع زیان های حاصل از منابع غیر معاف وکسر معافیت های مقرر به استثنای مواردی که طبق مقررات

این قانون دارای نرخ جداگانه ای می باشد، مشمول مالیات به نرخ بیست و پنج درصد (۲۵%) خواهند بود.قابل ذکر است با توجه به معافیت ماده ۱۴۳ قانون مالیات های مستقیم نرخ مالیات شرکت های بورسی۵/۲۲ % می باشد[۱]

۴-۲-مالیات بر درآمد اتفاقی

اصطلاح مسئولیت مدنی در زبان حقوقی کنونی ،نمایانگر مجموع قواعدی است که واردکنندۀ زیان را به جبران خسارت زیان دیده ملزم می سازد، از دیدگاه دیگر، در هر مورد که شخص ناگزیر از جبران خسارت دیگری باشد، می گویند در برابر او «مسئولیت مدنی» دارد. مسئولیت لازمۀ داشتن اختیار است. انسان آزاد و عاقل از پیامد کارهای خویش آگاه و مسئول آن است. به همین جهت، نیچۀ حکیم آلمانی از مسئولیت به عنوان امتیاز یاد می کند و پاره ای از نویسندگان فرانسوی قدرت غیرمسئول را ظالمانه و انسان بی مسئولیت را عامل آشفتگی دانسته اند. بنابراین ،مسئولیت شخص نسبت به جبران خسارت ناشی از اعمال خود قاعده ای طبیعی و موافق قاعده است.

بر مبنای این مسئولیت ، رابطۀ دینی ویژه ای بین زیان دیده و مسئول به وجود می آید؛ زیان دیده طلبکار و مسئول بدهکار می شود و موضوع بدهی جبران خسارت است که به طور معمول با دادن پول انجام می پذیرد. در حقوق مسئولیت مدنی، چهرۀ کیفری و مکافات دهندۀ کارهای ناصواب جای خود را به جبران خسارت داده است. در ایجاد این رابطۀ دینی، ارادۀ هیچ یک از آن دو حاکم نیست. حتی، در موردی که مسئول به عمد به دیگری زیان می رساند، چون مقصود او اضرار است نه ایجاد دین برای خود، کار او را باید در زمرۀ وقایع حقوقی شمرد. مسئولیت مدنی هیچ گاه نتیجۀ مستقیم عمل حقوقی نیست.

در قانون مدنی، اصطلاح «مسئولیت مدنی» نیامده است. نویسندگان قانون، به پیروی از فقه، واژۀ ضمان را برای بیان این الزام حقوقی به کار برده اند. فصل دوم از باب دوم (الزاماتی که بدون قرارداد حاصل می شود) به «ضمان قهری» اختصاص یافته است و شامل عناوین غصب و اتلاف و تسبیب و استیفاء می شود . ضمان قهری در برابر ضمان عقدی که ناظر به عقد ضمان است قرار می گیرد. ولی، در حقوق کنونی، اصطلاح مسئولیت مدنی چنان زبانزد و شایع است که کمتر از ضمان قهری یاد می شود.(کاتوزیان، ۱۳۸۸، ج۱: ۳۴و۳۵)

۱-۷-۲- مسئولیت مدنی و کیفری

با این که امروز مسئولیت مدنی و کیفری دو نظام گوناگون شده، همیشه چنین نبوده است. در حقوق رم، مسئولیت مدنی و کیفری از هم جدا نبود. تنها وجه امتیاز جرم خصوصی از جرم عمومی این بود که آغاز و ادامۀ تعقیب در جرم شخصی با شاکی بود و در جرم عمومی با نمایندگان مقام عمومی؛ تقسیمی همانند حق الله و حق الناس در حقوق جزای اسلامی. در واقع ، هدف مشترکی  که مسئولیت مدنی و کیفری در کاستن از رفتارهای ناشایست و مکافات مرتکب دنبال می کند، این دو رشته از حقوق را به هم مربوط می کند به گونه ای که، با تمام تلاشهای ارزندۀ جداسازی این دو شعبه، هنوز هم آن ارتباط دیرین محسوس است، هر چند که به مرز اتحاد نرسد و از آن فاصله بگیرد.دلیل جدایی دو رشته در این نکته است که هدف مسئولیت مدنی گسترده تر از کیفر دادن خطاکار است و به همین جهت تعریف آن دو از هم فاصله می گیرد ،ولی این فاصله را نباید جدایی کامل پنداشت.

۱-۷-۳- ارتباط دو مسئولیت مدنی و کیفری:

۱٫خطای مشترک: در بسیاری از موارد کار ناشایسته ای که سبب ایجاد مسئولیت کیفری و مدنی می شود مشترک است :یعنیی تقصیر باعث ایجاد هر دو مسئولیت است، مانند ایراد جرح به دیگری که هم مجازات دارد و هم مرتکب را به جبران خسارت مجروح ملزم می سازد . به ویژه دیۀ جراحات که به عنوان «ارش جنایت»به قربانی جرم پرداخته می شود، این دو مسئولیت را به هم نزدیک و گاه مخلوط می کند: وانگهی ، به زیان دیده اختیار می دهد که یا به عنوان مدعی در دعوای مسئولیت مدنی دخالت کند یا به عنوان شاکی خصوصی در تعقیب کیفری.

