معاونت در جرم معادل واژه abettorبه معنای ترغیب،تحریک و تشویق دیگری به ارتکاب جرم به کار می رود البته در کتب حقوقی تعاریفی برای آن ذکر شده که در ادامه ابتدا این تعاریف بیان می گردد و سس تعریف خود بیان می گردد.البته لازم به ذکر است که قانونگزار در کتب قانونی تعریفی از معاونت ارائه نکرده است و همین امر باعث شده تعاریف مختلفی ارائه گردد.و صرفا بی بیان مصادیق آن اکتفا کرده است.

“مرل و ویتو دو تن از حقوقدانان برجسته فرانسه می گویند:معاون را می توان فردی دانست که بی آنکه شخصأ عناصر تشکیل دهنده جرمی را که به مباشر آن نسبت می دهند انجام داده باشد با رفتار های مادی خود مانند تهیه وسایل و تحریک کمک و همکاری با مباشر جرم کرده است.”( بایسته های حقوق جزای عمومی  رضا نوربها صفحه۲۰۲ )و در جایی دیگر اینگونه تعریف شده است:معاونت در جرم یعنی تحریک یا ترغیب یا تهدید یا تطمیع به ارتکاب جرم . فراهم کردن وسایل و یا ارائه طریق ویا تسهیل وقوع آن به هر نحو خصوصا با دسیسه و فریب و نیرنگ(حقوق جزای عمومی جلد ۱ محمد علی اردبیلی ص۳۸)که ما در این تعریف اخیر نیز می بینیم که این تعریف ایراد دارد و صرفا مصادیق را بیان کردند و تعریف معاونت از جرم را نکرده است که ایراد این تعریف می باشد.ودر جایی دیگر اینگونه تعریف شده است معاون جرم کسی است که شخصا در ارتکاب عنصر مادی قابل استناد به مباشر یا شرکای جرم دخالت نداشته بلکه از طریق تحریک،ترغیب،تهدید،تطمیع،دسیسه و فریب و نیرنگ،ایجاد تسهیلات در وقوع جرم،تهیه وسایل و یا ارائه طریق،در ارتکاب رفتار مجرمانه همکاری و دخالت داشته است.(حقوق جزا ی عمومی ایرج گلدوزیان جلد اولص ۴۸۸)به نظر این تعریف معاونت در جرم نیست بلکه تعریف معاون جرم می باشد و این نکته که ایراد بسیاری از تعاریف ارائه شده از حقوقدانان می باشد این است که بین تعریف معاونت از جرم و خود معاونت تفکیک قائل نیستند که درست به نظر نمی رسدچرا که عمل معاونت خود یک فعل است جدای از کننده آن فعل که معاون جرم نامیده می شود اینکه ما در تعریم معاون را تعریم کنیم و به معاونت در جرم سرایت دهیم درست نیست.و نیز در این تعریف از لغت کسی استفاده شده است که بعتر بود شخصی به کر می رفت که اعم از شخص حقوقی و حقیقی می باشد چرا که در حال حاضر معاونت اشخاص حقوقی نیز مطرح است که چه بسا سنگین تر از معاونت در جرم توسط شخص حقیقی باشد.معاونت در جرم یعنی عملی اعم از تحریک ترغیب دسیسه فریب تطمیع وغیره که شخصی بدون دخالت در عملیات اجرایی جرم انجام میدهد تا جرم انجام شود را گویند.

ارکان معاونت در جرم

به طور کلی برای بررسی هر جرمی ابتدا باید ارکان آن بررسی شود تا بتوانیم دید درست نسبت به این جرم داشته باشیم

رکن قانونی جرم معاونت:

رکن قانونی جرایم از جمله ارکان کلیدی و مهم جرایم می باشو و بدون ان هیچ جرمی قابل تحقق نیست و منظور این است که قانونگزار جرم را در قانون جرم انگاری کرده باشد

در خصوص معاونت در جرم نیز در ماده۱۲۶ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ چنین بیان شده است

ماده۱۲۶:اشخاص زیر معاون جرم محسوب می شوند:

الف.هر کس دیگری را ترغیب،تهدید،تطمیع،یا تحریک به ارتکاب جرم کند یا با دسیسه یا فریب یا سوء استفاده از قدرت ،موجب وقوع جرم گردد.

ب.هر کس وسایل ارتکاب جرم را بسازد یا تهیه کند یا طریق ارتکاب جرم را به مرتکب ارائه دهد.

هر کس وقوع جرم را تسهیل کند.

تبصره.برای تحقق معاونت در جرم،وحدت قصد و تقدم یا اقتران زمانی بین رفتار معاون و مرتکب جرم شرط است.چنانچه فاعل اصلی جرم،جرمی شدیدتر از آنچه مقصود معاون بوده است مرتکب شود،معاون به مجازات معاونت در جرم خفیف تر محکوم می شود.

عنصر قانونی جرم معاونت بعد از تصویب قانون مجازات اسلامی در سال ۱۳۹۲ همین ماده می باشد که در ماده بعد مجازات معاون بیان شده است.البته معاونت در جرم در قانون در برخی مسائل تحولی رخ داده ولی در ماده ۱۲۶ چندان با ماده ۴۳ قانون مجازات اسلامی سال ۱۳۷۵ متفاوت نیست و باز قانون گزار تعریف معاونت در جرم را بیان نکرد و فقط به بیان مصادیق معاونت اکتفا کرد که درست نیست. (فرهنگ حقوقی بهمن، دکتر بهمن آقایی انتشارات گنج دانش،۱۳۸۵)

رکن مادی جرم معاونت

در ادامه هر یک از مصادیق جرم معاونت را به شکل دقیق واکاوی کرده و نکات آن بیان می گردد

ترغیب:

ایجاد میل و رغبت در دیگری برای انجام کاری را گویند و این امر به هر شیوه ای قابل انجام است اعم از تشریحی توصیفی و تصویری و معنای نزدیک به ان ترغیب است به معنای آرزومند کردن به شوق آوردن . “ترغیب نوعی از تحریک ، و مرتبه خفیف تری از آن می باشد . در تحریک، شخص محرک تلاش می کند تا فکر و اراده ارتکاب جرم را در دیگری ایجاد نماید ، لیکن در ترغیب شخص می کوشد تا از راه های گوناگون میل به ارتکاب جرم را که در دیگری موجود است تقویت نموده و آن را به ارتکاب جرم مصمم سازد. لذا ،می توان گفت ، ترغیب ،تشدید میل و رغبت به ارتکاب جرم در دیگری است”(تقریرات آیت الله محمد حسن مرعشی مدرسه عالی شهید مطهری)و نیز “برای تحقق معاونت در جرم از طریق ترغیب مقتضی است ترغیب کننده آن چنان میل و رغبتی در دیگری به وجود آورده باشد که مباشر را مصمم به ارتکاب جرم کند”)گلدوزیان محشای قانون مجازات اسلامی ص۵۲)

تهدید:

در لغت ترساندن و بیمدادن معنا شده است به معنای واداشتن دیگری به ارتکاب جرم می باشد و از نکات کلیدی ان این است که تهدید تهدیدکننده باید موثر باشد و البته نوع تهدید موثر نیست و مهم این است که این تهدید بیم و اضطرابی در مباشر او را به ارتکاب جرم می کشاند. “تهدید ترساندن و بیم دادن است . یعنی شخص از طریق ایجاد ترس جانی یا مالی یا حیثیتی برای دیگری او را به ارتکاب جرم وادار نماید .چنانکه در مبحث اکراه و اجبار آمده ،تهدید از مصادیق بارز اجبار معنوی است . لیکن برای تحقق آن شرایط چندی لازم است از جمله آن که باید عمل انجام شده عرفاً تهدید محسوب شود و به علاوه عمدی باشد ،زیرا «تهدید غیر عمدی وجود ندارد ». همچنین تهدید باید غیر قانونی و نامشروع باشد و موجب سلب کامل آزادی اراده گردد. تهدید امری نسبی و بستگی به اوضاع و احوال تهدید کننده و تهدید شده از قبیل خصوصیت روحی و جسمی و سن و شخصیت و اخلاق و جنس آنها دارد و باید به نحوی باشد که عرفاًتهدید تلقی شود .”( تقریرات آیت الله محمد حسن مرعشی مدرسه عالی شهید مطهری)

تطمیع:

