مسائل و اندیشه های قضایی در سوگند

 

 

 

1. در دعوای بر میت در صورتی که اصل حق، ثابت باشد(، اعم ازشهادت و یا اقرار ورثه) آیا باز سوگن خواهان لازم است یا خیر؟ [۱]

نظر اکثریت: مطابق مواد ۲۷۸ و ۲۷۹ ق.آ.د.م، در هر صورت سوگند خواهان لازم است چه ورثه اقرار کنند و چه اقراری نداشته باشند، به هر حال اقرار ورثه هم، اقامه بینه مذکور در ماده ۲۷۸ ق.آود.م، محسوب می شود.

 

نظر اقلیت: در صورتی که ورثه متوفی اقرار کند در این صورت ماده ۲۰۲ ق.آ.د.م، حاکم است و دیگر لازم نیست که خواهان سوگند یاد کنند.

 

نظر کمیسیون: نشست قضایی  : به صراحت مواد ۲۷۸ و ۲۷۹ ق.آ.د.م، دعوای علیه میت علاوه بر ابراز بینه و دلالت دیگر منوط به اتیان سوگند از سوی مدعی است.

 

2. ۲. آیا با توجه به ماده ۲۸۳ ق.آ.د.م، سوگند موضوع ۲۷۸ و ۲۷۹ق.آ.د.م باید از طرف خواهان درخواست شود یا خود دادگاه می تواند راسا به اخذ سوگند از خوانده مبادرت نماید؟ همچنین در سوگند موضوع ماده ۲۷۸ ق.آ.د.م، زمانی که ورثه خوانده باشد، آیا الزاما ورثه باید تقاضای سوگند خواهان را بکنند یا دادگاه راسا اقدام میکند؟

نظر اول: لازم نیست که خواهان قسم بخورد و در اینجا باید حاکم از خوانده بخواهد تا قسم بخورد.

 

نظر دوم: به استناد ماده ۲۸۳ ق.آ.د.م، «دادگاه نمی تواند بدون درخواست اصحاب دعوا سوگند دهد…»

 

 

 

نظر سوم: اگر خواهان برای اثبات ادعای خود دلایل و مدارک کافی داشته باشد، در اینجا نیازی به اتیان سوگند از سوی خوانده و یا خواهان نیست. ولی اگر مدارک و دلایل کافی نباشد و یا وجود نداشته باشد، باید بنا به درخواست خواهان، دادگاه خوانده را ملزم به اتیان سوگند نماید و حاکم هم با توجه به اتیان سوگند خوانده، حکم مقتضی را صادر کند.

 

نظر چهارم: در دعوای بر میت، سوگنده خوانده و یا خواهان لازم استو دادگاه مکلف است در این دعوا با توجه ب این که اگر خوانده فوت شده باشد از خواهان بخواهد تا جهت اثبات ادله خود، سوگند یاد نماید، ولی اگر اصحاب دعوا (خواهان و خوانده) زنده و حاضر باشند، باید بنا به درخواست خواهان از خوانده خواسته شود تا نسبت به اتیان سوگند اقدام نماید.

 

در دعوای بر میت دادگاه باید خواهان را قسم دهد و اگر از اتیان سوگند امتناع کرد حق وی ساقط می شود، ولی در ماده ۲۷۹ ق.آ.د.م، سوگنده خوانده باید به درخواست خواهان باشد.

 

نظر کمیسیون: نشست قضایی  دلایل اثبات دعوا به عهده مدعی است و درصورتی که خواهان دلیل دیگری که کافی برای اثبات ادعا باشد، ارائه ندهد، می تواند از خوانده مطالبه سوگند نماید و این عمر به عهده دادگاه نیست و در دعاوی بر علیه میت که به طرفیت ورثه مطرح می شود به استناد ماده ۱۳۳۳ ق.م و در دعوابر متوفی در صورتی که اصل حق ثابت شده و بقاء آن در نظر حاکم ثابت نباشد، حاکم می تواند از مدعی بخواهد که بر بقاء حق خود قسم یاد کند۱.

 

 

 

• ماده ۲۸۳ ق.آ.د.م مقرر می دارد: «دادگاه نمی تواند بدون درخواست اصحاب دعوا سوگند دهد و اگر سوگند داد اثری بر آن مترتب نخواهد بود و چنانچه پس از آن، درخواست اجرای سوگند شود باید سوگند تجدید گردد». این ماده دارای دو استثناء است

 

 

 

 

الف) سوگند استظهاری موضوع ماده ۲۷۸ ق.آ.د.م در خصوص دعوای بر میت پس از اقامه بینه.

