دانلود فایل های دانشگاهی - تحقیق - پایان نامه - پروژه

امروزه با توجه به موانع مختلف همچون تشریفات طولانی و پیچیدگی رسیدگی دادگاه‌ها، هزینه‏ های زیاد دادرسی، وجود قوانین زیاد و دست و پاگیر، بسیاری از اشخاص اعم از حقیقی یا حقوقی ترجیح می‏دهند که برای حل و فصل اختلافات تجاری خود به داوری تمسک جویند که البته علاوه بر موارد مذکور در داوری بین‌المللی موارد ذیل موجب استفاده از داوری در حل و فصل اختلافات می‏شود و از مزایای داوری محسوب است. مهم‌ترین دلایل مراجعه به داوری عبارتست از[۱] :

۲-۱-۴-۱- سری بودن داوری

اغلب بازرگانان و تجار تمایلی ندارند که اختلافاتشان علنی و برای عموم آشکار شود و در داوری بر خلاف دادگستری این امکان وجود دارد که موضوع به خارج درج نکند و اغلب آرای داوری هرگز در هیچ نشریه‏ای درج نمی‏شود. مگر در مجلات تخصصی و آن هم آن قسمت از آرای داوری منتشر می‏شود که به اصول کلی حقوق مربوط و دیگر این که آرای داوری چیزی شبیه به رویه قضایی ایجاد نمی‏کند و نظر داور نمی‏تواند در دعوی دیگری مورد استفاده قرار گیرد. چرا که هر دعوی مطابق با ماهیت خود و با کم‌ترین تشریفات مورد بررسی قرار می‏گیرد و حکم صادره نیز علنی نمی‏گردد.

۲-۱-۴-۲- انتخاب شخص متخصص

از مزایای دیگر داوری انتخاب شخصی که علاوه بر آگاهی به مسائل حقوقی به امور تجاری نیز آشنایی بیشتری دارد و داور در جریان داوری به دانش و تجربه خود متکی بوده و نیازی نیست که در مورد حرفه به خصوص، عرف تجاری و یا معنای اصطلاحات فنی توضیحی برای وی داده شود. در حالی که قضات اکثرا تنها در امور حقوق مهارت دارند.

۲-۱-۴-۳- هزینه داوری

از دلایل و مزایای دیگر مراجعه به داوری کم خرج بودن آن است. میزان هزینه بستگی مستقیم به مدت زمان صرف شده توسط مشاوران حقوقی، شهود، اهل خبره، و حجم خود کار دارد. و اغلب دعاوی تجاری بین‌المللی با خواسته بالا مطرح می‏شوند. داوری، بهترین وسیله برای احتراز از پرداخت هزینه‏ های گزاف دادگستری برای رسیدگی به دعاوی مالی است.

۲-۱-۴-۴- عدم اعتماد طرفین به دادگاه‌های داخلی یکدیگر

در بیع بین‌المللی خریداران و فروشندگان از کشورهای مختلفی هستند و مایل به حاکمیت قانون کشور طرف مقابل به حل و فصل اختلافات نمی‏باشند. امروزه در اکثر قراردادهای تجارت بین‌المللی مراجعه به داوری به عنوان تنها وسیله حل و فصل اختلافات میان طرفین پیش بینی شده است. در دهه‏های اخیر علاوه بر اتاق بازرگانی بین‌المللی I.C.C که مبادرت به تهیه و تدوین مجموعه‏ای تحت عنوان «مقررات سازش و داوری دیوان داوری اتاق بازرگانی بین‌المللی» کرده است. دولت‌های مختلف و به ویژه سازمان‌های بین‌المللی برخاسته از بطن آن‌ ها کنوانسیون‌های متعددی در قرن اخیر به این تأسیس مهم حقوقی اختصاص داده ‏اند از آن جمله «پروتکل راجع به شرط داوری مورخ ۲۰ سپتامبر ۱۹۲۳ امضاء شده در ژنو» و «کنوانسیون واشنگتن» کنوانسیون دریایی راجع به داوری تجاری بین‌المللی مورخ ۲۱ آوریل ۱۹۴۱ امضاء شده در «ژنو».

طرفین معامله، با بهره گرفتن از اصل آزادی اراده می‏تواند خود قانون حاکم بر حل اختلافاتشان را تعیین نمایند. و حتی بر اساس اصل فوق تا آنجا می‏توانند پیش روند که داور را از مراجعه به مقررات و قوانین داخلی کشورها برای حل و فصل اختلافات بی نیاز ساخته و این اختیار را به داور اعطاء نمایند که رأی را بر اساس انصاف صادر نماید و این شیوه داوری در حقوق تطبیقی به «داوری بر اساس انصاف» موسوم است.

۲-۱-۴-۵- عدم نیاز به وکیل

بر خلاف آنچه در مراجع قضایی کشورهای اروپایی و آمریکایی معمول و رایج است که محاکمات با حضور وکلای مدافع طرفین برگزار شود و وکلا نقش عمده‏ای در جریان رسیدگی‌ها ایفاء می‏کنند. ولی در داوری که معمولاً نحوه رسیدگی و قانون حاکم را طرفین معین می‏کنند و خود طرفین معمولاً آگاهی فنی و تجاری بیشتری دارند مدارک لازم و لوایح مربوطه را خود به داور ارائه می‏دهند، و کمتر از وجود وکلا استفاده می‏شود. و عمدتاً رسیدگی و جریان داوری بدون حضور وکیل انجام می‏شود.

۲-۱-۴-۶- انتخاب آزاد زبان داوری

از مزایای دیگر داوری آزادی طرفین در انتخاب زبان حاکم بر داوری است.که می‏تواند زبان کشور یکی از طرفین معامله یا زبان کشوری که داوری در آنجا جریان خواهد داشت و یا زبان دیگری که مورد توافق طرفین باشد. و نهایتا این که داور یا داوران توسط طرفین انتخاب شده و بر خلاف قضات که از طرف حاکمیت انتخاب می‏شوند داوران مورد اعتماد و وثوق طرفین اختلاف می‏باشند و معمولاً داوران در حل و فصل اختلاف دلسوزتر نشان می‏دهند و عمدتاً سعی در صلح و سازش اختلاف دارند و دعوی را با سازش خاتمه می‏دهند. ولی واقعیت این است که اقتدار قاضی و داور از یک منبع ناشی می‏شود و آن قانون است. آنچه آن دو را از یکدیگر جدا می‏کند منبع تعیین حدود اختیار آنهاست که در مورد قاضی در هر حال و به طور مستقیم قانون کشور متبوع او و در مورد داور اراده طرفین است که خود آن به طور مستقیم از اراده قانون گذار ناشی می‏شود.

۲-۲- پیشینه تحقیق

همانطور که قبلا گفته شد، گسترش روز افزون تجارت های بین‌المللی و مشکلات به وجود آمده در بین بازرگانان، نیاز به داوری جهت حل اختلافات را به قدری مهم ساخته که طی چند سال اخیر کتب و تحقیقات بسیاری انجام گردیده که در اینجا فقط برخی از مهم‌ترین تحقیقات صورت گرفته در این زمینه آورده شده است.

۲-۲-۱- خزاعی،حسین (۱۳۷۷) در کتابی با عنوان “شناسایی و اجرای احکام داوری بین‌المللی” به بررسی این موضوع پرداخت و به این نتیجه رسید که در مورد اجرای آرای داوری بین‌المللی، قانون داوری تجاری بین‌المللی در سال ۱۳۷۶ با نواقص فراوان، از جمله قابل اجرا دانستن آرایی که فقط طبق همین قانون صادر شده باشد، به تصویب رسیده است. این قانون خلاء قانون گذاری را پر کرده است ولی مشکل اجرای آرای داوری تجاری بین‌المللی را حل ننموده است. اگر قرار بر حل مشکل باشد، باید موانع قانونی (قانون اساسی و قانون عادی) مرتفع شود و پیوستن به معاهدات بین‌المللی به شناسایی و اجرای آرای داوری خارجی و بین‌المللی مورد توجه قرار گیرد.

۲-۲-۲- جنیدی، لعیا (۱۳۸۷) مسأله اجرای آرای داوری ابطال شده را در مقاله ای تحت عنوان “دادگاه صلاحیتدار جهت ابطال رای داور در داوری‌های بین‌المللی” مورد بررسی قرار داد. وی بیان نمود که دو اندیشه متعارض موجود در زمینه موضوع اجرای رای داوری خارجی، مبتنی بر دو دیدگاه در خصوص اثر سرزمینی یا فرا سرزمینی ابطال رأی توسط دادگاه صلاحیت‌دار است. یعنی همه کشورها اعمال حداقلی از نظارت قضایی در قالب رسیدگی به دعوای ابطال آرای صادره در داوری‌های بین‌المللی را اعتقاد دارند ولی دادگاه صلاحیتدار جهت ابطال آرای داوری خارجی، دادگاه کشوری است که رای داوری در آن کشور رای داخلی یا ملی محسوب می شود.

۲-۲-۳- نوبهار، یاشار (۱۳۸۹) تحقیقی را با عنوان “تجدیدنظر در آراء داوری تجاری بین­المللی” انجام داد و به این نتیجه رسید که اصولا امکان تجدیدنظر در آراء داوری تجاری بین ­المللی وجود ندارد و در صورت توافق طرفین و یا بر اساس قواعد و مقررات پیش­­بینی شده در برخی از داوری­های سازمانی، آراء داوری بر اساس آن توافقنامه و یا مقررات، قابل تجدیدنظرخواهی می­باشند.

۲-۲-۴- محمدزاده، محمود (۱۳۹۰) در مقاله خود تحت عنوان” اجرای احکام داوری تجاری بین‌المللی” در ماهنامه شماره ۳۲ کانون سردفتران چاپ گردیده، نهایتا در جمع بندی و نتیجه‏گیری مطالب در خصوص ضمانت اجرای احکام داوری تجاری بیان کرد مشکلاتی که اجرای احکام را احاطه می‏کند، به ویژه اجرای احکام از طریق فشار دولت‌ها نه فقط موارد استثنایی را تشکیل می‏دهد و اهمیت این حوادث نباید بیش از حد بزرگ جلوه داده شوند، بلکه مسئله متداولی نیز در امر داوری به شمار نمی‏رود که مبین بعضی تخلفات نادر در این امر است، و اجرای احکام اعم از اجباری یا اختیاری دو رکن مرتبط به هم و حتی تکمیل کننده یکدیگر هستند.

۲-۲-۵- داوودی، حمیدرضا (۱۳۹۲) در تحقیق خود با عنوان “شناسایی و اجرای آرای داوری تجاری بین‌المللی” نشان داد که احکام صادره از محاکم یک کشور نمی‌توانند در خارج از آن مملکت قوه اجرایی داشته باشند. برای اینکه حکم صادره از محکمه خارجی را بتوان در کشور دیگری اجرا کرد، باید مقامات قضائی آن کشور، حکم مزبور چنین قوه‌ای را اعطا می‌نمایند. اصولاً قدرتی که اجرای احکام قضایی را تحمیل کند، وجود ندارد ولی نفع دولت‌ها، در اجرای احکام خارجی است و در حقیقت ضرورت و احتیاج است که اجرای احکام خارجی را ایجاب می‌کند.

۲-۲-۶- نیکبخت،حمیدرضا و پیری، فرهاد (۱۳۹۲) “امتناع از شناسایی و اجرای آرای داوری خارجی باطل شده” را طی مقاله ای که در مجله حقوقی بین‌المللی شماره ۴۸ چاپ گردیده، مورد مطالعه قرار دادند و به این نتیجه رسیدند که شناسایی و اجرای آرای داوری خارجیِ باطل شده، همواره یکی از موضوعات مهم مناقشه برانگیز در حقوق داوری است و دادگاه‌ها و صاحب نظران داوری نیز نظرات مختلفی در این رابطه ابراز داشته‌اند. طبق شق «هـ» بند ۱ ماده ۵ عهدنامه شناسایی و اجرای آرای داوری خارجی ۱۹۵۸ نیویورک که ایران عضو آن است، ابطال رای توسط مرجع صلاحیت دار، مانع شناسایی و اجرای آن خواهد بود. اما به موجب برخی دیدگاه‌ها، رای داوری خارجی اگرچه باطل شده باشد، باید مورد شناسایی و اجرا قرار گیرد. در هر صورت، دیدگاه‌های صاحب نظران داوری حاکی از این است که شناسایی و اجرای آرای داوری خارجیِ باطل شده در دو مورد ممکن است؛ الف) در موارد خاص، از طریق اعمال «قدرت اختیاری مازاد» بر اساس صدر بند ۱ ماده ۵ عهدنامه و ب) در صورت وجود قانون مطلوب‌تر و از طریق اعمال «قاعده حق مطلوب‌تر» طبق بند ۱ ماده ۷ عهدنامه.