در لغت به معنای به طمع انداختن و اذمند ساختن آمده است و نیز در تطمیع انگیزه ارتکاب جرم همواره مادی ومالی می باشد.تحریص نیز مترادف تطمیع است.” تطمیع خود نوع خاصی از ترغیب است با این تفاوت که در تطمیع انگیزه ای که موجب مصمم کردن مجرم اصلی به ارتکاب جرم می شود صرفاًجنبه مالی و مادی دارد . مثل اینکه قبل از وقوع جرم ،مبلغی به او داده ویا قول وجهی را به او بدهند و همین طور وعده انعقاد قرارداد پروژهای را به او پیشنهاد می نماید . در حالی که در ترغیب وسیله ای که از طریق آن انگیزه ارتکاب جرم تشدید می شود می تواند جنبه مالی و غیر مالی داشته باشد”(همان منبع)

تحریک به ارتکاب جرم:

تحریک در لغت به معنای به حرکت در اوردن،جنباندن،وا داشتن،برانگیختن امده است و باید بیان داشت که تحدیدی که در این ماده امده مطلق بوده و تطمیع و ترغیب را شامل می شود و از نکات مهم این است که تحریک باید مستقیم و فردی و موثر باشد با مشمول این ماده گردد.ونوع تحریک محلی از اعراب ندارد و هر نوع ترغیبی باشد را شامل می شود . “تحریک یا تحریض ممکن است به دو شکل انجام گیرد ،گاه شخص اراده و تصمیم ارتکاب جرم را در ذهن دیگری خلق و ایجاد نماید و از این طریق فکر و اندیشه ارتکاب جرم را در دیگری بیدار می کند . در اینجا جرم در ذهن معاون وجود دارد ولی خود او از انگیزه کافی برای ارتکاب جرم برخوردار نیست نتیجتاًآن را به ذهن و فکر مرتکب اصلی منتقل ساخته و او را به ارتکاب جرم بر می انگیزد . و گاه شخص را که متمایل به ارتکاب فعلی است به انجام فعل مورد نظر تشویق و ترقیب می نماید . در این جا بر خلاف حالت قبل ، فکر ارتکاب جرم به نحو متزلزلی در ذهن مرتکب اصلی وجود دارد اما برای ارتکاب جرم کافی نیست . لذا معاون «با ایجاد اطمینان خاطر وبا قول به مساعدت در مواقع لزوم همچون دفاع در دادگاه و نگهداری از خانواده او وغیره ذلک وی را به ارتکاب جرم مصمم می سازد . بدیهی است در صورتی که مرتکب اصلی خود از قبل دارای انگیزه و اراده کافی برای ارتکاب جرم باشد ، در اینجا تحریک معنی و مصداق خود را از دست خواهد داد . نویسنده کتاب معاونت در جرم می نویسد :«در واقع شکل اخیر تحریک بزه معاونت در جرم را بوجود می آورد .

حال آن که گفته شد شکل اخیر با ترغیب به ارتکاب جرم منطبق است نه تحریک . زیرا در ترغیب زمینه و هسته اولیه ارتکاب جرم در ذهن مرتکب اصلی موجود است و معاون آن را تقویت و تکمیل می نماید .
بنابراین ، تحریک عبارت از خلق و ایجاد اراده و تصمیم ارتکاب جرم در دیگری است .

اول ـ اقسام تحریک : تحریک انواع مختلف دارد و ممکن است به صور گوناگونی واقع شود .تحریک ممکن است مستقیم باشد . در عین حال تحریک ممکن است فردی یا جمعی باشد .

دوم – شرایط تحقق تحریک : تحریک علاوه بر شرایط عمومی رکن مادی معاونت در جرم ،دارای چند شزط اختصاصی نیز باشد . ذیلاًبه تعدادی از شرایط عمومی و اقتصادی آن اشاره می شود :

اولاً – باید محرک از طریق تحریک ،فکر و اراده ارتکاب جرم را در شخص مباشر ایجاد نماید والاچنانکه گفته شد اگر مجرم از قبل دارای انگیزه کافی باشد موضوع تحریک تحقق نخواهد یافت ضمن آنکه این تحریک باید به حکم عقل مقدم بر فعل اصل بوده و به علاوه از طریق فعل مثبت باشد نه منفی .

ثانیاً – «محرک باید با قصد و اراده مجرمانه دیگری را تحریض و تحریک به ارتکاب جرم معینی نماید ، زیرا تحریک به ارتکاب جرم خواه در موردی که به عنوان یکی از طرق معاونت محسوب می شود و خواه زمانی که جرم خاص و مستقلی را تشکیل می دهد می بایستی توام با سوء نیت باشد .

ثالثاً – تحریک باید نسبت به ارتکاب جرم یا جرایم معینی صورت گیرد .

البته لازم نیست از سوی محرک نحوه ارتکاب جرم دقیقاًذکر شده باشد ،بلکه صرف تحریک کفایت می نماید

رابعاً ـ تحریک باید مؤثر باشد . به عبارت دیگر باید میان «تحریک »و نتیجه مجرمانه اصلی رابطه سببیت عرفی موجود باشد . یعنی تحریک در صورتی جرم تلقی می شود که به حد و اندازه ای باشد که عملاًدر مجرم اصلی تاثیر گذاشته و به ارتکاب جرم یا لااقل شروع به جرم از ناحیه وی منتهی شود .

در حقوق جزای ایران ، معاونت در جرایم غیر عمدی مورد اختلاف نظر حقوقدانان قرار گرفته و برخی مطاقاً منکر منکر امکان تحقق آن شده اند .

برخی دیگر بدون هیچ قید و شرطی معاونت در جرایم غیر عمدی را قابل تصور دانسته اند وعده ای دیگر با تفکیک در موارد معاونت صرفاًدر بعضی موارد تحقق معاونت در جرایم غیر عمدی را پذیرفته اند و در برخی دیگر محال دانسته اند .

بر طبق آراء متعدد دیوان عالی کشور معاونت در جرایم غیر عمدی به همین قدر صدق می کند که با علم و اطلاع به این که شخصیتی در کاری مهارت ندارد یا آن را بر خلاف نظامات یا بی احتیاطی است و ممکن است منجر به حادثه خطر ناک شود ، با آن شخص معاونت کند.

بنابراین اگر راننده ای رل ماشین را به شاگرد خود که می دانسته پروانه ندارد و از رانندگی بی اطلاع است بدهد و در نتیجه منجر به قتل بر عمد دیگری شود ، عمل راننده معاونت و مشمول ماده ۱۷۷ قانون جزای عمومی خواهد بود.

لیکن در سال ۱۳۶۳ سوالی در کمیسیون استفتانـات و مشاورین حقوقی شورای عالی قضایی بدین صورت مطر ح می شود : اگر کسی وسیله موتوری خود را در اختیار شخصی که دارای گواهینامه نیست قرار دهد ، و بر اثر رانندگی وسیله موتوری واژگون شده و باعث قتل راننده یا شخص ثالثی بشود ، آیا عمل تهیه کننده وسیله معاونت در قتل غیر عمد بوده یا تنها معاونت در رانندگی بدون پروانه؟

پاسخ شـــورا به شرح ذیل است:

با توجه به اینکه در شرایط تحقق معاونت علم و اطلاع تهیه کننده وسایل ارتکاب جرم و علم علم و عمد تسهیل کننده وقوع جرم و وحدت قصد بین معاون و مباشر جرم محسوب

تعریف داوری

«داوری» در لغت به معنای قضاوت، حکمیت، محاکمه، حکومت و حکم است. گفته شده که داور در اصل دادور بوده، به معنای صاحب داد که برای آسانی تکلم دال دوم آن حذف شده است.[۱] داور کسی است که درباره موضوعی که به او ارجاع شده قضاوت می‌کند و در مورد اینکه حق با چه کسی است، اظهار نظر می کند. [۲]

یکی از صفات خداوند «داور»  بودن است، زیرا خداوند در روز جزا در خصوص اَعمال بندگان قضاوت و حکم می‌کند.