۲٫آیین دادرسی و اثبات: در مواردی که تحقق جرم موکول به اثبات مالکیت شاکی است، رسیدگی به امر کیفری منوط به صدور حکم قطعی از دادگاه مدنی می شود. برعکس ، تصمیمی که دادگاه در امور کیفری می گیرد ، در امور مدنی از حاکمیت امر مختوم بهره مند است: یعنی در رسیدگی به مسئولیت مدنی، دادگاه نمی تواند به موضوعی که دادگاه جزا دربارۀ آن حکم دهد دوباره بپردازد یا تصمیمی مخالف بگیرد. برای مثال، اگر دادگاه کیفری حکم دهد که ضرب و جرحی واقع نشده است یا عامل آن متهم نیست، دادگاه حقوقی نمی تواند متهم را از این بابت به خسارت محکوم کند. زیرا معنی پذیرفتن مسئولیت مدنی این است که دادگاه کیفری برخلاف واقع نظر داده است.

۳٫اختیاری که دادگاه کیفری در بازگرداندن وضع ناشی از جرم به حالت پیشین خود دارد و به موجب آن می تواند حکم به ردّ عین مال و مثل و قیمت آن و جبران خسارت دهد، به ویژه حکم به پرداخت دیه در مقام کیفر دادن به مجرم، نتیجۀ دادرسی کیفری و مسئولیت مدنی را به هم نزدیک و شبیه می کند؛ به گونه ای که زیان دیده می تواند همان نتیجه ای را که از دادرسی مدنی می گرفت از شکایت کیفری نیز به دست آورد. (همان: ۴۲و۴۴)

۱-۷-۴- مبانی مسئولیت در فقه امامیه

۱-۷-۴-۱-قاعد لاضرر

لزوم جبران ضرر ، قدیمی ترین بنیانی است که در مسئولیت مدنی از دیرباز به جا مانده و همه قواعد دیگر از این منبع سرچشمه گرفته است. حقوق مسئولیت از مجازات مقصر فاصله گرفته و در نظریه های جدیدتر حقوق جبران خسارت نام گرفته است . زیرا، خطرهای تازه ای که در نتیجۀ پیشرفتهای صنعتی و از فرآورده های آن ایجاد شده است نتیجۀ تقصیر نیست، اثر فعالیتهای مفید اقتصادی است و ، با وجود این، عدالت ایجاب می کند که ضررهای ناشی از آن جبران شود و حمایت از حق عاطل نماند. در حقوق اسلام نیز قاعده «لاضرر» همین نقش را دارد. در هر مورد که سخنی از ضمان قهری به میان می آید، هر چند که «لاضرر» به عنوان مدرک اصلی ضمان مورد استفاده قرار نگیرد، پایه و اساس جبران خسارت را تشکیل می دهد. منتها، باید دانست که در حقوق اسلام، قاعدۀ لاضرر قلمروی گسترده تر از مسئولیت مدنی به معنی مرسوم خود، دارد: فقیهان اسلامی از آن به عنوان حکم ثانوی و محدودکننده استفاده کرده اند، تا هر جا ضرر نامشروع یا نامتناسبی از احکام ناشی شود از آن پرهیز کنند برای مثال اگر حکم لزوم قراردادها در موردی باعث ایجاد ضرر شود، قاعده لاضرر این حکم را تعدیل میکند و برای زیان دیده حق بر هم زدن عقد را ایجاد می نماید. بر همین مبنا است که خیار فسخ، به عنوان وسیله جبران خسارت با مسئولیت مدنی ارتباط پیدا می کند. به بیان دیگر، قاعده لاضرر ابزار اجرای عدالت و تأمین برابری سود و زیان و وسیله ایجاد تعادل در روابط اقتصادی و اجتماعی است.(همان ، ص۱۳۹-۱۴۰)

۱-۷-۴-۲-قاعده اتلاف:

کسی که مال دیگری را تلف کند مسئول جبران آن است (من اتلف مال الغیرفهوله ضامن) میرزا حسن بجنوردی در القواعد به نقل از شیخ طوسی و ابن ادریس بیان داشته که مبنای این قاعده، آیه مبارکه «وَ مَنِ اعتدی علیکم فاعتدوا علیه بمثل ما اعتدی علیکم» است . از این قاعده در اتلاف اموال و ابدان هر دو استفاده کرده اند.ولی اکنون که قلمرو مسئولیت کیفری و مدنی از هم جدا شده است ، تنها زمینه اجرای آن در امور مالی می تواند مفید واقع شود. همچنین در فقه، اتلاف را به اتلاف بر مباشرت و اتلاف به تسبیب تقسیم کرده اند و هر دو قسم را زیر یک عنوان بررسی می کنند، لیکن قانون مدنی این دو را از حیث شرایط تحقق و مبنا نیز جدا ساخته است.

در این فصل ما قصد داریم ضمن بیان مصادیق امور حسبی که در قانون امور حسبی تحت ابواب مختلف بیان شده‌اند که شامل قیمومت، غایب مفقود الاثر، امین و… می‌باشند نگاهی نیز به بحث داوری در این امور داشته باشیم.

گفتار اول: قیمومت

باب دوم قانون امور حسبی، به قیمومت و مسائل مربوط به آن اختصاص یافته است. با ورود به بحث، ارائه توضیحاتی در خصوص قیمومت، ضروری به نظر می‌رسد. در تغریف قیمومیت آمده است که اداره امور صغاری که ولی قهری و وصی ندارند یعنی ولی خاص ندارند و عمل ولایتی قیم درحق محجورین را قیمومیت نامیده اند.[۱] در مورد محجورین قانون‌گذار طرق ویژه‌ای را برای حمایت برگزیده است لیکن این طرق از سه نهاد حقوقی تشکیل شده‌اند:

۱-ولی قهری: که عبارتند از پدر و جد پدری که این دو را مجموعا ولی خاص می‌گویند.

۲-وصی: که منصوب از طرف پدر یا جد پدری هستند.