۲-۳- رژیم‌های حاکم بر اجرای داوری خارجی در نظام‌های حقوقی مختلف

با توجه به اینکه موضوع داوری خارجی و اجرای آن در کشورها با توجه به معاهدات مختلف و قوانین داخلی آنها مرتبط می باشد هر یک از کشورها شیوه های مختلفی جهت اجرای آرای داوری برگزیده است لذا جهت روشن شدن مطلب، ابتدا کنوانسیون های بین المللی که در این خصوص به تصویب رسیده است بیان و در ادامه رژیم های حقوقی مختلف در این زمینه بررسی می گردد.

۲-۳-۱- کنوانسیون‌های دوجانبه ناظر به اجرای رأی

۲-۳-۱-۱- کنوانسیون ژنو ۱۹۲۷

اولین کنوانسیون قابل توجه در این زمینه، کنوانسیون ژنو مورخ ۲۸ سپتامبر ۱۹۲۷ است. این کنوانسیون هنوز در معدودی از کشورهای عضو که به کنوانسیون نیویورک نپیوسته‌اند ، مجری است. ولی در مورد آن دسته از کشورهای متعاهد که به عضویت کنوانسیون نیویورک درآمده‌اند، مطابق بند دو ماده هفت کنوانسیون مزبور، معاهدات ژنو فاقد اثر و منسوخ است.

مطالعه این کنوانسیون گر چه از فایده عملی اندکی برخوردار است، ولی به عنوان بخشی از تاریخ حقوق در زمینه موضوع بحث می‌تواند ارزشمند باشد، زیرا روند تکاملی معاهدات چند جانبه را به خوبی نشان می‌دهد. همان طور که اشاره رفت پروتکل ژنو ۱۹۲۳ فقط تحصیل یک نتیجه معین یعنی شناسایی و اجرای رای صادره را بر دول متعاهد تحمیل کرد (ماده سه) ، بدون اینکه مکانیسم ویژه‌ای را در این زمینه به دست دهد. کنوانسیون ژنو، قدمی پیشتر گذاشت و مکانیسم اجرایی خاصی را در زمینه اجرای آرای داوری خارجی ارائه داد، گر چه نظام اجرایی این کنوانسیون، نظامی پیچیده است. در مجموع می‌توان گفت پیشرفت اساسی آن نسبت به گذشته، در لغو بازنگری رای داوری خارجی جهت شناسایی و اجراست. به علاوه، اولین مکانیسم چندجانبه جهت شناسایی و اجرای آرای داوری است که محدودیت‌های نظام‌های دوجانبه را از بین می‌برد.[۲]

مقایسه کنوانسیون ژنو ۱۹۲۷ با کنوانسیون نیویورک ۱۹۵۸، چند نقض عمده را در این کنوانسیون آشکار می‌سازد:

یکم – از لحاظ قلمرو شمول، بسیار محدودتر از کنوانسیون نیویورک است. زیرا، کنوانسیون ژنو ناظر به آرای صادره در دیگر کشور متعاهد، در مورد طرفینی است که تحت صلاحیت قضائی متفاوت کشورهای متعاهد باشند. به تبع، این بحث مطرح گردید که مقصود از تفاوت صلاحیت‌های قضائی حاکم بر طرفین، تفاوت تابعیت طرفین است یا تفاوت اقامتگاه‌های آنان.

در کنوانسیون نیویورک شرط تابعیت و به طور کلی تعلق طرفین به یک صلاحیت قضائی خاص رها گردید و تنها محل صدور رای در نظر گرفته شد.

دوم – یکی از شروط اجرای رای، مطابق قسمت «د» از ماده یک کنوانسیون ژنو ۱۹۲۷، نهایی بودن آن است. نتیجه آن که، چون رای داوری در صورت امکان اعتراض، پژوهش خواهی یا فرجام خواهی، نهایی تلقی نمی‌شود، قابل اجرا بر اساس این کنوانسیون نیست. در حالی که کنوانسیون نیویورک شرط الزام آور بودن رای را جایگزین نهایی بودن آن نمود و بدین ترتیب مانعیت طرق فوق‌العاده و غیر ماهوی اعتراض به رای را از سر راه اجرای آن برداشت.[۳]

آنچه در کنوانسیون ژنو، وضع را از این نیز بدتر می‌کرد، تحمیل بار اثبات نهایی بودن (و حتی دیگر شروط) بر درخواست کننده اجراست. از آنجا که بهترین راه اثبات، اخذ دستور اجرا در کشور محل صدور رای توسط درخواست کننده است، در واقع خواهان اجرا ناگزیر از تحصیل دو دستور اجرا یکی در محل صدور رای و دیگری در محل درخواست اجرای آن بوده است. به همین جهت، کنوانسیون ژنو به سیستم دستور اجرای دوگانه توصیف شده است. کنوانسیون نیویورک با گذاشتن بار اثبات مبانی امتناع از اجرا بر معترض به اجرا و نه درخواست کننده، این مشکل را نیز رفع کرده است.[۴]

کنوانسیون ژنو حاوی شروطی چون رعایت اصول حقوقی کشور محل اجرا علاوه بر نظم عمومی آن نیز هست. ایفای چنین شرطی مشکل آفرین و حتی با توجه به عدم امکان پیش بینی کشور محل اجرا به هنگام صدور رای در بسیاری از موارد، غیر منطقی است.

۲-۳-۱-۲- کنوانسیون نیویورک ۱۹۵۸

کنوانسیون نیویورک مورخ ۱۰ ژوئن ۱۹۵۸، بی شک یکی از مناسب‌ترین کنوانسیون‌های مربوط به اجرای آرای داوری خارجی است و همان گونه که اشاره رفت، به همین جهت مورد اقبال عام قرار گرفته و بیش از ۱۲۰ کشور جهان بدان ملحق شده‌اند و به عنوان موفق‌ترین کنوانسیون حوزه حقوق خصوصی بین‌المللی و مهم‌ترین پایگاه رشد داوری تجاری بین‌المللی و سنگ بنای عمارت عظیم داوری بین‌المللی توصیف شده است.[۵]

مسأله امکان صدور اعلامیه رفتار متقابل که تاکنون بیش از نصف دول متعاهد از آن استفاده کرده‌اند، گر چه قلمرو اجرای کنوانسیون را محدود می‌کند، مبین اهمیت اساسی مقر داوری یا محل صدور رای در شکل گیری وصف خارجی آن و اعطای یک تابعیت معین به رای، از نظر این کشورهاست. در مورد مکانیسم اجرایی موضوع کنوانسیون نیز دو اصلاح مهم در مقایسه با کنوانسیون ژنو، بیش  از دیگر تغییرات خود نمایی می‌کند:

یکم – همان طور که گفته شد، این کنوانسیون رویه نادرست اجرای دوگانه‌ی موضوع کنوانسیون ژنو ۱۹۲۷ را نسخ کرد و برای اجرای آرای داوری خارجی، الزام آور بودن آن‌ ها را کافی دانست و شرط نهایی بودن رای را از بین برد.

دوم ـ کنوانسیون نیویورک، باز همان گونه که قبلاً گفته شد، بار دلیل جهت اثبات مبنانی عدم شناسایی و اجرا را تغییر داد و از عهده در خواست کننده بر عهده معترض گذاشت. در واقع معیارهای لازم برای اجرای رای را از حالت شرطیت به مانعیت تغییر داد. البته آنچه در مورد بار دلیل گفته شد مربوط به دو مبنای قابل داوری نبودن دعوی و مغایرت رای با نظم عمومی نمی‌شود. زیرا احراز این مبانی مستقیماً با قاضی اجراست (بند دو ماده پنج کنوانسیون).[۶]

نکته قابل توجه دیگر در مورد کنوانسیون نیویورک، آن است که کنوانسیون تحت عنوان مبانی عدم شناسایی و اجرا، مسأله اعتبار موافقت نامه های داوری را از طریق مقررات مختلف تنظیم و تعیین تکلیف نموده است. مقرراتی که گر چه در قسمت‌های متفاوت کنوانسیون پراکنده شده است، ولی اگر در کنار هم گذارده شوند، می‌توانند موضوع مزبور را کاملاً بپوشانند. ظاهراً به همین دلیل است که کنوانسیون نیویورک، مقررات پروتکل ژنو ۱۹۲۳ در مورد شروط داوری را بین دول متعاهد نسخ کرده است.

سرانجام، کنوانسیون نیویورک طرق و آیین اجرا را مطابق ماده سه تحت حکومت حقوق کشور محل اجرا قرار داده است. ولی، به موجب این مقرره، در هر حال، نباید جهت شناسایی و اجرای آرای داوری مشمول کنوانسیون، شرایط سنگین‌تر یا هزینه‌های بیشتری در مقایسه با آرای داوری داخلی تحمیل شود.[۷]

۲-۳-۱-۳- کنوانسیون اروپایی ۱۹۶۱

کنوانسیون اروپایی در مورد داوری تجاری بین‌المللی مصوب ۲۱ آوریل ۱۹۶۱ که تحت نظارت کمیسیون اقتصادی اروپایی سازمان ملل متحد و به هدف توسعه تجارت اروپایی تهیه شد، از دو جهت با کنوانسیون نیویورک متفاوت می کند:

۲-۳-۲- اجرای آرای داوری خارجی در کشورهای تابع حقوق رومی-ژرمنی

آنچه به طور کلی در مورد کشورهای خانواده حقوق رومی – ژرمنی می‌توان گفت تفاوت آیین اجرا و رواج هر دو شیوه اصلی و متفاوت مربوط به اجرای آرای داوری خارجی در کشورهای این خانواده است. چه، برخی از این کشورها مانند هلند، ایتالیا و اسپانیا از شیوه تشبیه آرای داوری خارجی به احکام محاکم خارجی و تسری آیین اجرای گروه اخیر به دسته اول استفاده کرده‌اند و برخی دیگر مانند آلمان، اتریش ، فرانسه و بلژیک از روش تشبیه آرای داوری خارجی به آرای داوری ملی و نظام نسبتاً یکنواخت اجرای آرای داوری ملی و خارجی سود برده‌اند. با این وصف جرح و تعدیل‌هایی که امکان انطباق مطلوب آئین‌های اجرایی مزبور نسبت به آرای داوری خارجی را به وجود آورد، گریزناپذیر می‌نموده است: در آلمان بر خلاف آرای داوری داخلی، مسأله تسلیم یا تودیع رای خارجی به دادگاه ضروری تلقی نشده است؛ در بلژیک با توجه به عدم امکان انتقال نظارت قضائی به مرحله رسیدگی‌های ابطال در مورد آرای داوری خارجی، به محض آغاز مرحله نخستین رسیدگی‌های اجرایی، با وسعت بخشیدن به میزان نظارت قضائی فقط اجازه داده شده که دادرسی شکل ترافعی به خود بگیرد.