داوری به عنوان روش حل و فصل اختلاف به صورت‌های گوناگونی تعریف شده است. مطابق تعریفی که در سال ۱۸۹۹ در کنفرانسی با حضور نمایندگان ۴۴ کشور برگزار شد، داوری چنین تعریف شده است: «حل و فصل اختلافات طرفین بر اساس رعایت قانون توسط قضاتی که خود انتخاب کرده‌اند».[۳]

برخی از حقوق‌دانان داوری را به اختصار به «فصل خصومت توسط غیر قاضی و بدون رعایت تشریفات رسیدگی دعاوی» تعریف کرده‌اند.[۴]

در حالی که برخی دیگر، با تعریف طولانی آن را چنین تعریف کرده‌اند: «داوری روشی است که با بهره گرفتن از آن دو یا چند شخص ذی‌نفع حل و فصل مسئله‌ای را به یک یا چند شخص دیگر – داور یا داوران – محول می‌کنند که اختیارشان را از قرارداد خصوصی و نه مقامات یک دولت اخذ کرده‌اند و بر اساس این قرارداد باید مسئله مزبور را پیگیری نمایند و نسبت به آن تصمیم بگیرند.»[۵] در تعریفی دیگر، داوری چنین تعریف شده است: «فرایندی است که از طریق آن دعوی یا اختلاف بین دو یا چند نفر در خصوص حقوق و تعهدات قانونی آن‌ ها، به جای ارجاع به دادگاه قانونی، به یک یا چند نفر (هیئت داوری) محول می‌شود که به صورت قضایی و از طریق اِعمال قانون اختلاف را حل و فصل کنند به نحوی که تصمیم آن‌ ها لازم‌الاجرا باشد».[۶]

در بند (الف) ماده ۱ قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران ، داوری بدین ترتیب تعریف شده است: «داوری عبارت است از رفع اختلاف بین متداعیین در خارج از دادگاه به وسیله شخص یا اشخاص حقیقی یا حقوقی مرضی الطرفین و یا انتصابی».

صرف نظر از اینکه در این تعریف از کلمه سنگین «متداعیین» استفاده شده و جمله با فعل به پایان نرسیده است، تعریف مزبور اولاً به جنبه قضاوتی رسیدگی در داوری توجه نکرده است و به این جهت تعریف شامل سایر روش‌های حل و فصل اختلاف نیز مثل سازش و میانجیگری می‌شود در حالی که میانجی بدون صدور رای به اختلاف پایان می‌دهد. ثانیاً، تعریف به نحوه حل و فصل اختلاف که باید مبتنی بر اصول حقوقی باشد، اشاره‌ای نکرده است. ثالثاً، تعریف مزبور به لازم‌الاجرا بودن رای و تصمیم داور نیز اشاره‌ای نمی‌کند. به هر حال هر تعریفی از داوری – مثل سایر تعریف‌ها – از نظر جامع و مانع بودن قابل انتقاد خواهد بود؛ شاید به این دلیل که در اکثر قوانین ملی، داوری تعریف نشده است. به همین ترتیب در «قانون نمونه داوری آنسیترال» نیز تعریفی از داوری ارائه نشده است.

به هر حال برای بیان مفهوم کلی از داوری، آن را می‌توان چنین تعریف کرد: «داوری فرایندی است که به موجب آن اختلاف طرفین نسبت به حقوق و تکالیف قانونی خود از طریق قضاوت یک یا چند نفر داور به جای دادگاه حل و فصل می‌گردد و تصمیم مزبور لازم‌الاجرا می‌باشد».[۷] از آنجا که ارائه یک تعریف جامع و مانع برای داوری با دشواری همراه است، بیان ویژگی‌های داوری که آن را از دیگر روش‌های حل و فصل اختلاف جدا می‌کند به درک صحیح از داوری کمک می‌کند.

۲-۱-۲- ویژگی‌های داوری

اولین ویژگی داوری اتکای آن به قراردادی است که طرفین اختلاف به موجب آن به داورها اختیار می‌دهند که به اختلاف آن‌ ها رسیدگی کنند. در صورت فقدان چنین قراردادی، داورها حق دخالت و صدور رای ندارند. این ویژگی، داوری را از رسیدگی قضایی در دادگاه جدا می‌کند. صلاحیت دادگاه‌ها به موجب قانون مقرر شده است. کشورها به موجب قوانین خود یک سیستم حل و فصل قضایی فراهم می‌نمایند تا کلیه افراد ساکن در آن کشور بتوانند با مراجعه به آن سیستم تظلم خواهی کنند و اختلافات خود را حل و فصل نمایند. در این سیستم قضایی، قضات مطابق اصول خاصی انتخاب می‌شوند و روند رسیدگی نیز مطابق با قوانین آیین دادرسی انجام می‌شود. بنابراین، بر خلاف داوری، مراجعه به دادگاه مستلزم توافق قبلی نیست.[۸]

دومین ویژگی داوری این است که داورها از طریق صدور رای اختلاف را حل و فصل می‌کنند و ضرورتی ندارد که توافق طرفین را جلب کنند. به عبارت دیگر داورها همانند دادرس‌ها به صورت قضایی به دعوا رسیدگی و رای صادر می‌کنند و منتظر توافق طرفین نمی‌مانند. در حالی که در سازش و میانجیگری، اختلاف موجود بین طرفین از طریق دخالت و پادرمیانی میانجی حل و فصل می‌شود، اما میانجی حق صدور رای ندارد و در نتیجه موفقیت میانجیگری منوط به حصول توافق بین طرفین است. خصوصیتی که داوری را از «شیوه‌های جایگزین حل اختلافات» جدا می‌کند، قدرت و صلاحیت داوران در قضاوت و صدور رای است که رای مزبور می‌تواند بر خلاف نظر یکی از طرفین یا هر دو باشد.[۹]

ویژگی سوم داوری این است که رای صادره از سوی داوران باید مستند به اصول و مبانی حقوقی صادر شود. داوران نمی‌توانند بدون توجه به قوانین و مقررات قابل اعمال بر اختلاف و قرارداد موجود بین طرفین، رای صادر نمایند. رای آن‌ ها باید دارای توجی و مستندات حقوقی باشد. بنابراین، داورها نمی‌توانند پا از ضوابط حقوقی بیرون گذاشته و بر اساس عدل و انصاف و یا کدخدامنشانه رای صادر نمایند. البته چون داوری یک رسیدگی خصوصی است، ممکن است طرفین صراحتاً به داورها این اجازه را داده باشند که دعوی را بر اساس عدل و انصاف یا به صورت کدخدامنشانه حل و فصل کنند.[۱۰]

نهایی و الزام آور بودن رأی صادره از سوی داورها ویژگی چهارم داوری است. ارجاع اختلاف به داوری به این معناست که طرفین تمایل دارند که اختلاف خود را به صورت نهایی و قطعی از طریق داورها حل و فصل نمایند. آن‌ ها بنا نیست که مجدداً به دادگاه یا مرجع حل و فصل دیگری مراجعه کنند و اختلاف خود را نهایتاً در آنجاها حل و فصل نمایند. آن‌ ها از طریق قرارداد و توافق، به رای داوری اعتبار و الزام می‌بخشند و اختلاف ارجاعی را از حیطه رسیدگی دادگاه‌ها خارج می‌نمایند. آن‌ ها حتی نمی‌خواهند که دادگاه‌ها مرجع تجدیدنظر و پژوهش از آرای داوری محسوب شوند.

۲-۱-۳- انواع داوری

داوری را می‌توان از جهات متعددی دسته بندی کرد. در این گفتار چهار نوع تقسیم بندی از داوری بررسی می‌شود: داوری داخلی و بین الملی؛ داوری موردی و سازمانی؛ داوری اختیاری و اجباری؛ و داوری تجاری و غیر تجاری (مدنی). شایان ذکر کرد که یک نوع داوری – مثل داوری داخلی – ممکن است به صورت موردی یا سازمانی انجام شود یا به صورت اختیاری یا اجباری باشد یا صورت تجاری یا غیر تجاری داشته باشد.

۲-۱-۳-۱- داوری داخلی و بین‌المللی(خارجی)

یکی از تقسیم بندی‌های مهم داوری، تقسیم داوری به داخلی و بین‌المللی است. در برخی از کشورها از جمله ایران، دو رژیم حقوقی متفاوت بر داوری‌های داخلی و بین‌المللی حاکم است. در ایران هرگاه داوری داخلی تلقی شود، آن داوری تابع مقررات مذکور در مواد ۴۵۴ تا ۵۰۱ «قانون آیین دادرسی مدنی» می‌باشد، در حالی که اگر داوری بین‌المللی باشد، آن داوری تابع مقررات مذکور در قانون داوری تجاری بین‌المللی مصوب ۱۳۷۶ خواهد بود.