۳-قیم: که در صورت فقدان ولی خاص از طرف حاکم نصب می‌شود. قیم در لغت به معنی مستقیم و متولی و سرپرست و دارای قیمت است و به کسی گفته می‌‌‌شود که متولی امر شخص محجور است. در اصطلاح حقوقی قیم کسی است که در صورت نبود ولی خاص به وسیله دادگاه برای سرپرستی و اداره امور محجور نصب می‌شود. موارد نصب قیم در ماده ۱۲۱۸ ق.م احصا شده است به موجب این ماده، برای اشخاص ذیل نصب قیم می‌شود:

۱-برای صغاری که ولی خاص ندارند. طبق این بند اگر محجور قبل از رسیدن به سن بلوغ ولی خاص داشته باشد، نصب قیم نمی‌شوند. ولی اگر صغیری ولی خاص نداشته باشد، برای او نصب قیم می‌شود که وظیفه این قیم تا رسیدن صغیر به سن بلوغ است و اگر بعد از رسیدن به سن بلوغ باز محجور باشد، در این‌صورت قیم صغیری که به سن رشد رسیده لکن محجور است، به دادستان اطلاع می‌دهد و بعد از آن، اگر دادگاه حکم به بقای حجر داد، ممکن است قیم سابق را بر قیمومت ابقا کند.

۲-برای مجانین و اشخاص غیر رشید که جنون و یا عدم رشد آنها متصل به زمان صغر آنها نباشد. برای اینکه این اشخاص را مجنون یا غیر رشید بدانیم باید حجر آنها در دادگاه اثبات شود ولی حکم دادگاه جنبه اعلامی دارد. در صورتی‌که حجر این اشخاص در دادگاه به اثبات رسید، برای آنها قیم منصوب می‌شود، هر چند دارای پدر، جد پدری و یا وصی باشد. زیرا که با بلوغ و رشد، ولایت پدر و جد پدری زایل می‌شود. و در این حالت اگر دادگاه پدر و یا جد پدری را به‌عنوان قیم تعیین کرد، این اشخاص عنوان قیم خواهند داشت و مشمول قواعد راجع به قیم خواهند بود. قیم برای سرپرستی محجور، باید دارای شرایطی باشد که قانون‌گذار در مواد مختلف قانون موضوعه، به آنها اشاره نموده است.

مواد ۴۸ الی ۵۴ قانون امور حسبی، به صلاحیت محلی دادگاه رسیدگی کننده به امور مربوط به قیمومت محجور اشاره دارد و به طور کلی مربوط به صلاحیت مرجعی است که برای محجور، نصب قیم می کند.[۲] با توجه به مواد مذکور، اگر امور حسبی در این خصوص را قابل ارجاع به داوری بدانیم، نحوه تعیین و نصب داور یا داوران نیز از همین مواد تبعیت خواهد کرد. یعنی اگر ارجاع امر به داوری از طریق دادگاه باشد، طبیعتا دادگاهی که صلاحیت رسیدگی به موضوع را دارد، صالح به ارجاع امر به داوری نیز می‌باشد؛ و اگر ارجاع امر به داوری بدون مداخله محاکمه صورت بگیرد، اعتراض به تصمیم داور یا داوران در این خصوص، از کلیات مندرج در این مواد تبعیت خواهد کرد و دادگاهی صالح به رسیدگی خواهد بود که مطابق این مواد، صلاحیت محلی رسیدگی به امور قیمومت محجور را دارا باشد. نکته‌ای که باید جداگانه به آن اشاره شود، ماده ۵۰ این باب است که اشاره دارد: در صورتی که محجور در خارج ایران اقامت یا سکنی دارد مطابق ماده ۱۲۲۸ قانون مدنی مأمور کنسولی ایران قیم موقت برای محجور معین نماید. اگر دادگاه تهران تصمیم مأمور کنسولی را تنفیذ نکند تعیین قیم با دادگاه نامبرده خواهد بود.

ماده ۱۲۲۸ قانون مدنی به این شرح بود:

در خارج از ایران مامورین کنسولی ایران حق دارند نسبت به ایرانیان که باید مطابق ماده ۱۲۱۸ برای آنها قیم نصب شود و در حوزه مأموریت آنها ساکن یا مقیم هستند موقتا نصب قیم کنند و باید تا روز پس از نصب قیم مدارک عمل خود را به وسیله وزارت امور خارجه به وزارت عدلیه بفرستند نصب قیم مزبور وقتی قطعی می‌گردد که محکمه شرع تهران تصمیم مأمور کنسولی را تنفیذ کند. این ماده در قانون اصلاح موادی از قانون مدنی مصوب ۱۴/۸/۱۳۷۰ به شرح زیر اصلاح گردید:

ماده ۳۷- ماده ۱۲۲۸ قانون مدنی به شرح زیر اصلاح می‌گردد: در خارج ایران کنسول ایران و یا جانشین وی می‌تواند نسبت به ایرانیانی که باید مطابق ماده ۱۲۱۸ برای آن‌ ها قیم نصب شود و در حوزه مأموریت او ساکن یا مقیم‌اند موقتا نصب قیم کند و باید تا ده روز پس از نصب قیم  مدارک عمل خود را به‌وسیله وزارت امور خارجه به وزارت دادگستری بفرستد. نصب قیم مزبور وقتی قطعی می‌گردد که دادگاه مدنی خاص تهران تصمیم کنسول یا جانشین او را تنفیذ کند.