در مقام اعمال این جرح و تعدیل‌ها، به ویژه، امکان طرح اعتراض به صورت اصلی علیه دستور اجرا پذیرفته شده است. مثلاً در بلژیک این دعوای اصلی به صورت اعتراض و در فرانسه به صورت پژوهش خواهی از دستور اجرا است؛ در کشورهایی چون ایتالیا که رای داوری خارجی به حکم دادگاه خارجی تشبیه شده، این جرح و تعدیل‌ها با لحاظ تفاوت‌های موجود بین رای داوری و حکم دادگاه به عمل آمده است که نمونه بارز آن موارد پیش بینی شده جهت بازنگری مسائل ماهوی به هدف شناسایی و اجرای احکام دادگاه‌های خارجی در فرض اعمال نسبت به آرای داوری خارجی است؛ و بالاخره، مسئله امکان اجرای موقت رای داوری خارجی در فرض اعتراض به آن در کشور مبدا، در کشورهای این خانواده تنها با در نظر گرفتن میزان اعتباری که ممکن است به تصمیم ابطال متخذه در دادگاه کشور مبدا داده شود، حل می‌شود.[۱]

پس از بدست آوردن این دیدگاه کلی نسبت به کشورهای خانواده رومی – ژرمنی، شایسته است که از نزدیک و به طور خاص مسئله اجرای آرای داوری خارجی در تعدادی از نظام‌های حقوقی ملی متعلق به این خانواده را مطالعه کنیم:

۲-۳-۲-۱- آلمان

در آلمان مطابق ماده ۱۰۴۴، قانون آیین دادرسی مدنی قدیم که عمدتاً در ماده ۱۰۶۱ قانون جدید منعکس گردیده است، درخواست صدور اجرائیه نسبت به آرای داوری خارجی به همان ترتیبی است که در مورد آرای داوری داخلی پیش بینی شده است. البته مقررات این ماده در فرضی که قواعد ویژه مندرج در کنوانسیون‌های دو جانبه و چندجانبه قابل اعمال باشد، اجرا نمی‌شود.

مطابق بند یک ماده ۱۰۴۴، ماده ۱۰۳۹ در مورد امضای آرای داوری، ابلاغ آن به طرفین و تسلیم آن به دفتر دادگاه، راجع به آرای داوری خارجی اعمال نمی‌شود. مرجع صالح جهت رسیدگی به درخواست صدور اجرائیه نیز به تناسب موضوع، دادگاه بخش یا دادگاه شهرستان است.

به موجب بند دو ماده ۱۰۴۴ درخواست اجرای رای در موارد زیر ردّ می‌شود:

• رای مطابق قانون خارجی قابل اعمال، موثر و الزام آور نباشد؛

• رای معارض با اصول اساسی حقوق آلمان، به ویژه، حقوق بنیادین تضمین شده در قانون اساسی باشد. نویسندگان این مقرره را به همان مفهوم آشنای عدم تعارض با اخلاق حسنه و نظم عمومی برگردانده‌اند. در آلمان نیز از مفهوم نظم عمومی تفسیر مضیقی به دست داده شده است. لذا قواعد مربوط به شکل قراردادهای داوری از جمله قواعد مربوط به نظم عمومی آلمان به حساب نمی‌آیند؛ همچنان که ادعای تجاوز به نظم عمومی اگر مربوط به آیین دادرسی اعمال شده در دادگاه داوری باشد، در صورتی تجاوز به اصول اساسی آیین دادرسی آلمان به حساب می‌آید که نتوان رای داوری را رای داوری صادره طبق آیین دادرسی کشوری دانست که دارای مقررات قانونی است؛

• یکی از طرفین در دادرسی شرکت نداشته و یا شرکت او به نحو قانونی نباشد، مشروط بر اینکه روند رسیدگی‌های داوری را صریحاً یا ضمناً مورد تایید قرار نداده باشد؛

• به یکی از طرفین در طول رسیدگی فرصت دفاع (حق بیان و ارائه مطالب خود) داده نشده باشد؛[۲]

تصمیم مربوط به درخواست صدور اجرائیه، مطابق بند الف از ماده ۱۰۴۲، به صورت حکم یا قرار خواهد بود. این تصمیم مطابق بند «ج» ماده ۱۰۴۲ قابل اعتراض است. البته اگر تصمیم اتخاذ شده به صورت حکم باشد قابل پژوهش خواهی است. چنانچه رای داوری خارجی که نسبت به آن در آلمان اجرائیه صادر شده است، بعداً در کشور مبدا ابطال شود، می‌توان ابطال دستور اجرای صادره در آلمان را نیز درخواست نمود (بند چهار ماده ۱۰۴۴). متذکر می‌شود که این مقررات با تصویب و اجرای قانون داوری جدید ۱۹۹۸ که از طرح قانون نمونه استفاده نموده، تغییر نیافته است. زیرا، مقررات مربوط به شناسایی و اجرای قانون نمونه، اتخاذ نشده و مواد ۱۰۶۰ و ۱۰۶۱ قانون جدید که متضمن مقررات مورد بحث از قانون قدیم است، اعمال می‌شود.[۳]

۲-۳-۲-۲- فرانسه

در فرانسه، مقنن با تصویب‌نامه ۱۲ مه ۱۹۸۱ که در قانون آیین دارسی مدنی این کشور ادغام شده است، برای رای داوری «غیر فرانسوی» در باب ششم قانون آیین دادرسی مدنی نظام اجرایی خاصی را در نظر گرفته است. مقصود از رای داوری غیر فرانسوی عبارت است از رای داوری صادره در زمینه داوری بین‌المللی حتی اگر در فرانسه صادر شده باشد، زیرا این گونه آراء به نظام حقوقی فرانسوی تعلق ندارند؛ و نیز رای صادره در خارج اعم از اینکه در زمینه بین‌المللی باشد یا خیر. این آراء با توجه به ارجاع ماده ۱۵۰۰ ق.آ.د.م به ماده ۱۴۷۶ (در مورد آرای داوری داخلی یا فرانسوی) ، به محض صدور، واجد اعتبار قضیه محکوم بها می‌شوند و از این لحاظ کشور محل صدور رای مهم نیست. نیز به موجب ارجاع ماده ۱۵۰۰ به مواد ۱۴۷۷ و ۱۴۷۸، نظام صدور دستور اجرای آرای داوری غیر فرانسوی، همان نظام اجرایی آرای داوری داخلی است.[۴]

بر اساس بند یک ماده ۱۴۹۸ و ماده ۱۴۹۹، شرایط شناسایی رای داوری، عبارتند از اثبات وجود رای و عدم مغایرت آشکار با نظم عمومی بین‌المللی. با توجه به اینکه همین دو شرط برای اعطای قدرت اجرایی بر رای داوری ضروری است، طرح دعوی برای شناسایی ساده رای بسیار کم اهمیت و نادر می‌شود و علی‌الاصول، درخواست‌ها به هدف تحصیل دستور اجرای رای داده می‌شود. مقام صالح جهت صدور دستور اجرای رای برای آرای صادره در فرانسه از جمله آرای صادره در داوری‌های بین‌المللی، دادرس دادگاه شهرستانی است که رای در حوزه صلاحیت آن صادر گردیده است. اما قانون در مورد دادگاه صلاحیت‌دار جهت صدور دستور اجرای آرای صادره در خارج صریح نیست.

به علاوه، برای اخذ تصمیم نیازی به تشکیل جلسه رسیدگی (حضوری) نیست. دادرس، معمولاً وجود این اسناد، صدق عنوان رای داوری بر سندی که بدین عنوان توسط خواهان اجرا ارائه شده است، شمول قلمرو قرارداد داوری بر اختلاف موضوع رای و بالاخره ، عدم مغایرت آشکار رای با نظم عمومی بین‌المللی فرانسه را کنترل می‌کند.[۵]

۲-۳-۲-۳- هلند

در هلند مواد ۱۰۷۵ و ۱۰۷۶ قانون جدید داوری تصریحاً بین اجرای آرای داوری صادره در کشوری که با هلند عهدنامه‌ای جهت شناسایی و اجرای رای منعقد کرده است و آرای صادره در کشوری که فاقد چنین عهدنامه‌ای است، تفکیک نموده است. در مورد دسته اول، مطابق ماده ۱۰۷۵ ، مقررات موادِ ۹۸۵ تا ۹۹۱ قانون آیین دادرسی مدنی تا جایی که با کنوانسیون منعقده سازگار است، اعمال می‌شود. طبق ماده ۹۸۵، رئیس دادگاه بخش صلاحیت‌دار برای رسیدگی به درخواست دستور اجرا هم می‌تواند رئیس دادگاه بخش محل اقامت خوانده باشد و هم رئیس دادگاه بخش محل اجرای رای.

در مورد دسته دوم (یعنی در فقدان یک معاهده بین‌المللی قابل اعمال)، مطابق بند یک ماده ۱۰۷۶، می‌توان با ارائه اصل یا رونوشت تصدیق شده رای و قرارداد داوری، رای صادره در کشور دیگر را در هلند مورد شناسایی و اجرا قرار داد مگر اینکه یکی از موانع اجرای مذکور در این ماده موجود باشد. فهرست موانع مزبور بدین قرار است: عدم اعتبار قرارداد داوری؛ تشکیل دادگاه داوری با تجاوز از قانون قابل اعمال؛ تخلف دادگاه داوری از مأموریت محوله؛ امکان پژوهش خواهی از رای در دادگاه داوری یا دادگاه دولتی کشور محل صدور؛ ابطال رای توسط مرجع ذی‌صلاح در کشور محل صدور؛ و بالاخره مغایرت رای با نظم عمومی.[۶]

۲-۳-۲-۴- سوئیس

در سوئیس، ماده ۱۹۴ قانون فدرال راجع به حقوق بین الملل خصوصی جایی برای بحث راجع به نظام اجرایی آرای داوری خارجی در حقوق فدرال باقی نگذاشته است. مطابق این ماده «شناسایی و اجرای رای داوری خارجی تحت حکومت کنوانسیون نیویورک ۱۰ ژوئن ۱۹۵۸ راجع به شناسایی و اجرای آرای داوری خارجی است.» بنابراین، حقوق فدرال مقررات جداگانه ای برای اجرای آرای داوری خارجی ندارد و در فرض عدم قابلیت اعمال کنوانسیون نیویورک یا کنوانسیون بین‌المللی قابل اعمال دیگر، ناگزیر در نظام حقوقی سوئیس آیین دادرسی کانتون مربوط (کانتون محل درخواست اجرای رای) باید جهت اجرای رای خارجی اعمال شود. شرایط اجرای رای داوری خارجی با توجه به مقررات کانتونها و به ویژه کنکوردای بین کانتونی راجع به داوری که از طرف همه کانتونها به استثنای کانتون لوسرن امضاء شده است، اجمالاً بدین قرار است: رای خارجی باید دارای ارزش و اعتبار یک حکم نهایی در کشور مبدا بوده و از دیوان داوریی صادر شده باشد که بر اساس مقررات سوئیس در زمینه صلاحیت قضائی بین‌المللی واجد صلاحیت است. به علاوه، رای مزبور نباید مغایر نظم عمومی سوئیس باشد. در صورت جمع شرایط مذکور، دادگاه در قالب حکمی دستور اجرای رای را صادر می نماید. این حکم – که از دادگاه کانتونی صادر شده – در دادگاه فدرال قابل پژوهش خواهی است.[۷]

۲-۳-۲-۵- ایتالیا

در ایتالیا، کسی که خواهان تحصیل اثر حکم دادگاه برای رای داوری خارجی است، باید رسیدگی قضائی مربوط به شناسایی رای را نزد دادگاه پژوهش محلی که اثر حکم دادگاه را در آن جا می خواهد ، آغاز کند (ماده ۷۹۶ ق.آ.د.م ایتالیا). دادگاه پس از احراز وجود شرایط لازم (موضوع ماده ۷۹۷)، رای خارجی را قطعی و قابل اجرا در کشور اعلام می کند. تا آنجا که به هدف اجرا مربوط می شود، سند قابل اجرا عبارت است از رای داوری خارجی و حکم صادره به وسیله دادگاه پژوهش که موثر و قابل اجرا بودن رای مزبور را اعلام می کند.[۸]

انتخاب شیوه تشبیه آرای داوری خارجی به احکام دادگاه های خارجی در ایتالیا موجب شده است که مقررات مربوط به شناسایی و اجرای احکام محاکم خارجی، البته با همه جرح و تعدیلهای ناشی از تفاوتهای موجود بین رای داوری و حکم دادگاه، در موارد مقتضی به وحدت ملاک نسبت به آرای داوری خارجی نیز اعمال شود. یکی از مهمترین این مقررات، مواردی است که در آنها امکان بازنگری ماهوی حکم دادگاه خارجی جهت شناسایی و اجرا پیش بینی شده و همان طور که گفته شد، با تعدیل و تطبیق به آرای داوری خارجی هم تسری می یابد. اهم این موارد عبارتند از غیابی بودن رای، عدم صلاحیت دادگاه خارجی مطابق آیین دادرسی ایتالیا، عدم ابلاغ احضاریه ها مطابق حقوق کشور محل رسیدگی، عدم اعطای مهلت کافی جهت حضور طرفین یا عدم حضور آنان مطابق قوانین کشور محل رسیدگی، نهایی بودن حکم در کشور محل صدور و یا جریان رسیدگی قضائی نزد دادگاه ایتالیایی، بین همان اصحاب دعوی و راجع به همان موضوع که در حکم خارجی نهایی اعلام شده است.