در داوری داخلی دخالت و نظارت قانونی بر فرایند داوری نسبت به داوری بین‌المللی بیشتر است، زیرا همه عناصر اختلاف و رسیدگی مربوط به یک نظام حقوقی ملی است. در حالی که در داوری خارجی مقر داوری ممکن است صرفاً محل داوری باشد و ارتباط معناداری با اختلاف مورد نظر نداشته باشد. به اضافه اینکه تفاوت فرهنگ‌ها، زبانها و نظام‌های حقوقی ملی مربوط، تقاضا دارد که مقررات قابل انعطاف‌تری اتخاذ شود. همچنین طرفین داوری بین‌المللی عمدتاً تجار و یا شرکت‌های تجاری از کشورهای گوناگون هستند که ضرورت دخالت و نظارت قانون گذار ملی را جهت حمایت از آن‌ ها کاهش می‌دهد، زیرا تجار و شرکت‌های تجاری برخلاف مردم عادی (مثل مصرف کنندگان) توانایی حمایت از حقوق خود را دارند. به این جهت، در داوری بین‌المللی احترام به آزادی قراردادی بیشتر و گسترده‌تر از داوری داخلی است.[۱۱]

بر این اساس، بین مقررات ناظر بر داوری داخلی و بین‌المللی تفاوت‌های جدی وجود دارد. به عنوان مثال طبق ماده ۴۸۱ قانون آیین دادرسی مدنی، فوت یا حجر یکی از طرفین اختلاف در داوری‌های داخلی باعث از بین رفتن داوری و بطلان آن می‌شود، در حالی که در داوری‌های بین‌المللی این چنین نیست و مرگ یا حجر یکی از طرفین منجر به بطلان داوری نمی‌گردد. حتی در کشورهایی که رژیم حقوقی واحدی بر داوری و بین‌المللی آن‌ ها حاکم است، مثل انگلستان، تمایز بین داوری داخلی و بین‌المللی از نقطه نظر «کنوانسیون شناسایی و اجرای آرای داوری نیویورک (کنوانسیون نیویورک)» حایز اهمیت است.

در کشورهایی که دو رژیم حقوقی متفاوت بر داوری داخلی و بین‌المللی آن‌ ها حاکم است، معیارهای متفاوتی را برای تمییز بین داوری داخلی و بین‌المللی مقرر کرده‌اند. تقریباً تمام نظام‌های ملی حقوقی این قاعده را پذیرفته‌اند که اگر در داوری عنصر خارجی وجود نداشته باشد، مثل اینکه تابعیت یا اقامتگاه طرفین، تابعیت داورها، موضوع اختلاف، محل داوری ، قانون حاکم، و امثال آن هم متعلق به کشور واحدی باشند، داوری مزبور داخلی محسوب می‌شود. اما هرگاه در داوری حداقل یک عنصر خارجی وجود داشته باشد، کشورها اختلاف نظر دارند که آیا وجود آن عنصر خارجی برای بین‌المللی شدن داوری کفایت می‌کند.[۱۲]

برخی از نظام‌های ملی اختلاف اقامتگاه یا محل تجاری طرفین را ملاک «بین‌المللی» قلمداد کرده‌اند در حالی که برخی دیگر به بین‌المللی بودن رابطه حقوقی بین طرفین توجه نموده‌اند و چنانچه رابطه مزبور بین‌المللی باشد، داوری اختلافات ناشی از آن رابطه را نیز «بین‌المللی» می‌دانند. طبق ماده ۱۷۶ قانون بین‌الملل خصوصی سوئیس، داوری زمانی بین‌المللی تلقی می‌شود که در زمان انعقاد موافقت نامه داوری حداقل اقامتگاه یا محل سکونت معمول یکی از طرفین خارج از سوئیس باشد. در برخی از کشورها، مثل بلغارستان، هر دو ملاک قبول شده است. به موجب بند (۲) ماده ۱ قانون راجع به داوری تجاری بین‌المللی بلغارستان، قانون مزبور زمانی قابل اعمال است که اختلاف ناشی از روابط تجاری بین‌المللی باشد یا اینکه حداقل اقامتگاه یا محل سکونت یکی از طرفین داوری خارج از بلغارستان باشد.[۱۳]

در قانون نمونه داوری آنسیترال که مورد پذیرش کشورهای زیادی قرار گرفته است، معیارهای متفاوتی را برای «بین‌المللی» شدن داوری مقرر کرده است. بر اساس بند (۳) ماده ۱ قانون نمونه، وجود یکی از معیارهای زیر به «بین‌المللی» شدن داوری منجر خواهد شد:

1. در زمان انعقاد موافقت نامه داوری، محل تجاری طرفین در دو کشور متفاوت واقع شده باشد. به موجب بند (۴) ماده ۱ قانون نمونه، چنانچه کسی بیش از یک محل تجاری داشته باشد، در این صورت آن محل تجاری وی لحاظ می‌شود که بیشترین ارتباط را با موافقت نامه داوری داشته باشد. اما اگر آن کس محل تجاری نداشته باشد، محل سکونت معمول وی مدنظر قرار می‌گیرد.

1. چنانچه محل تجاری طرفین در کشور واحدی واقع شده باشد، داوری «بین‌المللی» محسوب می‌شود، مشروط به اینکه مقر داوری در کشور دیگری واقع شده باشد، فارغ از اینکه مقر داوری صراحتاً در موافقت نامه داوری معین شده باشد، یا به موجب موافقنامه داوری، داوران مقر داوری را در کشور دیگر تعیین کنند.

1. اگر محل تجاری طرفین و همچنین مقر داوری در کشور واحدی واقع شده باشد، داوری «بین‌المللی» محسوب می‌شود، مشروط به اینکه محل اجرای بخش اساسی تعهدات ناشی از رابطه تجاری موضوع داوری در کشور دیگری باشد یا موضوع اختلاف ارتباط نزدیکی با کشور دیگر داشته باشد.

1. در شرایطی که هیچ یک از موارد فوق موجود نباشد، اما طرفین صراحتاً موافقت کرده باشند که موضوع موافقت نامه داوری به بیش از یک کشور مربوط است، در این صورت نیز داوری «بین‌المللی» محسوب می‌گردد.[۱۴]

با اینکه قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران از قانون نمونه داوری آنسیترال اقتباس شده است، اما تفاوت‌هایی با آن دارد که یکی از این تفاوت‌ها، ملاک تعیین «بین‌المللی» بودن داوری است. در قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران ملاک‌های مذکور در قانون نمونه داوری آنسیترال کنار گذاشته شده و ملاک جدیدی تعیین شده است. به موجب بند (ب) ماده ۱ قانون مذکور، «داوری بین‌المللی عبارت است از اینکه یکی از طرفین در زمان انعقاد موافقت‌نامه داوری به موجب قوانین ایران تبعه ایران نباشد.»

در این بند، صراحتاً «بین‌المللی» بودن داوری را به اختلاف تابعیت طرفین موکول کرده است که چنانچه در زمان توافق بر داوری، یکی از طرفین داوری به موجب قوانین ایران تبعه ایران نباشد، داوری مزبور «بین‌المللی» محسوب می‌شود. به نظر نمی‌رسد که اختلاف تابعیت معیار مناسبی برای تشخیص «بین‌المللی» بودن داوری باشد. بسیاری از تبعه ایران در کشورهای دیگر به خصوص در حوزه خلیج فارس به امر تجارت مشغولند که در بسیاری از موارد با تجار مستقر در ایران معامله می‌کنند و به هیچ عنوان نمی‌توان داوری بین آن‌ ها را داخلی تلقی کرد. ثانیاً ، تجار کشورهای دیگر مثل افغانستان که در ایران به کسب و کار مشغول هستند، چنانچه قرارداد داوری منعقد نمایند، داوری آن‌ ها بین‌المللی تلقی می‌شود چون تابعیت آن‌ ها متفاوت است. ثالثاً، ملاک تابعیت اصولاً برای اشخاص حقیقی بیشتر کاربرد دارد که جنبه سیاسی تعلق یک فرد به یک کشور را بیان می‌کند. در حالی که در تجارت بین‌الملل عمده فعالیت‌های تجاری از سوی شرکت‌ها و اشخاص حقوقی انجام می‌شود که سخن از تابعیت آن‌ ها خیلی مربوط نیست. در مورد اشخاص حقوقی بیشتر محل تجاری یا اقامتگاه آن‌ ها ملاک عمل است و حتی اگر ملاک تابعیت آن‌ ها نیز محل ثبت آن‌ ها باشد، ممکن است شرکتی در کشوری ثبت شود و عمده فعالیت‌های تجاری خود را در کشور دیگری متمرکز کند. شایان ذکر است که در کنوانسیون بیع بین‌المللی کالا نیز برای تشخیص بین‌المللی بودن بیع، ملاک تابعیت کنار گذاشته شده و ملاک‌های محل تجاری انتخاب شده است.[۱۵]

به موجب بند (۱) ماده ۳۶ قانون داوری تجاری بین‌المللی، «داوری اختلاف تجاری بین‌المللی موضوع این قانون از شمول قواعد داوری مندرج در قانون آیین دادرسی مدنی و سایر قوانین و مقررات مستثناست». بنابراین، هر داوری که در کشور ایران واقع می‌شود، داخلی محسوب شده و تحت شمول مقررات آیین دادرسی مدنی قرار خواهد داشت، مگر بین‌المللی بودن آن به موجب قانون داوری تجاری بین‌المللی ثابت شود.