این مواد نشان می‌دهد که قانون‌گذار می‌تواند در شرایط خاص، انجام برخی از امور حسبی را به اشخاص معتمد و غیر قضایی تفویض نماید. هرچند قطعیت و لازم‌الاجرا شدن این تصمیمات، همانگونه که در مواد فوق‌الذکر آمده است، منوط به تنفیذ مراجع قضایی است، لیکن از این ماده می‌توان اینگونه استنباط کرد که برخی از امور حسبی، قابلیت تصمیم‌گیری توسط اشخاصی غیر از دادگاه را دارند. این اشخاص می‌توانند داور یا داورانی باشند که یا توسط محکمه و یا توسط طرفین اختلاف انتخاب می‌شوند. تصمیمات داوران در صورتی لازم‌الاجرا خواهد بود که به تأیید محکمه برسد و محکمه نیز در صورت انطباق این تصمیم با قوانین و رعایت صرفه و غبطه محجور، منطقا می‌بایست نظر داوری را تأیید نماید. نتیجه اینکه ارجاع امر به داوری در امور حسبی به صورت غیرمستقیم، تأیید شده است.

مواد ۵۵ و ۵۶ قانون امور حسبی، نقش دادستان در امر تعیین قیم برای شخص محجور پرداخته است که به برخی از آن ها اشاره می گردد:

۱-در مورد صغار: الف) تحقیق در خصوص یا عدم وجود ولی خاص برای صغیر و اقدام برای تعیین قیم با رجوع به محکمه. ب) اقدام برای تعیین قیم جهت طفلی که ولی قهری او محجور شده است. ج) طرفیت در دعوی رشد یا عدم رشد.[۳]

۲-در امور مجانین و اشخاص غیر رشید: الف) مطابق ماده ۱۲۲۳ قانون مدنی (اصلاحی سال ۱۳۷۰)، ماده ۵۹ قانون امور حسبی مصوب ۱۳۱۹، مواد ۶۹۱ و ۷۰ قانون اصول تشکیلات عدلیه مصوب ۱۳۰۶ و ماده ۷۰ قانون اخیرالذکر، وظیفه دادستان جلب نظر پزشکان خبره در مورد مجانین و اخذ اطلاعات کافی در باب سفاهت پس از تحقیق در موضوع جنون و سفاهت، دلائل را اعم از نظریات کارشناس و اطلاعات مطلعین به دادگاه ارسال، پس از صدور حکم حجر، برای نصب قیم به محکمه مراجعه می‌کند. ب) حق درخواست تجدیدنظر از حکم دادگاه در مورد حجر (وفق ماده ۶۶ قانون امور حسبی). ج) بررسی و تحقیق در خصوص رفع حجر و درخواست رفع حجر. د) درخواست خروج از تحت قیمومت (مواد ۱۲۵۴ و ۱۲۵۵ قانون مدنی).

۳-در مور غائب مفقودالاثر: الف) درخواست تعیین امین برای اداره اموال غائب مفقودالاثر و برای وراث غائب مجهول‌المکان (مواد ۱۳۰ و ۱۷۳ قانون امر حسبی و ماده ۷۱ قانون اصول تشکیلات عدلیه مصوب ۱۳۰۶) که دادستان از دادگاه درخواست تعیین امین برای اداره اموال غایب می کند.

۴-در امور متوفیات: مطابق ماده ۳۲۷ قانون امور حبسی دادستان برای اداره ترکه متوفای بلاوارث از دادگاه تقاضای تعیین مدیر ترکه می کند.

۵-در مورد جنین فاقد ولی قهری و مصارف عمومی؛ دادستان از دادگاه تقاضای نصب امین می‌کند(ماده ۱۰۷۱ قانون امور حبسی).

۶-در رابطه با ولی قهری: الف) درخواست ضم امین بر ولی قهری. ب) درخواست عزل ولی قهری مطابق ماده ۱۱۸۴ قانون مدنی و ماده ۱۱۸۶ قانون مذکور. ج) پیشنهاد تعیین امین موقت برای تصدی و اداره اموال مولی‌علیه به لحاظ عدم دسترس به ولی قهری مطابق ماده ۱۱۸۷ قانون مدنی دادستان امین را به دادگاه پیشنهاد می کند. تمامی موارد شش‌گانه فوق، نیاز به حکم دادگاه دارد و نقش دادستان در این خصوص، می‌تواند پیگیری، اقامه دعوی و یا قرار گرفتن به عنوان طرف دعوی، در موارد فوق‌الذکر باشد. با عنایت به ماده واحده اختصاص بعضی محاکم عمومی به امور خانواده (دادگاه خانواده) و احصاء سیزده مورد صلاحیت آن محاکم دعوی ۱- نصب قیم و عزل قیم برای صغاری که ولی قهری آنان فوت کرده است و برای مجانین و اشخاص غیر رشیدی که جنون و سفاهت آنان متصل به زمان صغر نباشد (مجانین واشخاص غیررشید متصل به زمان صغر طبق ماده ۷۳ قانون امور حسبی با وجود ولی قهری یا وصی نیازی به نصب قیم ندارد) ۲-ضم امین بر ولی قهری ۳- صدور حکم رشد، در صلاحیت دادگاه خانواده است. اما دعاوی ۱- صدور حکم حجر ۲- صدور حکم رفع حجر ۳- رسیدگی به دعوای اعتراض ثالث نسبت به حکم حجر ۴- نصب امین برای اداره اموال غائب مفقودالاثر ۵- نصب امین برای اداره امور صغاری که دسترسی به ولی قهری آنها نمی‌باشد ۶- تعیین مدیر ترکه و تحریر ترکه متوفای بلاوارث ۷- تعیین حق‌الزحمه امین ۸- تعیین حق‌الزحمه مدیر ترکه ۹- رسیدگی به درخواست عزل ولی قهری ۱۰- نصب امین بر جنین و مصارف عمومی ۱۱- نصب امین منضم بر عاجز (ماده ۱۰۴ قانون امور حسبی) در صلاحیت دادگاه عمومی می‌باشد. در تمام موارد فوق‌الذکر، نقش دادستان بیشتر جنبه نظارتی و تحقیقاتی دارد و حتی تصمیمات دادستان نیز می‌بایست بوسیله دادگاه صالح تأیید و تنفیذ گردد. لذا هرچند جنبه‌های حمایتی از محجورین نیز در زمره وظایف دادستان به چشم می‌خورد، مقایسه وظایف و اختیارات داور با توجه به مفهوم مصطلح داوری، با دادستان، معنی نزدیک و مشابهی را نتیجه نمی‌دهد، هرچند ممکن است شباهت‌هایی نیز در این خصوص وجود داشته باشد.