تصمیم دادگاه پژوهش در مورد صدور دستور اجرا یا امتناع از صدور نزد دیوان تمییز قابل اعتراض است؛ به علاوه، در صورت جمع شرایط لازم، می توان نسبت به این تصمیم درخواست رسیدگی مجدد نمود (ماده ۳۹۵ ق.آ.د.م. ایتالیا).[۹]

[۱] کهل، ا. (۱۳۷۴). داوری در حقوق آلمان، ترجمه مرتضی کلانتریان، دفتر خدمات حقوقی بین‌المللی، ص ۹۹٫

[۲] اخلاقی، بهروز (۱۳۸۳). جزوه درسی حقوق تجارت بین‌الملل، دانشکده حقوق دانشگاه تهران، ص ۳۷٫

[۳] کهل، پیشین، ص ۱۰۰٫

[۴] فوشار، ف. (۱۳۷۴). داوری بین‌المللی در فرانسه پس از تصویب ۱۲ مه ۱۹۸۱، ترجمه مرتضی کلانتریان، دفتر خدمات حقوقی بین‌المللی، ص ۲۴۶٫

[۵] همان منبع، صص ۲۵۰-۲۴۷٫

[۶] جنیدی، پیشین، ص ۲۲۵٫

۲-۳-۳-۱- انگلستان

در انگلستان، از نظر پیشینه موضوع اصول کامن لا مقتضی عدم تمایز ماهوی بین رای داوری داخلی و رای داوری خارجی است و بر ماهیت قراردادی رای داوری اتکاء می‌کند.به یقین تشبیه رای داوری خارجی به حکم دادگاه خارجی احتراز می‌شود. به همین جهت، با اینکه دکترین استحاله یا ادغام رای در حکم دادگاه و تبدیل رای به حکم محکمه به عنوان مبنای حقوقی برای اجرای رای داوری، اساساً متعلق به نظام کامن لا است و از آنجا به قانون داوری انگلستان راه یافته، ولی دادگاه‌های انگلستان، دستور اجرای دادگاه‌های خارجی را به اجازه اجرا تعبیر کرده و از اعمال دکترین استحاله یا ادغام در مورد این گونه آرای داوری خارجی و تلقی آن‌ ها به عنوان احکام دادگاه خارجی پرهیز کرده و می‌کنند.

به هر حال، محکوم له ای که بخواهد طبق مقررات و مبانی عمومی کامن لا و نه مقررات معاهدات بین‌المللی قابل اعمال، درخواست اجرای رای داوری خارجی را در انگلستان بنماید، باید وجود یک قرارداد معتبر به موجب قانون مناسب قرارداد، انجام رسیدگی داوری به موجب قرارداد مزبور، صدور رای به موجب مقررات این قرارداد و اعتبار آن طبق موازین حقوقی قانون محل رسیدگی و صدور رای را اثبات کند. پس از احراز صحت قرارداد و رای داوری، ذی‌نفع رای می‌تواند طی دعوایی بر اساس قرارداد داوری محکوم به را مطالبه و به میزان محکوم به و خسارات حاصله از تأخیر در اجرای رای، از دادگاه انگلستان حکمی به دست آورد. می‌بینیم که این شیوه اجرا، مانند شیوه سنتی مربوط به اجرای آرای داوری داخلی به عنوان قرارداد است، با این تفاوت که باید قبلاً حکمی دائر بر احراز اعتبار قرارداد و رای داوری خارجی از دادگاه انگلیسی تحصیل نمود. منشاء این تشریفات اضافی، نه تفاوت ماهوی آرای داوری داخلی و خارجی، بلکه لزوم تسجیل رای داوری خارجی است.[۱]

در عمل، به نظر می‌رسد استفاده از این شیوه که در گذشته بسیار نادر بوده، در آینده به طور کلی مطرود و منتفی خواهد شد. زیرا، در گذشته محکوم له یک رای داوری خارجی، تنها در صورتی به این طریق متوسل می‌شد که رای مزبور مشمول معاهدات دوجانبه و چندجانبه به ویژه کنوانسیون نیویورک و معاهدات ژنو نمی‌گردید و از طریق سیستم ثبت ساده موضوع «قانون احکام خارجی (اجرای متقابل) ۱۹۳۳» – که نسبت به آرای داوری خارجی نیز تحت شرایطی قابل اعمال است – قابل اجرا نبود. یعنی می‌توانست از طریق طرح دعوی (که ممکن است شخصی یا عینی باشد)، اجرای رای مزبور را بخواهد. ولی منشاء دعوا، توافق طرفین برای تسلیم به داوری بود نه خود رای.[۲]

با توجه به توضیحات فوق، در عمل، اکثریت قریب به اتفاق آرای داوری خارجی در انگلستان بر اساس کنوانسیون نیویورک یا ماده ۶۶ قانون داوری جدید و تعداد کمی نیز بر اساس معاهدات ژنو یا «قانون احکام خارجی (اجرای متقابل) ۱۹۳۳» و موارد نادر و اتفاقی نیز از طریق سنتی کامن لا که تشریح گردید، اجرا می‌شوند. به طوری که برخی نویسندگان گفته‌اند کسانی که با کارهای عملی حقوقی سرو کار دارند، در زمینه اجرای آرای داوری خارجی، تقریباً منحصراً نسبت به بررسی نحوه اعمال کنوانسیون نیویورک در انگلستان علاقه مند هستند. درست است که کنوانسیون نیویورک به طور استثنائی نسبت به آرای صادره در خود کشور محل درخواست اجرا، در صورتی که غیر داخلی تلقی شوند، نیز اعمال می‌شود. همچنین راست است که ممکن است رای، مستقل از کنوانسیون نیویورک، بر اساس دیگر معاهدات، مانند کنوانسیون واشنگتن یا بر اساس قواعد و مبانی عمومی کشور محل اجرا، به مرحله اجرا گذاشته شود، ولی این فروض بسیار دور و بعید است.[۳]

به هر حال، تا آنجا که به آرای مشمول کنوانسیون نیویورک مربوط می‌شود، مطابق مواد ۱۰۰ تا ۱۰۴ قانون داوری ۱۹۹۶، به درخواست خواهان اجرای رای و با دستور دادگاه شهرستان (به طور معمول با اجازه مدیر دفتر یا دادرس)، با تشریفات بسیار ساده، به این گونه آراء قوه اجرایی اعطاء می‌شود و بدین ترتیب همانند یک رای انگلیسی قابل اجرا هستند. موانع اجرا نیز مطابق ماده ۱۰۳ قانون داوری ۱۹۹۶، همان موانع مندرج در کنوانسیون نیویورک و کاملاً حصری است.

به علاوه، قانون داوری ۱۹۹۶، بخش دو قانون داوری ۱۹۵۰ در مورد آرای داوری مشمول کنوانسیون ژنو را همچنان معتبر می‌داند. قانون داوری ۱۹۵۰ در بند دو ماده چهار و ماده ۳۵، به پروتکل ژنو ۱۹۲۳ (راجع به شروط داوری) و در ماده ۳۵ به کنوانسیون ژنو ۱۹۲۷ (راجع به اجرای آرای داوری) قدرت اجرایی داده است. در مقابل آرای مشمول کنوانسیون نیویورک که اصطلاحاً به آرای کنوانسیون معروف شده‌اند، آرای مشمول این معاهدات به آرای داوری خارجی معروفند. با توجه به مقررات مندرج در مواد ۳۶ و ۳۷ قانون داوری، این گونه آراء نیز همانند یک رای انگلیسی در محدوده صلاحیت قضائی انگلستان قابل اجرا هستند، مشروط بر این که : از یک موافقت نامه داوری که به موجب قانون مناسب خود معتبر است، ناشی شده باشند؛ از دیوان داوری‌ای صادر شده باشند که به نحو مقرر در موافقت نامه داوری یا به طریق دیگری که مورد توافق طرفین دعواست، تشکیل شده باشد؛ در کشور محل صدور نهایی باشند؛ ناظر به اختلافات قابل داوری در حقوق انگلستان باشند؛ و بالاخره مغایر نظم عمومی کشور انگلستان نباشند. چنانچه دادگاه انگلیسی محل درخواست اجرا، با رای داوری خارجی مواجه شود که در کشور محل صدور ابطال شده است، یا حاوی بی نظمی و بی قانونی محل حق دفاع است، یا خارج از حدود موافقت نامه داوری است، آن را اجرا نخواهد کرد.[۴]

۲-۳-۳-۲- ایالات متحده

در ایالات متحده به عنوان یکی از نظام‌های متعلق به خانواده کامن لا، روش دوم اجرای آرای داوری خارجی یعنی تشبیه آن‌ ها به آرای داوری داخلی و نه احکام محاکم خارجی دیده می‌شود. با این وصف باید دو فرض اصلی را از هم تفکیک کرد. فرضی که اجرای رای تحت شمول یک کنوانسیون بین‌المللی قرار دارد و فرضی که به واسطه عدم شمول هیچ معاهده دو جانبه یا چندجانبه بین‌المللی، اجرای رای داوری خارجی باید بر اساس حقوق داخلی و به تبع، با توجه به سیستم فدرالیسم، بر اساس حقوق ایالت محل درخواست اجرا به عمل آید.

در مورد فرض اول باید متعرض قانون داوری فدرال شد که فصول دوم و سوم آن ناظر به اجرای آرای داوری خارجی و آرایی است که داخلی تلقی نمی‌شوند. این فصول به ترتیب، کنوانسیون نیویورک و کنوانسیون بین کشورهای امریکایی راجع به داوری تجاری بین‌المللی (کنوانسیون پاناما) را در خود ادغام کرده، به آن‌ ها اثر اجرایی بخشیده‌اند. با توجه به مفاد کنوانسیون‌های مزبور، با اطمینان می‌توان گفت از نظر قانون داوری فدرال، رای داوری خارجی، رای صادره در کشور دیگر و رایی است که در ایالات متحده (و به طور خاص در حقوق ایالت محل درخواست اجرا) داخلی تلقی نشود.

از نظر  صلاحیت نیز، بر خلاف دعاوی مشمول خود قانون داوری فدرال، دعاوی مشمول کنوانسیون‌های مورد اشاره، محتاج مبنای مستقلی برای صلاحیت موضوعی دادگاه‌های فدرال نیستند (مواد ۲۰۵ و ۳۰۹ قانون داوری فدرال). یکی از مقررات مهم از لحاظ این بحث، ماده ۲۰۷ قانون فدرال است که دادگاه‌های امریکا را مکلف به تایید رای داوری خارجی می‌سازد «جز در مواردی که وجود یکی از مبانی امتناع یا تعویض شناسایی یا اجرای رای مصرح در ماده پنج کنوانسیون نیویورک را تشخیص دهند».