در برخی از موارد «داوری داخلی» در مقابل «داوری خارجی» به کار می‌رود.[۱۶] در این معنا، کلیه داوری‌هایی که مقر آن در کشور معینی مثل ایران است، از نظر آن کشور داخلی تلقی می‌شود، اعم از اینکه داوری‌های مزبور واجد عنصر بین‌المللی باشد یا نه. بر همین منوال کلیه داوری‌هایی که مقر آن در خارج از کشور معینی باشد، از نظر آن کشور داوری خارجی محسوب می‌گردند چه عنصر بین‌المللی در آن باشد یا نباشد.

تقسیم بندی اخیر از جهت اجرای کنوانسیون نیویورک نیز واجد اهمیت است. هر چند کنوانسیون ناظر به کلیه آرای داوری بین‌المللی است، اعم از اینکه در داخل یا خارج صادر شده باشد، در بند (۳) ماده ۱ کنوانسیون به کشورها اجازه داده شده که در زمان الحاق یا تصویب کنوانسیون اعلام نمایند که کنوانسیون را تنها نسبت به آرای داوری صادره در یک کشور متعاهد می‌پذیرند و یا به صورت کلی . در صورت اول آرای صادره در کشور محل شناسایی و اجرا از حیطه شمول کنوانسیون خارج می‌شود و فقط رای داوری باید خارجی باشد.[۱۷]

[۱] دهخدا، علی اکبر (۱۳۷۲). لغت نامه دهخدا، تهران: انتشارات دانشگاه تهران، ماده دال.

[۲] شیروی، عبدالحسین (۱۳۹۱). داوری تجاری بین‌المللی، تهران: انتشارات سمت، ص ۸٫

داوری با توجه به قصد طرفین مبنی بر استفاده یا عدم استفاده از خدمات و تسهیلات و امکانات یک سازمان و موسسه داوری، به «داوری موردی» و «داوری سازمانی» تقسیم می‌شود.

الف : داوری موردی

در داوری موردی، طرفین نسبت به تاسیس یک «دیوان داوری» ویژه برای رسیدگی به اختلاف خود اقدام می‌کنند و دیوان مزبور پس از اتمام رسیدگی و صدور رای از بین می‌رود. به عبارت دیگر، این «دیوان داوری» صرفاً برای رسیدگی به اختلاف یا اختلافات مورد نظر تشکیل و پس از انجام وظیفه محوله منحل می‌شود. چنانچه طرفین توافق نمایند که اختلاف خود را به یک یا سه داور ارجاع دهند، بر اساس این توافق، دیوان داوری حسب مورد مرکب از یک یا سه نفر داور خواهد بود که اختلاف را استماع کرده، دلایل را بررسی نموده و نهایتاً رای خود را صادر می‌کند. با صدور رای، دیوان مزبور منحل می‌شود. به طور خلاصه در تعریف داوری موردی می‌توان گفت که هر جا طرفین نسبت به داوری توافق کنند، اما داوری آنان سازمانی نباشد، داوری مزبور موردی تلقی می‌شود.[۱]

چنانچه طرفین توافق کنند که اختلاف خود را به داوری ارجاع دهند و جزئیات بیشتری را معین نکنند، طرفین یا داوران باید جزئیات را مشخص کنند. عدم ذکر جزئیات بیشتر باعث خواهد شد که مقررات تکمیلی قوانین و مقررات حاکم بر فرایند داوری (مقررات شکلی) خود را به داوری تحمل کنند و دخالت دادگاه‌ها را افزایش دهد. بنابراین در داوری موردی، به طرفین توصیه می‌شود که خود آیین دادرسی و نحوه پیشبرد داوری را از طریق توافق تعیین کنند و روند داوری را تحت کنترل قرار دهند. در صورتی که یکی از طرفین از انتخاب داور اختصاصی خود خودداری کند و یا در انتخاب سر داور مشارکت نکند، طرفین باید راهکاری پیش بینی کنند که این مشکل حل شود و در صورت فقدان راهکار مشخص باید از طریق مراجعه به دادگاه صالح نسبت به تعیین داور یا داوران اقدام نماید.

در داوری موردی طرفین می‌توانند جزئیات آیین رسیدگی و روند داوری طی سند مفصلی پیش بینی کنند. معمولاً در قراردادهای سنگین دولتی آیین داوری به وسیله طرفین به صورت سند مستقل تهیه و  به قرارداد اصلی پیوست می‌شود. این روش از طریق شرکت‌های بزرگ که دارای کارشناسان حقوقی خبره هستند نیز بعضاً انتخاب می‌شود. در این روش، در قرارداد شرطی ذکر می‌شود که به طور کلی ارجاع اختلافات را به داوری مقرر می کند و آیین و جزئیات داوری را به یک سند مستقلی احاله می‌کند که این سند نیز بخشی از قرارداد را تشکیل می‌دهد و پیوست قرارداد می‌شود. دولت‌ها بیشتر ترجیح می‌دهند که اختلافات خود را به سازمان‌های داوری ارجاع نکنند و داوری را به صورت موردی برگزار نمایند، زیرا پذیرش مقررات و حاکمیت سازمان داوری ممکن است با حق حاکمیت دولت‌ها سازگاری نداشته باشد.[۲]

در بسیاری از موارد که طرفین داوری موردی را انتخاب می‌کنند، فرایند داوری را تابع «مقررات داوری آنسیترال» قرار می‌دهند. این مقررات که از سوی کمیسیون حقوق تجارت بین‌الملل سازمان ملل متحد (آنسیترال) در سال ۱۹۷۶ تهیه شده و در سال ۲۰۱۰ مورد تجدید نظر قرارگرفته است، برای داوری‌های موردی مناسب است و به صورت گسترده مورد استفاده قرار می‌گیرد. با ارجاع به مقررات داوری آنسیترال، آیین رسیدگی و روند داوری مطابق با مقررات مزبور انجام خواهد شد. در خصوص اعتبار این نوع ارجاعات، بند (و) ماده ۱ قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران مقرر می‌دارد: «در هر مواردی که در این قانون به توافق موجود بین طرفین یا توافقی که بعد حاصل شود اشاره شده باشد، مراتب مشمول مقررات داوری مصرحه در آن توافق نیز خواهد بود.»[۳]

در صورت ارجاع به مقررات داوری آنسیترال، طرفین می‌توانند برخی از مقررات مزبور را که برای آن‌ ها مناسب نیست، تغییر دهند یا تفسیر مشخصی از آن ارائه نمایند. به عنوان نمونه، ارجاع دعاوی ایران و امریکا به داوری که یک داوری موردی بود بر اساس مقررات داوری آنسیترال انجام گرفت اما طرفین برخی از مقررات مزبور را تغییر دادند یا به توضیح آن اقدام کردند.