در اینجا شایسته است یکی از تأسیسات رژیم قیمومت در حقوق فرانسه را که شباهت‌هایی با وظایف دادستان در حقوق ایران دارد بررسی نماییم. در حقوق فرانسه تأسیس به نام شورای خانواده وجود دارد که نظیر آن‌را در حقوق ایران نمی‌توان یافت.[۴] شورای خانواده در قانون مدنی فرانسه دارای اختیارت فراوانی است. در این قانون، شورای خانواده در حقیقت هیئت مدیره قیمومت تلقی می‌شد و اداره کلی قیمومت را لااقل در زمینه اداره اموال صغیر، به عهده داشت و قیم مجری تصمیمات و دستورات شورای خانواده بود. وظایف و اختیارات شورای خانواده عبارت بود از:

۱-شورای خانواده در تعیین ارکان دیگر قیمومت دخالت می‌کند مانند تعیین قیم در صورت نبود قیم قانونی و وصی و نیز تعیین ناظر. ۲- شورای خانواده در اداره اموال صغیر عالی‌ترین مرجع اخذ تصمیم است. از طرفی بودجه قیمومت را تعیین می‌کند و از طرف دیگر برای انجام کلیه اعمال مهم اجازه شواری خانواده لازم است. به عنوان مثال تصمیم می‌گیرد که آیا لازم است رهن قانونی صغیر نسبت به امول غیرقانونی قیم لازم است. به عنوان مثال تصمیم می‌گیرد که آیا لازم است رهن قانونی صغیر نسبت به اموال غیرقانونی قیم به ثبت برسد یا خیر و در صورتی که ثبت رهن را لازم بشناسد، اموال موضوع رهن و مبلغ آن را تعیین خواهد کرد. ۳- در مورد مواظبت و اداره شخص صغیر نیز شورای خانواده دارای اختیاراتی است: با ازدواج صغیر در صورت فقدان اقربای نسبی در خط صعودی موافقت می‌نمایند. درباره فرزند خواندگی صغیر نظر می‌دهد. به علاوه شورای خانواده شرایط کلی حضانت و تعلیم و تربیت صغیر را تعیین می‌کند. لذا ملاحظه می‌شود که شباهت‌هایی بین نهاد دادستان در قانون ایران و تأسیس شورای خانواده در قانون فرانسه وجود درد. البته با توجه به نحوه انتخاب اعضاء شورای خانواده و وظایف و اختیارت ایشان، شباهت این تأسیس با نهاد داوری که مد نظر ما است، بیشتر به چشم می‌خورد. از تصمیمات شورای خانوارده به دو طریق می‌توان شکایت کرد: دعوای بطلان برای عدم رعایت تشریفات و تقاضای پژوهش راجع به ماهیت. تصمیمات شورای خانواده فقط در دو مورد باطل است: هنگامی که از طریق تدلیس یا تقلب بدست آمده و هنگامی که تشریفات اساسی رعایت نشده باشد. در اینجا نیز ملاحظه می‌شود بطلان تصمیمات شورای خانواده با آنچه در ماده ۴۸۹ ق.آ.د.م به عنوان موارد بطلان رأی داور آمده است، دارای شباهت‌هایی است که قرابت این دو نهاد به یکدیگر را توجیه می‌کند.