می‌دانیم که ماده پنج کنوانسیون نیویورک هفت مبنای احتمالی را به طور حصری برای امتناع از شناسایی و اجرا فهرست کرده است. بنابراین، مسأله بی توجهی آشکار نسبت به قانون – که قبلاً به آن اشاره شد و در حقوق داخلی امریکا از جمله مبانی ابطال است – نمی‌تواند به عنوان یک مبانی اضافی دیگر برای امتناع از شناسایی و اجرای آرای داوری مشمول کنوانسیون مطرح شود. با توجه به بحث تفصیلی کنوانسیون نیویورک و نیز بحث از کنوانسیون پاناما در مبحث قبل، با خودداری از اطاله کلام، تنها به ذکر این نکته اکتفاء می کند که مفسران و متخصصان حقوق داوری در امریکا راجع به امری یا اختیاری بودن مبانی امتناع از اجرا (موضوع ماده پنج کنوانسیون نیویورک که در ماده ۲۰۷ قانون فدرال منعکس شده است)، به واسطه تفاوت ظاهر عبارات متن انگلیسی و فرانسوی کنوانسیون نیویورک اختلاف نظر دارند. [۵]

۲-۳-۳-۳- استرالیا

در استرالیا نیز باید دو فرض وجود معاهده قابل اعمال و فقدان معاهده قابل اعمال نسبت به اجرای رای داوری خارجی را از هم تفکیک کرد. در فرض اخیر، علی الاصول آیین اجرای این گونه آراء، تحت پوشش قوانین مختلف در ایالات مختلف است. بی تردید، قوانین داخلی ایالات هر چه باشد، مقررات عمومی کامن لا در مورد طرح دعوی بر اساس رای و اجرای آن بعنوان قرارداد، قابل اعمال است. به علاوه، استقراء در این قوانین موید امکان اعتراض به اجراست.[۶]

قطع نظر از قوانین داخلی ایالات، مجموعاً سه رژیم اجرایی در مورد آرای داوری خارجی در استرالیا جلب توجه می کند:

مطابق بند یک از ماده سه قانون داوری ۱۹۷۴ استرالیا، «رای داوریی که پیرو یک قرارداد داوری در کشوری غیر از استرالیا صادر شده باشد، رای داوریی است که کنوانسیون نیویورک نسبت به آن اعمال می شود.» بدین ترتیب، استرالیا، کنوانسیون نیویورک را تنها نسبت به آرای داوری صادره در خارج از استرالیا (معیار اول کنوانسیون) اعمال می کند و نه آرای داوری محلی. به علاوه، استرالیا، اعمال کنوانسیون را منوط به شرط رفتار متقابل نکرده است، ولی به موجب بند چهار ماده هشت همین قانون، در صورتی که رای در کشور متعاهد صادر نشده باشد، تنها از سوی طرفی قابل اجراست که اقامتگاه یا محل سکونت معمولی او در استرالیا یا یکی از کشورهای متعاهد باشد. به هر حال، چون پیش از این، رژیم اجرایی کنوانسیون تفصیلاً مورد بحث واقع شده است، نیازی به بحث مجدد نیست.

با توجه به پذیرش قانون نمونه آنسیترال توسط استرالیا، آن دسته از آرای داوری صادره در خارج از استرالیا که مشمول کنوانسیون نیویورک نباشند، در صورت شمول بند سه از ماده یک قانون نمونه، تحت پوشش این قانون قرار می گیرند. منظور از این دسته آراء، آرایی است که در یک کشور متعاهد صادر نشده و طرف درخواست کننده اجرا، داوری اقامتگاه یا محل سکونت معمولی در استرالیا یا یک کشور متعاهد نیست. در این موارد اگر داوری با توجه به تعریف ماده سه بین‌المللی باشد، رای به موجب قانون نمونه قابل اجراست. می دانیم رژیم اجرایی قانون نمونه، ماهیتاً همان رژیم اجرایی کنوانسیون نیویورک است. اگر چه، از لحاظ صوری تفاوتهایی در بین باشد.

گر چه قانون داوری تجاری استرالیا، اصولاً، نسبت به داوری و آرای داخلی قابل اعمال است، ولی برخی آرای صادره در خارج از استرالیا نیز در صورت عدم قابلیت اعمال کنوانسیون نیویورک و نیز عدم قابلیت اعمال قانون نمونه به واسطه بین‌المللی نبودن داوری یا توافق طرفین بر عدم اعمال آن، بر اساس این قانون قابل اجرا هستند.[۷]

۲-۴- نظارت قضایی در کشورها

با توجه به تنوع موارد اختلاف بین بازرگانان بین المللی، کشورها جهت اجرای درست آرای داوری و عدم بروز مشکل در نظام داخلی، همواره سعی در نظارت بر اجرای آرای داوری خارجی داشته اند که با توجه به قوانین داخلی و نظم عمومی، رای خلاف آن در کشورشان صادر نگردد.

۲-۴-۱- مفهوم نظارت قضایی

نظارت قضائی، یعنی کنترلی که بر رای داوری به عنوان بخشی از نظم حقوقی مقر و به عبارت کامل‌تر به عنوان جزئی از نظم حقوقی کشور مبدأ اعمال می‌شود، علی‌الاصول، به دو طریق است: امکان پژوهش خواهی و امکان درخواست ابطال رای. منتها، از آنجا که پژوهش خواهی خود ممکن است در مرجع داوری یا دادگاه دولتی به عمل آید، در ذیل ، اجمالاً سه شیوه پژوهش خواهی در مرجع داوری، پژوهش خواهی در دادگاه دولتی و درخواست ابطال رای از دادگاه، معرفی و قلمرو بحث‌های اصلی این گفتار روشن می‌گردد:

• پژوهش خواهی در مرجع داوری: این شیوه که از آن به پژوهش داخلی یا ارجاع دوباره پرونده به دیوان داوری نیز تعبیر می‌شود، در برخی کنوانسیون‌های بین‌المللی، به ویژه، بند یک ماده ۵۲ کنوانسیون واشنگتن ۱۹۶۵ پذیرفته شده است. بدین ترتیب کنوانسیون مزبور اعتراض به رای و پژوهش خواهی از آن در یک کمیته داوری موردی را، جایگزین دخالت دادگاه‌های ملی کرده است.

پژوهش از رای نزد یک داور دیگر در چارچوب برخی نظام‌های حقوق ملی، مانند ژاپن و ایتالیا، البته به طور محدود مورد قبول واقع گردیده است. در صورت توافق طرفین، علی‌الاصول نظام‌های حقوق ملی، این نوع از پژوهش را مجاز می‌دانند، گر چه برخی از نظام‌ها مانند هلند، صریح بودن این توافق را ضروری تلقی می‌کنند.

با توجه به مراتب فوق، پژوهش نزد داور دیگر ریشه قانونی دارد و اصولاً باید مبتنی بر توافق و قرارداد باشد. از آنجا که پژوهش نزد داور دیگر بر پایه توافق، علی‌الاصول، موجب معافیت از نظام قضائی دادگاه‌های دولتی در قالب پژوهش خواهی یا درخواست ابطال نیست، علی رغم توصیه این روش در دکترین، طرفین قراردادهای داوری به هدف پرهیز از اطاله رسیدگی‌ها، از درج چنین شرطی امتناع می‌کنند. نتیجه آنکه، در عمل این شیوه پژوهش بسیار نادر بوده و توجه چندانی را به خود معطوف نداشته است.[۸]

– پژوهش در دادگاه‌های دولتی:  برخی نظام‌های حقوق ملی، به ویژه کشورهای خانواده کامن لا، پژوهش از آرای داوری در دادگاه‌های دولتی را مجاز دانسته‌اند. در پژوهش از رای داوری، بر خلاف درخواست ابطال به معنی اخص، دادگاه، در صورت ابطال رای، خود نسبت به موضوع تصمیم می‌گیرد و یا در صورت جمع بودن شرایط، ممکن است پرونده را مجدداً به مرجع داوری ارجاع دهد. پژوهش در دادگاه، از آنجا که متضمن امکان ابطال نیز هست، تحت عنوان دعوای ابطال به معنای اعم خود، مورد بحث قرار می‌گیرد.

– درخواست ابطال رای (دعوای ابطال به معنای اخص): مرجع رسیدگی به این دعوی نیز دادگاه‌های دولتی هستند. با این تفاوت که در صورت نتیجه بخش بودن دعوی و ابطال رای، دادگاه، خود نسبت به موضوع اتخاذ تصمیم نمی‌کند. بلی، در فرض فراهم بودن شرایط لازم، از جمله عدم انقضاء مدت داوری، طرفین، پس از ابطال رای توسط دادگاه، حق مراجعه مجدد به داوری را دارند و با فقدان شرایط، با توجه به استثنائی بودن صلاحیت مرجع داوری، باید به اصل (صلاحیت عام دادگاه‌ها که این منازعه را نیز در بر می‌گیرد) مراجعه کرد. متذکر می‌شود که ابطال گاه جزئی است، مثل ابطال بخشی از رای داوری به علت تجاوز داور از حدود اختیارات خود در آن مورد.[۹]

شیوه درخواست ابطال رای به معنای اخص، روش اصلی و گاه تنها روش اعتراض به رای داوری در نظام‌های رومی – ژومنی است. انحصاری بودن این روش، به ویژه بیشتر در مورد آرایی که در کشور محل صدور یا مبدأ، بین‌المللی تلقی می‌شوند، دیده می‌شود. در واقع همان انگیزه‌هایی که دولت‌ها را متقاعد ساخته است در مورد آرای داوری خارجی به اعمال نظارت قضائی محدود به زمینه‌های مشخص و در مورد جنبه‌های اساسی رای اکتفاء کنند، در مورد آرای صادره در داوری بین‌المللی نیز چنین سیاستی را اقتضاء نموده است. به عبارت بهتر، در برخی کشورها، مانند فرانسه اعتقاد بر این است که همان گونه که با اعمال حداقل کنترل می‌توان رای داوری خارجی (رای صادره در خاک بیگانه) را، با وجود اینکه نسبت به نظم حقوقی مقر دادگاه، عنصری خارجی تلقی می‌شود، در آن ادغام نمود، می‌توان با توجه به اهمیت کم محل صدور رای، با اعمال کنترلی ساده نسبت به جنبه بین‌المللی دعوی و به صرف تشخیص ماهیت بین‌المللی رای ، آن را جزئی از نظم حقوقی کشور محل صدور تلقی نکرد و بدین ترتیب، مانند رای خارجی به اعمال کنترل کمتر در این زمینه اکتفاء نمود. حاصل این طرز تفکر، پیدایش گروهی از آراء تحت عنوان آرای بین‌المللی در کنار دیگر آرای صادره در کشور با رژیم حقوقی خاص خود می‌باشد که اولاً، مشمول نظارت وسیع، به ویژه، پژوهش خواهی نیستند و درخواست ابطال تنها راه اعتراض نسبت به آنهاست؛ ثانیاً امکان درخواست ابطال نیز به طور محدود بوده و مبتنی بر مبنای مشخص است. برخی کشورها ، در مورد این دسته از آراء، از این هم پیش‌تر رفته و عقیده به عدم صلاحیت دادگاه‌های خود جهت رسیدگی به درخواست ابطال آن‌ ها را برگزیده‌اند.[۱۰]

اعتراض به رای و درخواست پژوهش یا ابطال نسبت به آن یک واقعیت اجتناب ناپذیر در داوری و همچنین رسیدگی‌های دادگاهی است. تصور روزی که هیچ نوع نظارتی بر احکام داوری اعمال نشود، خیالی باطل بیش نیست. بررسی اسناد و کنوانسیون‌های بین‌المللی و مقررات نظام‌های حقوقی به خوبی این نتیجه را تایید می‌کند:

ماده سه کنوانسیون ژنو ۱۹۲۷ مقرر می‌دارد:

« اگر طرفی که رای علیه او صادر شده است، اثبات کند به موجب قانون حاکم بر آیین داوری، مبنای دیگری غیر از مبانی مورد اشاره در بندهای «الف» و «ج» ماده یک و «ب» و «ج» ماده دو، وی را مستحق اعتراض نسبت به اعتبار رای در دادگاه حقوقی می‌سازد، دادگاه [محل درخواست اجرا] چنانچه مناسب بداند، می‌تواند از شناسایی و اجرای رای امتناع کند یا با اعطای مهلت معقول به محکوم علیه جهت ابطال رای از طریق دادگاه صالح، رسیدگی به موضوع را به تعویق بیندازد»

کنوانسیون نیویورک ۱۹۵۸، صریحاً در قسمت «هـ» از بند یک ماده پنج، ابطال ، تعلیق  یا الزام آور تلقی نشدن رای در کشور مبدأ را از جمله مبانی عدم شناسایی و اجرای رای اعلام می‌کند:

« می‌توان از شناسایی و اجرای رای امتناع نمود اگر که …. رای هنوز نسبت به طرفین الزام آور نشده باشد یا به وسیله مقام صالح کشوری که رای در آن یا به موجب قانون آن صادر شده است، ابطال یا معلق شده باشد.»