ب: داوری سازمانی

در داوری سازمانی، طرفین از کمک‌ها، مساعدت‌ها و خدمات یک سازمان داوری استفاده می‌کنند و به این ترتیب اختلاف خود را از طریق داوری حل و فصل می‌نمایند. سازمان داوری مزبور برای رسیدگی به اختلاف خاصی تشکیل نشده و طبیعتاً نیز با پایان رسیدگی به آن اختلاف از بین نخواهد رفت. سازمان داوری مزبور دارای آیین رسیدگی است که بر اساس آن روند داوری از سوی سازمان مزبور هدایت و کنترل می‌شود. در داوری سازمانی، برای کلیه مراحل رسیدگی مواعد و زمان‌های معینی مقرر شده است و چنانچه طرفین بر خلاف آن توافق نکرده باشند، مدت زمان انتخاب داوران، شروع رسیدگی، استماع دعوی و ارائه دلایل و صدور رای معین شده است. این مواعد کمک خواهد کرد که دعوی در مدت مناسبی حل و فصل شود و سرعت در رسیدگی تامین گردد.[۴]

سازمان‌های داوری نباید در نحوه رسیدگی و هدایت دعاوی با مجتمع قضایی مقایسه شوند. مجتمع قضایی از تعدادی شعب تشکیل شده است که هر کدام از آن‌ ها دارای قضات مشخص هستند. زمانی که اختلاف در یک مجتمع قضایی مطرح می‌شود، رئیس مجتمع قضایی پرونده را به شعبه‌ای ارجاع می‌دهد. سازمان‌های داوری از تعدادی شعبه با داوری مشخص تشکیل نشده که دبیر سازمان مزبور اختلاف مرجوعه را به یکی از شعب احاله نماید. سازمان‌های داوری نه تنها خود به دعوی رسیدگی نمی‌کنند، بلکه هیچ شعبه از قبل تاسیس شده‌ای نیز وجود ندارد که دعوی به آن ارجاع شود. در بند (۲) ماده ۱ مقررات داوری اتاق بازرگانی بین‌المللی صراحتاً قید شده است که سازمان خود به دعوی رسیدگی نمی‌کند بلکه حل و فصل اختلاف به وسیله دیوان داوری را مطابق با مقررات داوری اتاق مدیریت می کند.

متعاقب ارجاع اختلاف به سازمان داوری، تحت نظارت و مدیریت آن سازمان، یک دیوان داوری برای رسیدگی به آن اختلاف تشکیل خواهد شد. دیوان داوری مزبور وظیفه رسیدگی و حل و فصل اختلاف را تحت نظارت و کنترل سازمان داوری به عهده می‌گیرد. دیوان داوری مزبور همانند دیوان داوری در داوری موردی پس از رسیدگی منحل می‌شود.[۵]

یکی از امتیازات سازمان‌های داوری داشتن آیین رسیدگی و مقررات داوری است که مطابق با آن مقررات فرایند داوری انجام می‌گیرد. زمانی که طرفین، اختلاف خود را به یک سازمان داوری ارجاع می‌دهند می‌پذیرند که اختلاف آن‌ ها بر اساس آیین رسیدگی و مقررات آن سازمان حل و فصل شود. برای مثال به کسانی که تمایل دارند حل و فصل اختلافات خود را به سازمان داوری منطقه‌ای تهران ارجاع کنند، توصیه شده که شرط زیر را در قرارداد خود درج نمایند:

• طرفین می‌کوشند تمامی اختلافات ناشی راجع به این قرارداد را ابتدا از طریق مذاکره دوستانه و با حسن نیت حل و فصل نمایند.

• در صورتی که اختلاف مزبور طی مدت سی (۳۰) روز از تاریخ دریافت اخطاریه ارسالی از سوی یک طرف به عنوان طرف دیگر وفق بند ۱ فوق حل و فصل نشود، اختلاف مزبور با رعایت اصل ۱۳۹ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران به صورت نهایی از طریق داوری طبق قواعد داوری مرکز داوری تهران حل و فصل خواهد شد.

یا کسانی که تمایل دارند اختلاف خود را به اتاق بازرگانی بین‌المللی ارجاع کنند، کلیه اختلافات ناشی از یا در ارتباط با این قرارداد، نهایتاً بر اساس قواعد داوری اتاق بازرگانی بین‌المللی، به وسیله یک یا چند نفر داور که طبق قواعد مذکور منصوب می‌شوند، حل و فصل خواهد شد.

سازمان‌های داوری علاوه بر داشتن آیین رسیدگی از تجربه و دانش لازم جهت بهره مندی از داوران متخصص و هدایت روند داوری برخوردارند بنابراین طرفین می‌توانند از این دانش و تخصص استفاده کنند. در فقدان چنین سازمانی، طرفین باید ضمن توافق بر آیین رسیدگی، هدایت و روند داوری را نیز کنترل کنند که ممکن است برای افراد معمولی مشکل باشد. گاهی این وظایف به داوران محول می‌شود که در این صورت نیز کنترل آن با مشکلاتی روبرو است. بنابراین زمانی که افراد از تخصص و تجربه کافی در امر داوری برخوردار نیستند، بهتر است از سازمان‌های داوری کمک گرفته شود که در این زمینه صاحب تجربه و دانش هستند.

سازمان‌های داوری بدون اینکه از جهت ماهوی وارد رای صادره از سوی داوران شوند، بر مسائل شکلی صدور رای و کنترل کیفی آن نظارت دارند. آن‌ ها اطلاع دارند که رای داوری باید حاوی چه شرایطی باشد که در کشور محل اجرا مورد شناسایی و اجرا قرار گیرد. هر چه سازمان داوری مورد نظر از حسن شهرت و سابقه بهتری برخوردار باشد، رای داوری با سهولت و سرعت بیشتری مورد شناسایی و اجرا قرار می‌گیرند زیرا اطمینان وجود دارد که کنترل و نظارت کیفی لازم بر روند داوری و صدور رای اعمال شده است.[۶]

از آنجا که تغییر مقررات سازمان داوری می‌تواند به نحوه مدیریت و نظارت سازمان بر فرایند داوری آسیب بزند و یا آن را مختل نماید، در داوری سازمانی طرفین باید اصولاً به آیین رسیدگی و مقررات آن سازمان وفادار باشند و به جز در موارد مشخص حق تغییر آن مقررات را ندارند. در حالی که در داوری موردی، طرفین آزادی کامل دارند که نحوه رسیدگی و مقررات ناظر به فرایند داوری را به تمایل خود تنظیم کنند و از این جهت داوری موردی از انعطاف بیشتری برخوردار است.

در بسیاری از سازمان‌های داوری، حق‌الزحمه داورها و نحوه وصل آن به سازمان محول شده است و بنابراین داوران خود شخصاً در این مسائل دخیل نمی‌شوند. این امر به داوران کمک می‌کند که بر نحوه حل و فصل اختلاف تمرکز کنند بدون اینکه درگیر مسائل شخصی شوند. نگرانی‌ای که معمولاً در مورد داوری‌های سازمانی مطرح می‌شود، هزینه اضافی است که سازمان برای مدیریت و کنترل خود مطالبه می‌کند. این هزینه علاوه بر مخارجی است که طرفین دعوی برای حق‌الزحمه داوران، مشاورین حقوقی، کارشناسان و سایر هزینه‌های مربوط از قبیل هزینه‌های مسافرت، ترجمه اسناد و حق‌الزحمه شهود، تحمل می‌کنند.[۷] هزینه سازمان داوری بعضاً درصدی از مبلغ مورد اختلاف است که در صورت سنگین بودن مبلغ مورد اختلاف، هزینه مراجعه به سازمان خیلی قابل توجه خواهد شد.

[۱] محمدی دینانی، پروین (۱۳۸۰).  قطعیت و الزام­آور بودن احکام داوری بین ­المللی و شیوه ­های اعتراض به اعتبار این احکام، پایان نامه کارشناسی ارشد، رشته حقوق بین­الملل دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی، ص ۸۵٫

[۲] همان منبع. ص۸۵٫

[۳] همان منبع، ص ۸۶٫

[۴] شیروی، داوری تجاری بین‌المللی، پیشین، ص ۲۰٫

[۵] دیانی، پیشین، ص ۹۰٫

داوری اختیاری و اجباری

ویژگی اساسی داوری در اختیاری بودن آن است. داوری روشی است که طرفین برای حل و فصل اختلاف خود انتخاب می‌کنند. همان طور که در فصل سوم به طور مفصل بیان خواهد شد، داوری متکی به موافقت نامه داوری است و چنانچه موضوعی خارج از حدود موافقت نامه داوری مورد رسیدگی داوران قرار گیرد، قابل ابطال است. همچنین به استناد اصل نسبی بودن آثار قراردادها، موافقت نامه داوری تنها بین طرفین آن لازم الاتباع است و نسبت به اشخاص ثالث الزام آور نیست.