مواد ۵۷ الی ۵۹ قانون امور حسبی نیز ناظر به انجام تحقیقات لازم در خصوص صدور حکم حجر برای محجور می‌باشد. مطابق این مواد از قانون امور حسبی، صدور حکم حجر بر عهده دادگاه است. سؤال اینجا است که آیا می‌توان اختلاف در خصوص محجور بودن یا نبودن شخص را به داوری داوران ارجاع نمود؟ برای پاسخ به این سؤال باید ابتدا به این نکته اشاره شود که نقش دادگاه در صدور حکم حجر جنبه اعلامی دارد. چرا که قاضی رسیدگی کننده قطعا نمی‌تواند با توجه به تحقیقات شخصی خود، پی به حالات روانی شخص برده و او را محجور یا غیر آن تشخیص دهد. بلکه مورد ابتدا به کارشناسان خبره امر ارجاع می‌شود. این پزشکی قانونی یا پزشکان معتمد هستند که توانایی تشخیص وضعیت روحی و روانی شخص را دارند. لذا ایشان با توجه به جمیع جهات، در خصوص وضعیت شخص، اظهارنظر کرده و سپس قاضی رسیدگی کننده با توجه به نظر کارشناسان خبره، رأی خود را مبنی بر حجر یا عدم حجر شخص مورد نظر صادر می کند. رجوع به پزشکی قانونی از باب رجوع به خبره و قاعده عقلی و عقلانی رجوع جاهل به عالم است و نظریه پزشک قانونی در این خصوص تا آنجاکه برخلاف اوضاع و احوال مسلم قضیه نباشد، معتبر است. لیکن در مورد احراز جنون شخصی که مجنون معرفی شده است، معمولا علاوه بر جلب نظریه متخصص و کارشناس، از شخص مذکور به وسیله قاضی رسیدگی کننده نیز تحقیقات لازم انجام خواهد شد و نظریه کارشناس در این قسمت معمولا طریقیت دارد نه موضوعیت؛ به این دلیل که قاضی رسیدگی کننده بتواند با تحقیقات شخصی خود باب هرگونه سوء‌ استفاده از نظر کارشناسان خبره و یا اعمال نفوذ بر ایشان برای اظهار نظر غیر واقعی را مشدود نماید. با این حال آراء متعدد صادره از دیوان عالی کشور، به نقش اساسی و تأثیرگذار نظریات پزشکی در خصوص اثبات حجر محجور اشاره می‌کند تا آنجا که عدم استعلام از کارشناسان خبره در این خصوص، رأی صادره را از اعتبار خواهد انداخت.[۵] آنچه که در بالا به آن اشاره شد، اختیار و به عبارتی الزام قاضی رسیدگی کننده به استعلام وضعیت شخص مدعی حجر از کارشناسان و پزشکان خبره و معتمد می‌باشد. اما با توجه به اختلاف آشکار مفهوم کارشناسی و داوری، هرچند ممنوعیت مده ۴۹۶ قانون آیین دادرسی مدنی در خصوص داوری در امور مربوط به حجر اعمال نمی‌شود، لیکن به نظر می‌رسد تشخیص محجور بودن یا نبودن اشخاص، قابلیت ارجاع به داوری را نداشته باشد. زیرا آثار اعلام حجر برای شخص محجور اعم از ممانعت در دخالت در امور مالی و اختیارات قیم در نگهداری اموال مولی‌علیه، آنچنان نتایج محدود کننده‌ای دارد که

قابل تأمل است که وجود ترافع و اختلاف، اصلی‌ترین شرط داوری پذیری است و به همین دلیل موضوع اختلاف می‌تواند در صورت توافق طرفین، چه قبل و چه بعد از بروز اختلاف، به داوری ارجاع شود. اما در خصوص دعاوی مربوط به ترکه متوفای بلاوارث، خوانده دعوی وجود ندارد و به همین دلیل است که در این فصل، به نقش دادستان و تعیین تکلیف برای ایشان اشارات بیشتری شده است. به‌عنوان مثال اگر شخصی، ملکی را خریداری کرده باشد و قبل از تنظیم سند رسمی، فروشنده فوت نماید و متوفی نیز فاقد ورثه قانون باشد، این سؤال مطرح می‌شود که شخص خریدار باید دادخواست الزام به تنظیم سند رسمی را علیه چه کسی مطرح نماید و آیا دادستان حق امضاء سند از طرف متوفای بلاوارث را دارد؟ دو ماده راجع به ترکه متوفی بلاوارث در قانون مدنی وجود دارد. ماده ۸۶۶  قانون مدنی که می‌گوید: در صورت نبودن وارث امر ترکه متوفی راجع به حاکم است و ماده ۹۴۹  قانون مذکور که اشعار می‌دارد: در صورت نبود وارث به غیر از زوجه، مقدار زائد بر نصیب زوجه را در حکم مال اشخاص بلاوارث دانسته و تابع ماده ۸۶۶ شناخته است. اگر بتوانید معنی دقیق عبارت “حاکم” در این مواد را بیابید، پاسخ به این سؤال امکان پذیر خواهد بود. ماده ۳۳۵ قانون امور حسبی تکلیف ترکه را در صورتی که وارثی نباشد معین کرده است و آن این که ترکه باید به خزانه دولت تسلیم شود. بدیهی است در این صورت، ماترک جزء اموال عمومی محسوب شده و مطابق قواعد مربوط به اموال عمومی نسبت به آن اقدام خواهد شد. در این خصوص باید به آخرین اراده قانون‌گذار کع در ماده ۳ قانون تأسیس سازمان جمع کند: اموال مجهول‌المالک، بلاصاحب (به استثناء اموال قاچاق بلا صاحب و صاحب متواری) ارث بلاوارث و اموالی که از باب تخمیس، خروج از ذمه و اجرای اصل چهل وچهارم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران[۱] و دیگر قوانین در اختیار ولی فقیه (حاکم) است با اذن کلی ایشان در اختیار سازمان قرار می‌گیرد تا به‌طور جداگانه حسب دستور معظم‌له در جهت نگهداری، اداره و فروش آن‌ ها اقدام نماید. پرداخت هر نوع وجهی از محل عواید حاصل از فروش و نیز هرگونه تصرف در این اموال موکول به اذن ولی فقیه یا نماینده خاص ایشان در تصرف این اموال خواهد بود. این ماده قانونی مشخص می‌کند ماترک مزبور در اختیار ولی فقیه است و با اذن کلی او سازمان آن را نگهداری، اداره و حتی می‌فروشد به مصرفی می‌رساند که ولی فقیه یا نماینده خاص او معین می‌کند. لازم به ذکر است که ماده ۳۳۵ قنون امور حسبی و ماده ۳ مرقوم تکلیف ماترک متوفی بلاوارث را بعد از گذشت مرور زمان ۱۰ ساله معین کرده است. ماده ۳۲۷ قانون امور حسبی تصریح کرده است: در صورتی که وارث متوفی معلوم نباشد به درخواست دادستان یا اشخاص ذی‌نفع برای اداره‌ی ترکه مدیر معین می‌شود. وماده ۳۲۸ آن قانون اضافه می کند: در مورد ماده‌ی قبل دادستان مکلف است مراقبت نماید اقداماتی که برای حفظ ترکه لازم است به عمل آید و از دادگاه تعیین مدیر ترکه را بخواهد. و ماده ۳۲۹ دادگاه را مکلف می‌کند ظرف یک هفته مدیر ترکه را معین کند. کار مدیر ترکه طبق ماده ۳۳۴ آن قانون، تحریر ترکه، اداء دیون و واجبات مالی او و خارج نمودن موصی‌به از ماترک و تسلیم باقیمانده ترکه به دادستان است و اگر تا قبل از تسلیم، ادعای حقی بر متوفی شود و حق نامبرده به موجب سند رسمی یا حکم قطعی دادگاه ثابت شده باشد، مدیر باید حق مزبور را ادا کند و چنانچه ادعا به ترتیب مذکور ثابت و محرز نشود، مدعی می‌تواند به طرفیت مدیر ترکه اقامه دعوی کند (۳۳۶ قانون امور حسبی)[۲] و تا زمانی که مدیر ترکه وظایف خویش را انجام نداده و باقیمانده اموال را تسلیم دادستان نکرده است، کار دادستان شروع نشده است؛ جز این که اگر حقی به موجب نوشتجات یا دفاتر متوفی محرز شود مدیر ترکه بدون نیاز به حکم دادگاه می‌تواند با موافقت دادستان آن را بپردازد. به تصریح ماده ۳۳۶ قانون امور حسبی اگر ترکه به دادستان داده شده باشد او خواهد پرداخت و دعاوی نیز به طرفیت او اقامه خواهد شد. تعیین مدیر ترکه زمانی که متوفی بلاوارث است امری الزامی است و پس از این که او به وظایفش عمل کرد، ترکه در اختیار دادستان قرار می‌گیرد تا مطابق مقررات تا ده سال آن را اداره کند و با انقضاء ده سال ماترک را در اختیار سازمان جمع‌ آوری و فروش اموال تملیکی قرار دهد. بنابراین به نظر می‌رسد قبل از طرح دعوی علیه دادستان، دعوی لازم به تنظیم سند رسمی در فرض سؤال، باید به طرفیت مدیر ترکه مطرح شود و نامبرده حق حضور در دفترخانه و امضاء ذیل اسناد انتقال را خواهد داشت. البته ناگفته نماند در باب مربوط به ترکه متوفای بدون وارث، تنها ماده ۳۳۶ قانون امور حسبی می‌باشد که طرح دعوی در دادگاه را به منظور اثبات حق مدعی نسبت به اموال متوفی بدون وارث پذیرفته است. البته این دعوی می‌بایست با رعایت مقررات مربوط به مرور زمان مندرج در ماده ۳۳۵ مطرح گردد. با توجه به اینکه دعوی مذکور ترافعی بوده و طرح آن در دادگاه، مطابق قانون آیین دادرسی مدنی صورت میگیرد، لذا باب هفتم قانون آیین دادرسی مدنی در خصوص داوری درباره آن قابل اعمال است.