کنوانسیون ژنو ۱۹۶۱، در بند یک ماده نه مقرر می‌دارد:

«ابطال رای مشمول این کنوانسیون، در یک کشور متعاهد، تنها در صورتی یکی از مبانی امتناع از شناسایی و اجرا را در دیگر کشور متعاهد تشکیل می‌دهد که عمل ابطال در کشور محل صدور یا کشوری که رای به موجب قانون آن صادر شده است، انجام گرفته باشد.»

قانون نمونه آنسیترال ۱۹۸۵، در بند یک ماده ۳۶، صریحاً از امکان ابطال یا تعلیق رای و نیز اثر آن بر شناسایی و اجرای رای سخن می‌گوید:

۲-۴-۲- اهم جنبه‌های ماهوی و شکلی دعوای ابطال

اکثر نظام‌های حقوق ملی به هدف برقراری تعادل بین حقوق طرفین و قابل پیش بینی کردن سرنوشت آراء، برای دعوای ابطال مهلتی را در نظر گرفته‌اند. این امر به ویژه در نظام‌های حقوقی‌ای که برای دعوای ابطال اثر تعلیقی (تعلیق اجرای رای) قائلند، بیشتر مورد تاکید قرار گرفته است. از دیگر جنبه‌های بحث برانگیز دعوای ابطال (به معنای اعم) گرایشی است که به محدود کردن آن وجود دارد. البته، بی تردید، هیچ کس منکر مطلوبیت امکان پژوهش خواهی از رای داوری و یا درخواست ابطال آن نیست. زیرا نمی‌توان صحت را یکسره فدای سرعت کرد. طرفین نیز رایی را از پیش نپذیرفته‌اند مگر آنکه صحیح و عادلانه باشد. با این وصف اعتقاد عمومی بر این است که به هدف جلوگیری از پژوهش خواهی‌های سودجویانه و غیر موجه باید آن را محدود کرد. طرق متعددی برای تحدید اعتراض به رای و دعوای ابطال پیشنهاد شده است:

• کاستن از امکانات پژوهش و ابطال بر اساس قواعد صلاحیت ، مانند آنچه که کنوانسیون اروپایی ۱۹۶۱ در بند یک ماده نه به طور غیر مستقیم انجام داده است و نیز مانند شیوه پیشنهادی دادگاه پاریس در دعوای گوتاورکن که در صورت عدم ارتباط دعوی با کشور محل رسیدگی، دادگاه‌های کشور مزبور دعوای ابطال رای صادره را مسموع ندانند. در این مورد نیز باید بحث بعدی در مورد صلاحیت قضائی رسیدگی به اعتراض را مطالعه نمود؛

• لزوم تحصیل اجازه مقدماتی برای طرح دعوای پژوهش یا ابطال از دادگاه صالح، مانند آنچه در بند دو ماده ۶۹ قانون داوری ۱۹۹۶ انگلستان دیده می‌شود و نیز حتی مشروط کردن این اجازه به شرایط مقتضی دیگر توسط دادگاه از قبیل پرداخت وجه‌الضمان یا اجرای قسمتی از حکم که در همین قانون نیز آمده است، و همچنین سلب اثر تعلیقی درخواست ابطال جهت کاستن از انگیزه طرح آن؛

• انصراف ارادی و قراردادی از حق پژوهش یا دعوی ابطال.[۱]

۲-۴-۲-۱- مبانی ابطال

الف) مبانی مشترک

مبانی مشترک نظارت قضائی در کشور مبدأ که نقض آن‌ ها در همه نظام‌های حقوقی از موجبات ابطال رای داوری است، اجمالاً به قرار ذیل است:

– رعایت حدود اختیارات قضائی: داور باید عناصر اساسی و چارچوب مأموریتی را که به وی واگذار شده است، محترم بشمارد و از حدود اختیاراتی که طرفین برای او در نظر گرفته‌اند، فراتر نرود. چه، عدالت داوری بر قرارداد داوری بنیان نهاده شده است. بنابراین، اولاً ، باید قرارداد معتبری که به داور تفویض اختیار کند، وجود داشته باشد و ثانیاً ، باید قلمرو این قرارداد لحاظ گردد و نقض نشود.

– رعایت اصول یک رسیدگی ترافعی: داور باید حقوق طرفین و خصوصاً حقوق خوانده دعوی را محترم برشمارد و اصول یک رسیدگی ترافعی را رعایت کند. دادرسان دادگاه‌ها، به رای داوری که بدون توجه به قواعد اساسی عدالت دادرسی مثل اصل بی طرفی و رفتار مساوی با طرفین؛ اصل ابلاغ به موقع؛ و اصل رعایت حق دفاع و دادن فرصت کافی به هر طرف جهت طرح ادعاها و مواضع خویش، صادر شده باشد، وقعی نخواهند گذاشت.

– رعایت قواعد نظم عمومی: بالاخره دادرسان دادگاه‌های ملی، همیشه از لحاظ ماهوی، بر رای صادره به هدف اطمینان از احترام به قواعد نظم عمومی نظارت می‌کنند و در صورت نقض این قواعد، تردیدی در بی اعتبار نمودن رای به خود راه نمی‌دهند.[۲]

ب) مبانی اختصاصی

با توجه به اینکه مبانی اختصاصی ابطال، در نظام‌های حقوقی مختلف متفاوت است، طرفین باید در انتخاب محل داوری دقت و احتیاط کافی را بکنند تا با قواعد و شرایط خاص و نا منتظری که تخطی از آن‌ ها می‌تواند موجب ابطال رای داوری شود، مواجه نشوند.

در مورد مبانی اختصاصی موجود در برخی از کشورهای تابع حقوق روم، علاوه بر مبانی مشترک ابطال، در محور اساسی جلب توجه می‌کند:

• دادرس مأمور رسیدگی به دعوای ابطال، معمولاً به دنبال آن است که از رعایت قواعد رسیدگی داوری‌های محلی اطمینان حاصل کند. او به ویژه، بر رعایت این قواعد در مورد تعداد داورها و شکل رای داوری (مسأله تعلیل و توجیه رای و امضاء و … ) نظارت می‌کند؛

• در صورت تحصیل رای داوری از طریق تقلب یا کشف مدارکی دال بر تقلب بعد از اعلام رای داوری، امکان درخواست تجدیدنظر یا فسخ و ابطال رای وجود دارد.[۳]

۲-۴-۲-۲- اثر دادرسی ابطال

الف) ردّ دادرسی ابطال به عنوان مبنای عدم اجرا

بررسی برخی از دعاوی نکات مهم و در عین حال ظریفی را در این بحث بر ما آشکار می‌سازد:

در دعوای یک شرکت هنگ‌کنگی (اس.پی. پی) علیه جمهوری عربی مصر دیوان داوری اتاق بازرگانی، رایی به نفع خواهان در پاریس صادر نمود. یک ماه بعد، مصر ابطال رای را از دادگاه فرانسوی خواست، در حالی که شرکت هنگ‌کنگی (اس. پی. پی.) درخواست اجرای آن را از رئیس دادگاه ناحیه‌ای آمستردام نمود. مصر بر مبانی مختلفی، از جمله الزام آور نبودن رای به دلیل جریان دادرسی ابطال، نسبت به اجرای آن در هلند اعتراض کرد. دادگاه هلندی رای را الزام آور دانست، زیرا، راه پژوهش خواهی نسبت به ماهیت آن نزد دادگاه یا دیوان داوری دیگر باز نبوده است. به نظر دادگاه «صرف شروع دعوای ابطال … مستلزم الزام آور تلقی نشدن رای داوری نیست» در غیر این صورت، اخذ تایید دادگاه کشور محل صدور، در مورد رای داوری ضروری بود، حال آنکه چنین نیست، زیرا، این ادعا بیان مجدد دستور اجرای دوگانه است، چیزی که در کنوانسیون نیویورک حذف شده است.[۴]

اظهار نظر دادگاه هلندی نشان می‌دهد آنچه مانع از الزام آور گردیدن رای است، باز بودن طرق عادی اعتراض به رای و امکان تجدیدنظر در ماهیت آن است، مانند امکان پژوهش خواهی از رای نزد دادگاه دولتی یا دادگاه داوری دیگر، نه صرف امکان اعتراض به رای از یک طرف فوق‌العاده مانند درخواست ابطال رای در معنای اخص. نکته ظریف و بسیار مهم دیگری که به هنگام مطالعه برخی از این آراء جلب توجه می‌کند، ترتیب اثر ندادن دادگاه‌های محل اجرا به تعلیق قهری رای داوری است: یعنی تعلیقی که بر اساس مقررات نظام حقوقی کشور محل صدور رای، به صرف ثبت دعوای ابطال و جریان دادرسی آن، بدون نیاز به تصمیم مقام قضائی بر رای عارض می‌شود.

دادگاه هلندی در دعوای اس.پی.پی علیه جمهوری عربی مصر، دفاع دیگر مصر، مبنی برعدم امکان اجرای رای به دلیل تعلیق خود به خود آن به موجب حقوق فرانسه (م ۱۵۰۶ ق.آ.د.م جدید فرانسه) به واسطه طرح دعوای ابطال را ردّ کرد و استدلال نمود، تعلیق خود به خود رای به موجب حقوق فرانسه، مبنایی برای امتناع از اجرای آن بر اساس کنوانسیون نیویورک نیست.

ب) امکان توقیف اجرا به علت دادرسی ابطال

تا آنجا که به اسناد و کنوانسیون‌های بین‌المللی مربوط می‌شود، دادگاه‌های کشور محل درخواست اجرا، دست کم، مجاز در به کار گیری راه حل دوم هستند و می‌توانند رسیدگی‌های اجرایی را تا تعیین تکلیف دادرسی ابطال توقیف نمایند. مثلاً ماده شش کنوانسیون نیویورک، به مرجعی که در مقابل آن به رای داوری استناد شده، اجازه داده است که چنانچه مناسب و مقتضی بداند، تصمیم به اجرای رای را به تعویق اندازد. همچنین مرجع مزبور می‌تواند در صورت درخواست خواهان اجرای رای، به طرف دیگر دستور دهد که تأمین مناسب تودیع کند.[۵]

کنوانسیون واشنگتن ۱۹۶۵ نیز در بند چهار ماده ۵۱ و بند پنج ماده ۵۲، موارد توقیف اجباری و اختیاری اجرای رای را برشمرده است. مطابق این کنوانسیون، در مواردی که تقاضای بازنگری یا ابطال رای مطرح شود، دیوان، چنانچه تشخیص دهد که اوضاع و احوال پرونده اقتضاء می‌کند، می‌تواند اجرای رای تحت رسیدگی را موقوف سازد. ولی اگر خواهان، تقاضای توقیف اجرای رای را در درخواست خود ذکر کرده باشد، توقیف اجرا موقتاً تا هنگام صدور حکم نسبت به درخواست، اجباری است.

از لحاظ نظام‌های حقوق ملی، محققان معتقدند بهتر است برای این پرسش، پاسخ ثابتی به دست ندهیم و این امر را به دادگاه مأمور رسیدگی به درخواست اجرا بسپریم. بدین توضیح که اگر دادگاه مزبور احساس می‌کند اعتراض مطروحه در خارج، جهت اطاله دادرسی مطرح شده و یا اینکه ابطال احتمالی، در کشور او مورد پذیرش و شناسایی قرار نخواهد گرفت، بتواند دستور اجرا را اعلام کند. قانون گذاران برخی از کشورها به اختیار دادگاه در این زمینه تصریح کرده‌اند. مثلاً، مقنن هلندی به دادرس مأمور صدور دستور اجرا، اختیار داده که با توجه به میزان مناسبت و مصلحت توقیف یا اجرای رای، به طور خاص و موردی نسبت به موضوع اتخاذ تصمیم نماید.