از طرف دیگر، دسترسی به سیستم قضایی جهت حل و فصل اختلافات حق تک تک ملت محسوب شده و نمی‌توان آن‌ ها را از آن حق محروم کرد. تاریخ حقوق گواه است که حتی در صورت توافق طرفین به ارجاع اختلافات خود به داوری، دادگاه‌ها از خود سلب صلاحیت نمی‌کردند و در صورت عدم رضایت طرفین به رای داور، دادگاه‌ها به موضوع اختلاف رسیدگی می‌کردند. عمدتاً در قرن بیستم کشورها پذیرفتند که چنانچه طرفین با رضایت اختلاف خود را به داوری ارجاع دهند، دادگاه از رسیدگی امتناع خواهد کرد.[۱]

هر چند امروزه این امر در کشورهای گوناگون پذیرفته شده است که در صورت توافق بر داوری دادگاه‌ها باید از رسیدگی به اختلاف منظور خودداری کنند، اما کلیه نظام‌های حقوقی در موارد خاص و معین به دادگاه‌ها اجازه می‌دهند که در امر داوری دخالت کنند. البته میزان دخالت دادگاه‌ها در فرایند داوری از کشوری به کشور دیگر متفاوت است.

از آنجا که داوری دارای امتیازات زیادی است، قانون گذار ممکن است مقرر نماید که اختلافات خاصی تنها از طریق داوری حل و فصل شود. مسلماً نمی‌توان بدون مجوز قانونی داوری اجباری مقرر نمود و افراد را از تمسک به سیستم قضایی باز داشت. در برخی از کشورها داوری اجباری حتی با وضع قانون نیز امکان پذیر نیست، زیرا داوری اجباری بر خلاف اصول قانون اساسی آن‌ ها تلقی شده است. اخیراً دادگاه تجدیدنظر آتن در یونان داوری اجباری را خلاف قانون اساسی تلقی کرده است، زیرا به این وسیله حق دسترسی به سیستم قضایی را از افراد سلب کرده است در حالی که این حق به وسیله قانون اساسی یونان برای افراد تضمین شده است.[۲]

در ایران داوری اجباری به دو شیوه مطرح شده است: نوع اول این است که برخی از اختلافات به تجویز قانون الزاماً به داوری ارجاع می‌شود. نوع دوم این است که طرفین یک قرارداد به موجب قانون ملزم می‌شوند که در قرارداد خود شرط داوری را درج کنند.

داوری اجباری نوع اول ابتدا در قانون حکمیت مصوب ۲۹/۱۲/۱۳۰۶ پیش بینی شد. به موجب ماده یک این قانون، «هرگاه در دعاوی حقوقی یکی از متداعیین محکمه صلح بدایت و تجارت از محکمه تقاضا کند قطع دعوی به طریق حکمیت انجام گیرد محکمه طرف دیگر دعوی را به موافقت با این تقاضا تکلیف و مطابق مواد ذیل رفتار خواهد کرد مشروط بر اینکه تقاضای حکمیت تا آخر جلسه اول محاکمه به عمل آمده و دعوی در آن محکمه بدایتاً طرح شده باشد». بر اساس این قانون، چنانچه تقاضای ارجاع به داوری از سوی خواهان یا خوانده مطرح می‌شد، دادگاه به طرفین تکلیف می‌کرد که داور خود را انتخاب کنند و داور سوم نیز از طریق دادگاه انتخاب می‌شد. چنانچه خواهان از معرفی داور خود ظرف دو ماه خودداری می‌کرد، دادگاه قرار رد دعوی را صادر می‌کرد. چنانچه خوانده از معرفی داور خود امتناع می‌کرد، دادگاه داور وی را انتخاب می‌نمود.

در این داوری اجباری، داورها موظف نبودند که در رسیدگی خود ، آیین دادرسی مدنی (اصول محاکمات حقوقی) را رعایت کنند، اما آن‌ ها نبایستی بر خلاف قوانین و یا شرایط قرارداد حاکمیت عمل کنند. این داوری اجباری که به صورت گسترده پیش بینی شده بود، مدت زیادی دوام نیاورد و به دلیل مشکلاتی که برای طرفین اختلاف ایجاد کرده بود بعد از یک سال و اندی تقریباً لغو شد و تنها دعاوی خاصی از قبیل دعاوی مربوط به تخلیه دکان‌ها و مغازه‌ها هنوز مشمول داوری اجباری بود.[۳] هر چند این داوری اجباری یک سال و اندی بعد در اصلاحیه همان قانون مصوب ۲۰/۱/۱۳۰۸ و متعاقباً با تصویب آیین دادرسی مدنی مصوب ۲۵/۶/۱۳۱۸ کنار گذاشته شد.

در دو قانون مهمی که پس از انقلاب در خصوص داوری تصویب شده، یعنی بخش داوری آیین دادرسی مدنی و قانون داوری تجاری بین‌المللی، اختیاری بودن داوری مورد تاکید قرار گرفته است. به موجب ماده ۴۵۴ قانون آیین دادرسی مدنی، «کلیه اشخاصی که اهلیت اقامه دعوا دارند می‌توانند با تراضی یکدیگر منازعه و اختلاف خود را خواه در دادگاه‌ها طرح شده یا نشده باشد و در صورت طرح در هر مرحله‌ای از رسیدگی باشد، به داوری یک یا چند نفر ارجاع دهند.» همچنین به موجب بند (۲) ماده ۲ قانون داوری تجاری بین‌المللی، «کلیه اشخاصی که اهلیت اقامه دعوا دارند می‌توانند داوری اختلافات تجاری بین‌المللی خود را اعم از اینکه در مراجع قضایی طرح شده باشد و در صورت طرح در هر مرحله که باشد با تراضی، طبق مقررات این قانون به داوری ارجاع کنند.» در هر دو قانون، آوردن قید با «تراضی» به این جهت است که روی اختیاری بودن امر داوری تاکید شود، و الا حتی بدون این قید نیز مواد مزبور خود گویای اختیاری بودن فرایند داوری است.

نوع دوم از داوری اجباری این است که برخی از قوانین طرفین یک قرارداد را ملزم می کند که در قرارداد خود شرط داوری پیش بینی کنند. به عنوان نمونه، در ماده ۲۳ قانون نفت سال ۱۳۵۳ مقرر شده بود: «رفع اختلافاتی که بین شرکت ملی نفت ایران و طرف‌های قرارداد پیش آید هرگاه از طریق مذاکره دوستانه به نحوی که در هر قرارداد پیش بینی خواهد شد رفع نشود از طریق داوری حل خواهد شد.

مقررات مربوط به ارجاع اختلافات به داوری در هر قرارداد به نحو مقتضی پیش بینی می‌شود. آیین رسیدگی در مورد داوری مطابق قوانین ایران و محل داوری تهران خواهد بود مگر آنکه بعد از بروز اختلاف طرفین قرارداد نسبت به محل دیگری توافق نمایند. اعتبار و تفسیر و اجرای قراردادها تابع قوانین ایران خواهد بود.»