[۱]. اصل ۴۴ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران: «  ظام اقتصادی جمهوری اسلامی ایران برپایه سه‌بخش دولتی‌، تعاونی و خصوصی با برنامه‌ریزی منظم و صحیح‌استوار است‌.
بخش دولتی شامل کلیه صنایع بزرگ‌، صنایع مادر، بازرگانی ‌خارجی‌، معادن بزرگ‌، بانکداری‌، بیمه‌، تأمین نیرو، سدها وشبکه‌های بزرگ آب رسانی‌، رادیو و تلویزیون‌، پست و تلگراف وتلفن‌، هواپیمایی‌، کشتی رانی‌، راه و راه‌آهن و مانند این ها است که به‌صورت مالکیت عمومی و در اختیار دولت است‌.
بخش تعاونی شامل شرکت ها و مؤسسات تعاونی تولید و توزیع ‌است که در شهر و روستا برطبق ضوابط اسلامی تشکیل می‌شود.
بخش خصوصی شامل آن قسمت از کشاورزی‌، دامداری‌، صنعت‌،تجارت و خدمات می‌شود که مکمل فعالیت های اقتصادی دولتی و تعاونی است‌.
مالکیت در این سه بخش تا جایی که با اصول دیگر این فصل مطابق ‌باشد و از محدوده قوانین اسلام خارج نشود و موجب رشد وتوسعه اقتصادی کشور گردد و مایه زیان جامعه نشود مورد حمایت‌ قانون جمهوری اسلامی است‌.
تفصیل ضوابط و قلمرو و شرایط هر سه بخش را قانون معین ‌می‌کند. »

[۲]. ماده ۳۳۶ قانون امور حسبی مقرر می دارد: « در صورتی که قبل از انقضاء مدت مذکور فوق ادعاء حقی بر متوفی بشود و حق نامبرده به موجب سند رسمی یا حکم قطعی

معنی خاص خود عبارتند از«توانایی خاص برای انجام عملی که گاهی به عین و گاهی به عقد و گاهی به شخص تعلق می­گیرد»(محقق داماد، ۱۴۰۶، ج۲: ۲۸۴-۲۸۵) و یا گفته شده: حق ماهیت اعتباری است که در مواردی عقلائی و گاهی هم شرعی است(موسوی خمینی،۱۴۲۱، ج۱: ۳۹). حال به مقایسه حق و موارد مشابه آن می­پردازیم:

الف)حکم

حکم عبارتند­از جعل و انشاء، بعث و زجر؛«یعنی حکم آن است که شارع حکمی تکلیفی یا وضعی درباره فعلی از افعال انسان جعل و اعتبار کند که شامل حکم تکلیفی و وضعی می­ شود»(محقق داماد،۱۴۰۶،ج۲،  :۲۵۶)، یکی از مشخّصه های اصلی حق این هست که قابلیت اسقاط و یا انتقال دارد ولی حکم اینطور نیست یعنی نه قابلیت اسقاط دارد و نه منتقل می­ شود. و همچنین در حکم، اراده شخص در نتیجه آن تاثیری ندارد، ولی در حق اراده­ی شخص تاثیرگذار می­باشد(پیشین) و همچنین گفته شده که حکم در حقوق در دو معنا کاربرد دارد:۱)حکم به معنای فرمان ودستور۲)حکم به معنای قضا ودادرسی؛ حکم در معنای اول اعمّ از حق است و شامل وضعی و تکلیفی، فردی و اجتماعی مطرح است و نیز شامل احکام پنجگانه، در حالیکه حق در این معنا فقط در روابط اجتماعی مطرح است، حکم در معنی دوم خود زیر مجموعه­ی حقوق است. از دیدگاه فقهی نیز مهمترین تفاوت بین حق وحکم، غیر قابل اسقاط بودن حکم است در حالی­که حق معمولاً قابل اسقاط می­باشد(دانش پژوه وخسروشاهی،۱۳۸۳ :۲۶-۲۷)، بنا­بر­این حق، یک نوع امتیاز محسوب می شود، در حالی­که حکم یک نوع قانون است.در واقع حق و حکم دنباله­روی هم هستند ولی لزوماً یکی نیستند. و گاهی هم تمایز مصادیق این دو با هم مشکل است، در مثل چنین مواردی باید به دلایل و میزان دلالت آنها رجوع کرد تا با ملاحظه­ی آثار ولوازم آن بتوان، حق یا حکم بودن آن را مشخص کرد، مثلاً در مورد حقّ خیار در عقود لازم، به­خاطر اینکه شارع برای دو طرف عقد یا یکی از آنها توانایی بر فسخ و امضاء قرار داده است«حق» محسوب می­ شود ولی در مورد جواز در عقود جایز چون توانایی و قدرتی برای فسخ یا اجاره برای دو طرف درنظر گرفته نمی­ شود«حکم» می­باشد(طباطبایی یزدی،۱۴۲۳ :۲۸۰-۲۸۱) ولی غروی اصفهانی در مورد تمایز بین مصادیق حق و حکم می­فرماید: باید به اصول مراجعه کرد چون موضوع عمومات، حق می باشد که در بحث مورد نظر مشکوک است (غروی­اصفهانی، ۱۴۰۸، ج۱ :۱۲).

البتّه برخی هم معتقدند که برای تشخیص حق از حکم باید به آثار آن توجه نمود، که اگر این آثار قابلیّت نقل و انتقال داشته باشد و همچنین قابل اسقاط باشد، این« حق» محسوب می­ شود ولی اگر هیچ یک از آثار فوق را نداشته باشد از مصادیق«حکم» خواهد بود. البتّه به این نظریّه ایراداتی وارد شده که از جمله­ آن این هست که این نحوه­ تمایز مستلزم دور هست و همچنین درست است که هر آنچه قابل نقل و انتقال و اسقاط می­باشد«حق» می­باشد ولی این به این معنی نیست که هر آنچه قابل نقل و انتقال و اسقاط نباشد«حکم» باشد، بلکه باید به مفاد ادلّه نیز توجه شود( محقق داماد، ۱۴۰۶، ج۲ :۲۸۸).

ب) تکلیف

تکلیف به معنای امر به یک چیز مشکل است و در اصطلاح دینی به اوامر و دستورات الهی اطلاق می شود، در اندیشه­ های اسلامی حق و تکلیف دو مفهومی هستند که در مقابل هم قرار می­گیرند و رابطه آنها تلازم است، یعنی هر کجا برای کسی بر عهده­ طرف مقابل حقّی ثابت شود، آن فرد در مقابل آن حق مکلّف است که وظیفه­ اش را در مقابل صاحب حق انجام دهد(جوادی آملی، ۱۳۸۵ :۲۵۵) . و همچنین در مورد حق وتکلیف گفته شده که این دو، دو روی یک سکه­ اند و هر دو با هم جعل می­شوند، یعنی هر جا حقی باشد، تکلیفی هم هست و بالعکس، با این تفاوت که حق اختیاری است ولی تکلیف الزامی می­باشد( مصباح یزدی، ۱۳۷۷، ج۱ :۳۰-۳۱) برای مثال پدر نسبت به پسرش حقی دارد که در این صورت آن پسر نسبت به حق پدر مکلف محسوب می­ شود. در هر حال وقتی حق را در مقابل تکلیف قرار می­دهیم، آن فرد در مقابل صاحب حق مکلف محسوب می­ شود.

البته چنین نیست که لزوماً هر کجا که حق ثابت می­ شود، تکلیفی هم ثابت شود چون گاهی حقی ثابت می­ شود ولی در مقابل آن تکلیفی نیست مثلاً یکی از حق­هایی که هر فردی دارد این هست که محبوب باشد ولی این را بیان نمی کند که در مقابلش انسانی مکلف هست که وی را دوست داشته باشد، بنا­بر­این نمی توان گفت که حتماً هر کجا که حقی است، تکلیفی هم وجود دارد(صرامی، ۱۳۸۵ : ۱۹۸-۱۹۹).