 

ب) سوگند تکمیلی موضوع ماده ۲۷۷ ق.آ.د.م هرگاه برای خواهان امکان اقامه بینه شرعی باشد، می تواند با معرفی یک گواه مرد یا دو گواه زن به ضمیمه یک سوگند ادعای خود را اثبات کند. بنابراین نظریه اول بی ارتباط با سوال است و بدون ملاحظه حوادث شاید فی البداهه اعلام نظر شده است. مواد قانونی را باید در یک مجموعه دید نه جداگانه، اصول و استثناء و وارد و مورود در استنباط، برای جلوگیری از افراط و تفریط در تفسیر بسیار ضروری است. نظریه سوم از ضعف استناد و تحلیل برخوردار است.

 

3. ۳. سوگند خواهان در ماده ۲۷۸ ق.آ.د.م، منط به تقاضای خوانده است یا خوانده می تواند از سوگند خواهان صرف نظر کند؟۱

اتفاق نظر:منظور از قید عبارت «… ادعا ساقط خواهد شد» در ماده ۲۷۲ ق.آ.د.م، آن است کهادعای خواهان بلا دلیل تلقی خواهد شد و در صورت اتیان سوگند از سوی خوانده دادگاه حکم بر بطلان دعوا صادر می کند و در این حالت اگر دعوا مالی باشد با توجه به حد نصاب آن قابل تجدید نظر است و اگر دعوا غیر مالی باشد نیز، قابل تجدید نظر خواهد بود.

 

نظر کمیسیون: نشست قضایی (۲): نظر به اینکه با صدور قرار اتیان سوگند، دادگاه وارد رسیدگی به دلایل و ماهیت دعوا شده است، لذا اولا: دادگاه بعد از اتیان سوگند از ناحیه خوانده منکر، با توجه به مقررات ماده ۲۷۲ ق.آ.د.م که مقرر داشته، «ادعا ساقط خواهد شد»باید در ماهیت دعوا حکم صادر نماید که این حکم با توجه به ساقط بودن ادعای خواهان حکم به بطلان دعوا خواهد بود و بنا به مراتب اتفاق نظر تایید می شود. ثانیا: با توجه به نصاب خواسته مقرر در بند (ب) ماده ۲۳۱ ق.آ.د.م در دعاوی مالی و احکام صادره در دعاوی غیر مالی بند (الف) ماده اخیر الذکر، رای دادگاه قابل تجدید نظر خواهد بود.۱

 

 

 

 

 

• نشست قضایی دادگستری بندر ترکمن، مهر

در فرض سوال راجع به قابلیت یا عدم قابلیت تجدید نظر خواهی سوال نشده است. از طرف دیگر راجع به قسمت اول سوال مبنی براینکه «سوگند خواهان در ماده ۲۷۸ ق.آ.د.م آیا منوط به تقاضای خوانده است» پاسخی داده نشده است. مضافا موضوع سوال ماده ۲۷۸ ق.آ.د.م است ولی در نظریه دادگستری بندر ترکمن وهم کمیسیون، به ماده ۲۷۲ ق.آ.د.م استناد شده ست. بنابراین پاسخ سوال این است اولا سوگند خواهان در خصوص دعوا بر میت موضوع ماده ۲۷۸ ق.آ.د.م منوط به تقاضای خوانده (ورثه متوفی) نیست. ثانیا در ماده ۲۷۸ ق.آ.د.م راجع به صرف نظر نمودن خوانده از ادای سوگند خواهان حکمی مقرر نداشته است. لیکن از عمومات قوانین و مواد ۱۷۸ تا ۱۹۳ مربوط به سازش، نظر به اینکه وقتی در اصل موضوع دعوا امکان سازش وجود دارد در ارتباط با چگونگی و ادله اثبات نیز منعی برای صرف نظر کردن خوانده نیست. البته می توان چنین نیز استفاده کرد که سازش در اصل موضوع دعوا ار حقوق طرفین پرونده است ولی در ارتباط با سوگند برای اطمینان و قناعت وجدان.

 

 

 

4. ۴. در یک دعوای حقوقی به لحاظ عدم حضور خوانده در جلسه دادرسی ادعای خواهان صرفا با سوگند او اثبات و رای غیابی به نفع او صادر شده است با این توضیح که به لحاظ عدم حضور خوانده، دادگاه عدم حضور وی را نکول محسوب و سوگند را به خواهان رد کرده و وی سوگند یاد کرده است، پس از صدور رای، خوانده ضمن واخواهی اعلام داشته، حاضر است به عنوان منکر طبق قاعده فقهی «البینه للمدعی و الیمین علی من انکر» سوگند یاد کند، تکلیف دادگاه چیست؟۱