۲-۱-۳-۴- داوری تجاری و غیر تجاری (مدنی)

امروزه تجارت با داوری رابطه نزدیکی دارد و خیلی از تجار و شرکت‌های تجاری ترجیح می‌دهند که اختلافات خود را از طریق داوری حل و فصل کنند. به این جهت بسیاری از سازمان‌های داوری در دل اتاق‌های بازرگانی متولد شده‌اند، مثل «دیوان بین‌المللی داوری اتاق بازرگانی بین‌المللی» که به «اتاق بازرگانی بین‌المللی» وابسته است و در دل آن توسعه یافته است. در ایران نیز یکی از وظایف و اختیارات اتاق بازرگانی ایران (اتاق بازرگانی و صنایع و معادن جمهوری اسلامی ایران)، «تلاش در جهت بررسی و حکمیت در مورد مسائل بازرگانی داخل و خارجی اعضا و سایر متقاضیان از طریق تشکیل مرکز داوری اتاق ایران طبق اساسنامه ای که از سوی دستگاه قضایی تهیه و به تصویب مجلس شورای اسلامی خواهد رسید» می‌باشد.[۴]

از طرف دیگر، قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران تنها ناظر به داوری تجاری است و داوری‌های غیر تجاری از شمول این قانون خارج می‌باشد. همچنین به موجب بند (۳) ماده ۱ کنوانسیون نیویورک، دولت‌ها مجاز شده‌اند که در زمان امضای تصویب یا الحاق به کنوانسیون و یا هنگام تعیین قلمرو شمول آن، اعلام نمایند که کنوانسیون را تنها در مورد اختلافات مربوط به روابط حقوقی تجاری (اعم از قراردادی و غیر قراردادی) اعمال می‌نمایند. جمهوری اسلامی ایران نیز به موجب بند (۱) ماده واحده قانون الحاق دولت جمهوری اسلامی ایران به کنوانسیون مزبور همانند برخی از کشورهای متعلق به حقوق نوشته (رومی – ژرمنی)، شمول کنوانسیون را به اختلافات ناشی از روابط حقوقی قراردادی یا غیر قراردادی که حسب قوانین جمهوری اسلامی ایران تجاری محسوب می‌شوند، محدود کرده است.[۵]

بنابراین تمایز بین داوری تجاری و غیر تجاری هم از نقطه نظر قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران و هم از نقطه نظر اجرای کنوانسیون نیویورک برای کشورهایی که اعلامیه مزبور را صادر کرده‌اند – مثل ایران – حایز اهمیت است.

در برخی از کشورهای حقوق نوشته مثل فرانسه یا بلژیک، بین روابط تجاری و مدنی تمایز قائل اند و هر کدام از این دو را تابع رژیم حقوقی متفاوتی می‌دانند.[۶] در حقوق ایران نیز اعمال تجارتی از اعمال مدنی جدا شده است و این دو نه در سطح کشورهای فرانسه یا بلژیک بلکه به صورت محدود تحت نظام خاصی قرار داده شده‌اند. در ماده ۲ قانون تجارت، معاملات تجارتی در دو گروه منحصر شده‌اند. با توجه به انحصاری بودن موارد ده‌گانه مزبور، بسیاری از فعالیت‌های تجارتی از شمول این ماده خارج شده‌اند، مثل ساخت، خرید و فروش و اجاره هواپیما، راه اندازی و اداره انبارهای عمومی، راه اندازی و مدیریت فرودگاه‌ها، بنادر و پایانه‌ها، همکاری‌های اقتصادی و صنعتی، سرمایه گذاری مشترک، پیمانکاری، استخراج معادن، قراردادهای لیسانس و امثال آن.

البته این ضعف تا حدودی در ماده ۳ قانون تجارت رفع شده است. به موجب ماده ۳ معاملات ذیل به اعتبار تاجر بودن متعاملین یا یکی از آن‌ ها تجارتی محسوب می‌شود: کلیه معاملات بین تجار و کسبه و صرافان و بانک‌ها؛ کلیه معاملاتی که تاجر با غیر تاجر برای حوایج تجارتی خود می کند؛ کلیه معاملاتی که اجزاء یا خدمه یا شاگرد تاجر برای امور تجارتی ارباب خود می کند؛ و کلیه معاملات شرکت‌های تجارتی.

از آنجا که امروزه عمده فعالیت‌های تجاری به خصوص در زمینه بین‌المللی از طریق شرکت‌های تجاری انجام می‌شود، به استناد بند (۴) ماده ۳ قانون تجارت، کلیه معاملات آن‌ ها تجاری محسوب می‌شود.

منظور از داوری تجاری، داوری اختلافاتی است که از یک رابطه تجاری ناشی شده یا به یک رابطه تجاری مربوط است. داوری دعاوی بین افراد خصوصی غیر تاجر در مورد دعاوی ملکی، قراردادها و الزامات خارج از قراردادها (مسئولیت مدنی) مثل دعاوی مربوط به تعرض به حریم ملک همسایه، دعاوی موجر و مستاجر در مورد اماکن مسکونی، اختلافات بین زن و شوهر، اختلافات بین کارگر و کارفرما، و اختلافات مربوط به جبران خسارات وارده ناشی از تصادفات رانندگی جزء اختلافات تجاری محسوب نمی‌شود. قید «تجاری» همچنین دعاوی مربوط به اختلافات بین دو کشور را در زمینه مرزها یا سایر موارد مربوط به حاکمیت را خارج می‌کند. حل و فصل این اختلافات حتی اگر به صورت دواری باشد، از شمول قانون داوری تجاری بین‌المللی و همچنین کنوانسیون نیویورک خارج می‌باشند.[۷]

در قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران که اصولاً از قانون نمونه داوری آنسیترال پیروی می‌کند، تنها داوری تجاری را تحت پوشش قرار داده است. اما برای تشخیص «تجاری» بودن، ملاک خاص خود را مطرح کرده است. در بند (۱) ماده ۲ قانون داوری تجاری بین‌المللی ، روابط تجاری به فعالیت‌های گوناگونی اطلاق شده که شامل خرید و فروش کالا و خدمات، حمل و نقل، بیمه، امور مالی، خدمات مشاوره‌ای، سرمایه گذاری، همکاری‌های فنی، نمایندگی حق‌العمل کاری، پیمانکاری و فعالیت‌های مشابه است. در این تعریف اشاره‌ای به مواد ۲ و ۳ قانون تجارت نشده است  و معنای بسیار عامی از تجارت بیان شده است.

در قانون نمونه داوری آنسیترال ، تعریفی از «تجاری» بودن ارائه نشده است، اما در پانوشت شماره (۲) ماده ۱ چنین مقرر می‌دارد: « اصطلاح «روابط با ماهیت تجاری» شامل معاملات زیر است ولی به آن‌ ها محدود نیست: هر نوع معامله تجاری برای عرضه یا مبادله کالا و خدمات، قرارداد توزیع، نمایندگی یا عاملیت تجاری، لیزینگ، ساخت یا انجام کار، مشاوره، مهندسی، اعطای لیسانس، سرمایه گذاری، تامین مالی، بانکداری ، بیمه، قرارداد بهره برداری از معادن یا اعطای امتیاز، سرمایه گذاری مشترک و سایر اشکال همکاری‌های صنعتی و اقتصادی، حمل و نقل کالا یا مسافر از طریق هوا، دریا، ریل یا جاده».

به نظر می‌رسد که «تجاری» بودن در قانون داوری تجاری بین‌المللی با «تجاری» بودن در کنوانسیون نیویورک معنای یکسانی ندارند. در قانون داوری تجاری بین‌المللی تعریف گسترده‌ای از تجاری بودن به عمل آمده و اشاره‌ای نیز به ماده ۲ و ۳ قانون تجارت نشده است، در حالی که در خصوص کنوانسیون نیویورک قانون گذار قید کرده است که اختلافات باید ناشی از روابط حقوقی قراردادی یا غیر قراردادی باشد که حسب قوانین ایران تجاری محسوب می‌شوند. چون قانونگذار هیچ اشاره‌ای به ملاک عام مندرج در قانون داوری تجاری بین‌المللی نکرده است، طبیعتاً باید به ملاک‌های مواد ۲ و ۳ قانون تجارت مراجعه کرد. البته مراجعه به ملاک مذکور در قانون داوری تجاری بین‌المللی نیز خالی از وجه نیست زیرا بعید به نظر می‌رسد که قانون گذار تمایل داشته باشد که دو معیار متفاوت برای موضوع مشابهی اتخاذ کند و منطقی است که قانون گذار از ملاک واحد و یکسانی در هر دو استفاده کند. بر این اساس، برای فهم معنای «تجاری» در کنوانسیون نیویورک به قانون داوری تجاری بین‌المللی مراجعه می‌شود.[۸]

[۱] شیروی، پیشین، ص ۲۴٫

[۲] محمدتقی، پیشین، ص ۴۱٫

[۳] افتخار جهرمی، گودرز (۱۳۷۸). تحولات نهاد داوری در قوانین موضوع ایران: دستاورد آن در حوزه داوری بین‌المللی، مجله حقوقی، شماره ۲۷ و ۲۸، ص ۴۴-۱۳٫

[۴] شیروی، پیشین، ص ۶۴٫

[۵] سیفی، سیدجمال (۱۳۸۳). اهمیت داوری سازمانی در دعاوی تجاری بین­المللی، داوری­نامه، مرکز داوری اتاق ایران، شماره ۱، ص ۳۸٫