ج) اثر حکم ابطال

اثر مهم و اصلی ابطال رای در کشور مبدأ را باید امتناع و حتی عدم امکان اجرای آن در کشورهای دیگر دانست. دیدگاه عمومی نظام‌های حقوقی ملی و رویه متداول مراجع قضایی کشورها همیشه به همین منوال بوده است و مبانی عمومی حقوق نیز چنین اقتضاء می‌کند. زیرا، تأثیرگذاری یک حق از لحاظ بین‌المللی از دو قاعده پیروی می‌کند: اولاً، حق باید در کشور محل تشکیل مطابق قانون صالح معتبر به وجود آمده باشد؛ و ثانیاً، حق مزبور، همان اثری را که قانون صالح در کشور محل تشکیل بر آن مترتب کرده است، به وجود می‌آورد. یعنی حق مورد بحث نمی‌تواند در مملکت دیگر اثر بیشتری را به بار آورد. بدین ترتیب، علی‌الاصول، نباید بتوان صحبت از تشکیل صحیح و معتبر رای داوری باطل شده یا حق موضوع آن نمود و نیز طبیعی است که نمی‌توان در کشورهای دیگر برای رای داوری باطل شده، اثری چون قابلیت اجرا را که در کشور محل صدور (کشور محل تشکیل که به اصطلاح مناسب‌تر کشور مبدأ نامیده می‌شود) فاقد است، قائل گردید.

این دیدگاه عمومی، تقریباً به همه اسناد بین‌المللی ذی‌ربط، از جمله کنوانسیون نیویورک ۱۹۵۸ به عنوان جهان شمول ترین عهدنامه موجود در زمینه حقوق خصوصی بین‌المللی راه یافته و صریحاً در قسمت «هـ» از بند یک ماده پنج آن به عنوان یکی از مبانی امتناع از شناسایی و اجرای رای داوری خارجی، احصا گردیده است.

محققان تصریح کرده‌اند که ابطال رای در کشور مبدأ به عنوان دلیلی برای ردّ اجرای رای، تقریباً همیشه بر پایه قواعد و مبانی عمومی حقوق، در کشورهای تابع حقوق روم پذیرفته شده است و حتی برخی از کشورها از آن تفسیر وسیع به عمل آورده‌اند. مثلاً وقتی دادرس دادگاه کانتون وُد سوئیس در دعوای اس. ای. ای. ای. علیه یوگسلاوی رای داوری صادره را رای داوری به مفهوم مطروحه در قانون آیین دادرسی مدنی کانتون مزبور تلقی نمی‌کند و به تبع، از ثبت و صدور دستور اجرای آن امتناع می وزرد، دیوان عالی هلند، عمل استرداد رای داوری به مودع و عدم ثبت و صدور اجرائیه را در حکم تصمیم به ابطال رای توسط دادگاه سوئیسی تلقی و درخواست اجرای آن را ردّ می‌کند.[۶]

۲-۴-۳- نظارت قضایی در کشور محل اجرای رای

۲-۴-۳-۱- نقض حدود اختیارات قضایی

عدالت داوری بر روی قرارداد داوری بنیان نهاده شده است و این امر به طور طبیعی مقتضی نتایج ذیل است:

اول باید یک قرارداد داوری معتبر (واحد شرایط صحت قرارداد) وجود داشته باشد، تا اساساً بتوان برای داور یا دیوان داوری تصور صلاحیت رسیدگی را نمود؛

دوم قلمرو قرارداد مزبور که در واقع حدود صلاحیت داوران را تعیین می‌کند، از لحاظ شخصی و موضوعی باید به نحوی که خواهد آمد، دقیقاً رعایت شده باشد و داوران از حدود صلاحیت خویش تجاوز نکرده باشند؛

سوم علاوه بر رعایت قلمرو شخصی و موضوعی قرارداد داوری و عدم نقض حدود صلاحیت، در مورد ترکیب دیوان داوری و نیز آیین داوری (نحوه عمل داوران در رسیدگی به اختلاف) باید علی‌الاصول، از مفاد توافق طرفین عدول نشده باشد. نقض هر یک از موارد فوق، نقض حدود اختیارات قضائی توسط داوران محسوب و از مبانی ردّ درخواست اجرای رای است.

با توجه به مراتب فوق، مطالب این مبحث طی سه بند مورد بحث قرار می‌گیرند:

الف) عدم اعتبار قرارداد داوری

قرارداد داوری نیز مانند سایر قراردادها در صورتی معتبر است که متضمن شرایط صحت قرارداد یعنی قصد و رضا و اهلیت طرفین، قابل داوری بودن موضوع دعوی، شرایط شکلی و تشریفات لازم باشد. به علاوه ، در برخی نظام‌های حقوقی که پیش بینی قرارداد داوری به صورت یک شرط ضمن قرارداد اصلی – که علی‌الاصول ناظر به اختلافات آتی است – منع گردیده است، این ممنوعیت نیز باید لحاظ گردد گرچه محدودیت مزبور به موجب عمده معاهدات بین‌المللی ناظر به موضوع، از بین رفته و غالب نظام‌های حقوقی که حاوی چنین منعی بوده‌اند هم، در اصلاحات صورت گرفته نسبت به قوانین داوری خود، این منع را برداشته‌اند.

به هر حال، دادگاهی که به هدف اجرای رای داوری، می‌خواهد بر قرارداد داوری از لحاظ تامین شرایط صحت مورد اشاره، اعمال نظارت قضائی نماید، باید در درجه اول، قانون قابل اعمال نسبت به موضوعات مزبور را تعیین کند. اجمالاً می‌توان گفت که در مورد آرای مشمول کنوانسیون‌های مربوطه، نسبت به موافقت نامه داوری به طور کلی و یا نسبت به شرط صحت متنازع فیه، به طور خاص، قابل اعمال اعلام شده است. مثلاً قسمت «الف» از بند یک ماده پنج کنوانسیون نیویورک، در مقام بیان یکی از مبانی امتناع از اجرا، قانون قابل اعمال نسبت به اهلیت طرفین و موافقت نامه داوری را این گونه مشخص می‌کند: « … الف) طرفین موافقت نامه داوری مورد اشاره در ماده دوم، طبق قانون قابل اعمال نسبت به ایشان به جهتی فاقد اهلیت بوده و یا اینکه موافقت نامه مزبور حسب قانونی که طبق توافق طرفین بر آن حاکم است یا در فقدان هرگونه قرینه‌ای بر توافق طرفین نسبت به قانون حاکم، حسب قانون کشوری که رای داوری در آنجا صادر شده است، فاقد اعتبار است… » بدین ترتیب، بر اساس این مقرره، کنوانسیون نیویورک مساله قانون حاکم بر اهلیت را به طور کلی به نظام‌های حقوقی ملی سپرده است و قانون قابل اعمال نسبت به موافقت نامه داوری را در وهله اول قانون منتخب طرفین و در سکوت ایشان قانون

بی تردید، اختلافات موضوع قرارداد داوری باید مطابق قانون قابل اعمال، قابل ارجاع به داوری باشد. در غیر این صورت، قرارداد داوری به دلیل فقدان یکی از شرایط صحت، بی اعتبار و صلاحیت داوران منتفی و رای صادره غیر قابل اجرا خواهد بود. در مورد قانون قابل اعمال نسبت به مساله قابلیت ارجاع دعوی به داوری دیدگاه موجود در رژیم حل تعارض نظام‌های حقوقی مختلف متفاوت و عقاید نویسندگان متشتت است. با این وصف، به نظر می‌رسد که در حال حاضر مشهورترین عقیده که از استقبال بیشتری برخوردار شده، عقیده‌ای است که قانون حاکم بر قابل داوری بودن دعوی را قانون قابل اعمال نسبت به قرارداد داوری می‌داند، نه قانون قابل اعمال نسبت به قرارداد اصلی یا نسبت به خود اختلاف.

در صورت پذیرش این نظر، قانون قابل اعمال نسبت به مساله قابلیت ارجاع، در درجه اول قانون منتخب طرفین قرارداد داوری است . این امر در بند دو از ماده شش کنوانسیون اروپایی پذیرفته شده و با مفاد قسمت «الف» از بند یک ماده پنج کنوانسیون نیویورک منطبق است. در سکوت طرفین، داوران نیز قانون مناسب جهت تعیین قابلیت ارجاع موضوع به داوری را با توجه به قانون حاکم بر موافقت نامه داوری تعیین می‌کنند. گر چه از لحاظ نظری، اعتقاد بر این است که داوران در اعمال یک نظام حقوقی ملی یا یک حقوق غیر ملی مانند حقوق فراملی بازرگانی (عرف تجار) نسبت به قرارداد داوری مختارند و در عمل نیز در برخی دعاوی جهت تعیین قانون قابل اعمال نسبت به موافقت نامه داوری یا قانون مناسب برای تعیین تکلیف مساله قابلیت ارجاع دعوی به داوری به عرف‌های تجاری بین‌المللی مراجعه کرده‌اند، ولی به نظر نگارنده، ملاحظات عملی مقتضی آن است که داوران در مقام تعیین قانون قابل اعمال بر موافقت نامه، به ویژه، اگر به هدف تعیین تکلیف مساله قابلیت ارجاع دعوی به داوری باشد، به قوانین ملی که احتمالاً قابلیت اجرا دارند و به نوعی به موضوع مرتبط و بر آن موثرند مانند قانون مقر داوری و قانون محل اجرای رای توجه کنند. [۱]

حتی داور نباید خود را صرفاً به یافتن قانونی محدود کند که به نظر او از لحاظ فنی و تکنیکی و نیز بر اساس قصد طرفین و قواعد داوری و قواعد حل تعارض، قانون قابل اعمال است. ورای این تعهد حقوقی نسبت به قانونی که بدین ترتیب یافته می‌شود، داور دست کم اخلاقاً متعهد است رایی را به طرفین بدهد که انتظار می‌رود هم در رسیدگی‌های مربوط به درخواست ابطال رای (در کشور مبدا) و هم در رسیدگی‌های اجرایی بتواند تایید شود. به همین جهت برخی نویسندگان در اینکه بتوان برای تعیین قانون حاکم بر موافقت نامه داوری صرفاً به حقوق فراملی بازرگانی اتکاء کرد، تردید و تأمل کرده‌اند.

ملاحظات عملی فوق با دقت در مقررات کنوانسیون نیویورک که به صورت رژیم حقوقی مشترک اکثریت کشورهای جهان درآمده است، تایید می‌شود. زیرا، قسمت «الف» از بند یک ماده پنج، قانون حاکم بر موافقت نامه داوری را (که مطابق نظر مشهورتر، همین قانون، بر مسئله قابلیت ارجاع امر به داوری نیز حاکم است)، در سکوت طرفین قانون محل صدور رای (قانون مقر داوری) اعلام کرده است. پس داوران نمی‌توانند به نام آزادی خود در تعیین قانون قابل اعمال بر قرارداد داوری، قواعد نظم عمومی مقر داوری در مورد شرایط اعتبار قرارداد داوری از جمله مسئله قابلیت ارجاع امر به داوری را نادیده بگیرند و بدین ترتیب رای صادره را در معرض خطر ابطال در کشور مبدا قرار دهند. همچنان که داوران و حتی به عقیده نویسنده، طرفین قرارداد داوری نباید از قواعد امری مربوط به قابلیت ارجاع، در کشوری که به احتمال قوی اجرای رای در آن جا باید خواسته شود، غافل بمانند، زیرا مطابق قسمت «ب» از بند دو ماده پنج کنوانسون نیویورک و نیز مقررات غالب نظام‌های حقوقی ملی، عدم قابلیت ارجاع اختلاف به داوری از نظر نظام حقوقی مقر دادگاه محل درخواست اجرا، از مبانی ردّ اجرای رای داوری است. این امر که در نهایت به مساله نقض قواعد نظم عمومی مقر دادگاه محل درخواست اجرا باز می‌گردد.[۲]

       ۳-  عدم رعایت مقررات شکلی قرارداد داوری

در مورد آرای مشمول کنوانسیون نیویورک، تنها مقرره تشریفاتی که ممکن است موجب عدم اعتبار یا دست کم عدم قابلیت استناد قرارداد داوری و مانع از اجرای رای داوری گردد، فقدان شکل مکتوب برای قرارداد داوری است. لزوم کتبی بودن قرارداد داوری در قسمت «الف» از بند دو ماده یک کنوانسیون اروپایی و ماده هفت قانون نمونه آنسیترال نیز تصریح شده است. لزوم رعایت این مقرره شکلی جهت قابلیت اعمال کنوانسیون نیویورک نسبت به قرارداد و رای داوری مشمول آن، مورد تصریح و تاکید اکثر دادگاه‌های دول متعاهد قرار گرفته است.

در میان اسناد بین‌المللی تنها پروتکل ژنو ۱۹۲۳ و قواعد داوری کمیسیون اقتصادی سازمان ملل متحد برای آسیا و خاور دور مورخ ۱۹۶۶، به ویژه، کنوانسیون نیویورک در مورد اجرای یک رای داوری، ناگزیر رای مزبور باید بر اساس مقررات رژیم اجرایی نظام حقوقی داخلی کشور محل درخواست اجرا به اجرا درآید. دادگاه محل درخواست اجرا نیز برای تعیین اعتبار یا عدم اعتبار قرارداد داوری از نظر شکلی به قواعد حل تعارض مقر مراجعه خواهد کرد. گر چه در اینجا امکان بررسی قواعد حل تعارض همه نظام‌های حقوقی ملی در مورد شکل قراردادها و اسناد، از جمله شکل قرارداد داوری، وجود ندارد، ولی خوشبختانه ارائه یک نگرش کلی نسبت به موضوع سخت نخواهد بود، زیرا یک قاعده حل تعارض عام القبول در مورد حکومت قانون محل تنظیم بر سند وجود دارد که در مورد شکل قراردادهای داوری نیز صادق است و در قطعنامه آمستردام موسسه حقوق بین‌الملل به وضوح منعکس شده است:

«شکل قرارداد داوری تحت حکومت قانون مجری در کشوری است که عمل در آن جا محقق شده است. با وجود این قرارداد داوری یا شرط داوری که مطابق مقررات شکلی قانون مزبور نباشد، مشروط بر این که تشریفات شکلی مقرر در قانون مقر دادگاه داوری مراعات شده باشد، معتبر خواهد بود.»

بدین ترتیب، مطابق دیدگاهی که مورد قبول نظام‌های حقوقی ملی است، شکل قرارداد داوری علی‌الاصول تابع مقررات و تشریفات کشور محل تنظیم یا محل انجام عمل حقوقی مزبور است. منتها توجه به این نکته که در غالب نظام‌های حقوقی ملی، مهم‌ترین و بلکه تنها تشریفات مقرر همان مکتوب بودن قرارداد داوری است، ما را به نتیجه‌ای همانند آنچه در فرض قابلیت اعمال معاهدات بین‌المللی بر رای دیدیم، نزدیک می‌سازد. داوران و به ویژه نهادهای حرفه‌ای داوری با در نظر گرفتن همین ملاحظات، از طرفین می‌خواهند که قرارداد داوری مکتوب خود را مجدداً تایید و نیز داوری نامه تنظیم کنند تا در رسیدگی‌های مربوط به ابطال رای در کشور مبدا و نیز اجرای آن در کشور مقصد (محل اجرا) با مشکل مواجه نشوند و شرایط شکلی ضروری تأمین شده باشد. مثلاً یکی از شرکت کنندگان کنگره ۱۹۹۸ دیوان داوری اتاق بازرگانی بین‌المللی که مقاله‌ای در زمینه مشکلات عملی موجود بر سر راه اجرای آرای داوری بر اساس کنوانسیون نیویورک ارائه داده است، در مقام توصیف این مشکلات در کشورهای مختلف، از جمله در مورد دادگاه‌های ایتالیا هشدار می‌دهد که دادگاه‌های مزبور در تفسیر مقررات و شرایط کنوانسیون نیویورک در زمینه موافقت نامه‌های مکتوب داوری و تأمین تشریفات رای داوری، سخت‌گیرانه و مضیق برخورد می‌کنند. به علاوه، درخواست کنندگان اجرای رای باید توجه کنند که امتناع دادگاه ایتالیایی از شناسایی رای به هر دلیل، از نظر فنی، اعتبار امر مختوم را دارد.[۳]

ب) تجاوز از حدود صلاحیت

داور یا داوران نه تنها باید در مورد اصل وجود اختیار قضائی جهت رسیدگی به اختلاف یعنی وجود یک موافقت نامه معتبر داوری مطمئن باشند، بلکه به علاوه، باید با دقت کامل حدود این اختیار را از لحاظ شخصی و موضوعی رعایت کنند. منظور از رعایت صلاحیت شخصی، محدود کردن رسیدگی‌ها و رای به طرفین قرارداد داوری و عدم تسری آن به اشخاص ثالث است که بازتابی از اصل نسبی بودن عقود و احکام می‌باشد و به تبع، بحث‌های مربوط به امکان انتقال قرارداد داوری و مسئله قائم مقامی را به دنبال دارد. مقصود از رعایت صلاحیت موضوعی نیز رعایت قلمرو موضوع قرارداد یا شرط داوری و نیز قلمرو موضوعی داوری نامه یا هر گونه قرارداد خاص بعدی است که اختلافات موضوع مأموریت داور جهت رسیدگی را معین می‌کند، اگر چه قلمرو مزبور محدودتر از قلمرو قرارداد یا شرط داوری باشد.[۴]

ج) تخلف در ترکیب دادگاه یا آیین داوری

داوران نه تنها باید وجود یک موافقت نامه معتبر داوری که منشاء ایجاد صلاحیت برای آنان است و حدود صلاحیت شخصی و موضوعی اعطاء شده در آن موافقت نامه را کاملاً در نظر داشته باشند، بلکه به علاوه باید در نحوه انجام مأموریت نیز مفاد موافقت نامه یا هر گونه توافق دیگر مربوط به اعطای مأموریت را رعایت نمایند. بدین معنی که هم کیفیت تشکیل و ترکیب دادگاه داوری و هم آیین اداره داوری بر وفق مفاد اراده طرفین باشد.

کنوانسیون نیویورک در قسمت «د» از بند یک ماده پنج، در مقام بیان یکی از مبانی امتناع از شناسایی و اجرای رای مقرر می‌دارد:

«نحوه تشکیل دادگاه داوری یا تشریفات داوری منطبق با توافق طرفین نبوده یا، در فقدان چنین توافقی، با قوانین کشوری که داوری در آنجا انجام شده مطابق نباشد.»

می‌بینیم که کنوانسیون نیویورک و به تبع آن کنوانسیون اروپایی و برخی دیگر از معاهدات بعدی، بر خلاف معاهده ژنو ۱۹۲۷ ، توافق طرفین را هم ارز قانون کشور محل داوری قرار نداده و با آن ترکیب نکرده‌اند، بلکه به وضوح به توافق مزبور در مقایسه با قانون کشور محل داوری اولویت و تقدم داده‌اند. این روشی است که در برخی قوانین جدید داوری که در دو دهه اخیر به تصویب رسیده‌اند، مانند قانون داوری جدید فرانسه، در پیش گرفته شده است.[۵]

طرفین به طور معمول، اراده خود را با تشریح نحوه تشکیل دادگاه و آیین داوری در خود قرار داد داوری یا با ارجاع به یک مجموعه مقررات داوری (نهادی یا موردی) و یا با ارجاع به یک قانون ملی ابراز می‌کنند. در صورت سکوت طرفین، تعیین محل داوری در کشور معین را می‌توان دال بر اراده ضمنی طرفین بر اعمال قانون داوری آن کشور و پذیرش دخالت احتمالی مراجع قضائی محلی در موارد پیش بینی شده در قانون محلی مثلاً در فرض انتخاب داور برای طرف ممتنع یا غایب دانست.

البته کنوانسیون نیویورک، اعمال قانون محل داوری را در فرض سکوت طرفین، به طور خود به خود پذیرفته و آن را مشروط به انتخاب محل داوری توسط طرفین نکرده است. به همین جهت، برخی مفسران کنوانسیون برای قانون محل داوری نقش جایگزین قائلند. چه، در فرض سکوت طرفین، خود به خود جانشین اراده آنان می‌گردد. آنچه بحث انگیز تر می نماید نقشی تکمیلی است که مفسران کنوانسیون برای قانون محلی قائلند. زیرا، به عقیده آنان در موارد نقص و خلاء توافق طرفین، قانون محل داوری قابل اعمال بوده و اراده آنان را تکمیل می‌کند. رویه دادگاه‌های برخی دول متعاهد نیز این طرز تفسیر را تایید می‌کند. چنانکه در یک قرارداد اجاره کشتی بین طرفین رومانیایی و ایتالیایی که شرط ارجاع اختلافات به یک هیات داوری سه نفره در لندن شده بود، ولی راه حلی برای فرض امتناع یکی از طرفین از تعیین داور اتخاذ نشده بود، ایراد طرف ایتالیایی به اجرای رای در دادگاه پژوهش و نیز به دلیل صدور رای از سوی داور طرف رومانیایی به عنوان داور واحد مطابق قانون انگلستان پذیرفته نشد. دادگاه ونیز اظهارنظر کرد که نصب دور (به نحو مذکور، در حالت سکوت طرفین) مطابق قانون انگلستان معتبر است و لذا ایراد خوانده وارد نیست. با این وصف، به عقیده برخی دیگر از نویسندگان، ترکیب دو آیین رسیدگی (آیین مورد توافق طرفین و آیین رسیدگی محل داوری)، در فرضی که در قرارداد داوری صریحاً پیش بینی نشده است، بحث انگیز و قابل تأمل است.[۶]

در نظام‌های حقوقی ملی دیدگاه‌های متفاوتی وجود دارد. مثلاً در فرانسه توجهی به عدم مطابقت ترکیب و آیین داوری با این قوانین نمی‌شود. زیرا، اعتقاد بر این است که قانون آیین دادرسی محل داوری، خارج از اراده طرفین، هیچ گونه صلاحیتی جهت اعمال ندارد. در حالی که در کشورهایی که به اصل حاکمیت سرزمینی و سرزمینی بودن قوانین احترام بیشتری می‌گذارند، مانند هلند، موضوع می‌تواند چهره دیگری به خود بگیرد.

در مورد معاهدات بین‌المللی، باید رژیم اجرایی هر یک از معاهدات را مورد ملاحظه قرار داد. معاهده ژنو ۱۹۲۷ در ماده دوم، مقتضی لزوم رعایت قواعد آمره کشور مقر داوری و امکان ردّ درخواست اجرا به دلیل نقض آنهاست. در حالی که کنوانسیون نیویورک، حتی مطابق تفسیری که برای قانون محل داوری نسبت به توافق طرفین نقش تکمیلی قائل است، به دلیل همین نقش تکمیلی، مقتضی اعطای تقدم و ترجیح به اراده طرفین است. یعنی دادرس مأمور اجرا، در صورت توافق طرفین بر ترکیب دادگاه یا آیین داوری، نباید به قانون محل داوری توجهی کند، اگر چه مفاد اراده طرفین مغایر با قواعد امری قانون محل داوری باشد. چنانکه دادگاه پژوهش فلورانس، حتی در موردی که خود طرفین در کنار مفاد موافقت نامه خود، صریحاً به اعمال قانون محل داوری (انگلستان) ارجاع داده بودند و اتفاقاً مقررات قانون مزبور با مفاد توافق طرفین در مورد ترکیب دادگاه داوری مغایر بود، قانون محل داوری را در جایی که طرفین نسبت به انجام موضوع به ترتیب خاصی توافق کرده‌اند، بر اساس قسمت «د» از بند یک ماده پنج کنوانسیون نیویورک قابل اعمال ندانست و ایراد مزبور جهت جلوگیری از اجرای رای را ردّ کرد. برعکس، در فرض نقض توافق طرفین توسط مرجع داوری، اگر چه ترکیب یا آیین داوری مطابق قواعد امری قانون کشور محل داوری باشد، می‌توان مورد را از مصادیق مقرره مزبور و از مبانی امتناع از اجرا دانست.[۷]

[۱] نوبهار، پیشین، ص ۷۸٫