نظر اکثریت: در فرض سوال در مرحله واخواهی تقاضای اتیان سوگند توسط خوانده (واخواه) پذیرفته نیست، زیرا اولا: طبق ماده۱۳۳۱ ق.م، که صراحت دارد: « قسم قاطع دعوا است و هیچ گاه اظهاری که منافی با قسم باشد از طرف پذیرفته نخواهد شد.»ثانیا: چنانچه در دعوای حقوقی، خواهان تقاضای قسم کند، دادگاه وقت رسیدگی تعیین و طرفین را جهت اتیان سوگند، دعوت می کند. چنانچه خوانده علی رغم ابلاغ قانونی اخطاریه حاضر نشود، به صراحت ماده ۲۸۶ ق.آ.د.م، عدم حضور وی بدون عذر موجه نکول محسوب و دادگاه قسم را به طرف دعوا رد می کند و با اتیان سوگند او رای صادر می کند و ادعای خلاف آن پذیرفته نیست

 

نظر اقلیت: مرحله واخواهی در واقع جزیی از مرحله بدوی و در واقع تکرار آن است و چون طبق قاعده فقهی «للغائب علی حجته» واخواه (خوانده دعوا بدوی) پس ازواخواهی حق دفاع از دعوای مطروحهرا دارد. لذا به محض حضور در جلسه دادرسی می تواند تقاضای قسم را پاسخ گفته و سوگند، یاد کند، دادگاه باید ضمن استماع سوگند وی مجددا رسیدگی و رای صادر نماید.

 

 

 

 

 

نظر کمیسیون: نشست قضایی (۴): خواهان برای اثبات ادعایش ناچار از اقامه دلیل است. به استناد ماده ۲۷۷ ق.آ.د.م در صورتی که برای خواهان امکان اقامه بینه شرعی نباشد، می تواند با معرف یک گواه مرد یا دو گواه زن با سوگند ادعای خود را به اثبات برساند و مستندا به ماده ۲۷۲ ق.آ.د.م هرگاه خوانده منکر ادعای خواهان باشد، برحسب تقاضای خواهان، منکر ادای سوگند یاد می کند و به موجب آن ادعای خواهان ساقط خواهد شد. در مورد سوال مطروحه سوگند خواهان برای اثبات ادعایش هرچند در غیاب خوانده وجاهت شرعیندارد و با واخواهی محکوم علیه غایب، دادگاه ناچار است به اعتراض واخواه رسیدگی و بینه شرعی خواهان را استماع کند و در صورت عدم امکان بینه شرعی می تواند از منکر بخواهد که سوگند یاد کند و اگر خوانده از ادای سوگند امتناع ورزیده و سوگند را به خواهان واگذار نمود، خواهان فقط در این مورد می تواند دعوا را با سوگند به اثبات برساند و دادگاه مکلف است در صورت واخواهی محکوم علیه اقدام خلاف قانون مرحله غیابی را ترمیم و به صورتی که گفته شد عمل کند .

 

 

 

 

 

۱- نشست قضایی دادگستری سراب، آذر ۸۳

 

۲- ر.ک آیت الله خمینی (ره) تحریرالوسیلع، ج۴، ص ۱۱

 

 

 

6. با توجه به اطلاق ماده ۲۷۸ ق.آ.د.م که موخر بر ماده ۱۳۳۳ ق.م، است آیا در دعوای بر متوفی که مستند آن سند رسمی است، سوگند استظهاری خواهان لازم است؟ به عنوان مثال در دعوای مطالبه مهر به طرفیت ورثه زوج متوفی مستند به سند رسمی نکاح آیا سوگند خواهان ضروری است یا خیر؟ ۱

نظر اکثریت: بینه در ماده ۲۷۸ ق.آ.د.م به معنای شهادت شهود است به عبارت دیگر به معنای اص آن به کار رفته است، لذا ماده مذکور با قسمت اخیر ماده ۱۳۳۳ ق.م، قابل جمع بوده و ناسخ آن نیست.

 

اگر به فرض ، منظور از بینه در ماده ۲۷۸ ق.م، معنای عام آن یعنی دلیل از جمله سند رسمی باشد ، در موضوع مورد نظر و ماده ۲۷۸ق.آ.د.م، تاثیری بر ماده ۱۳۳۲ ق.م، نمی نماید.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

۱-نشست قضایی دادگستری کرمان خرداد۸۸

 

 

 

 

 

به علاوه اصل عدم نسخ قانون است، در موارد تردید باید بقای اعتبار آن استصحاب شود. لذا در مورد این که آیا قسمت اخیر ماده ۱۳۳۳ ق.م به وسیله ماده ۲۷۸ آیین دادرسی مدنی نسخ شده یا خیر؟با لحاظ تردید،اصل بر بقاست.

 

نظر اقلیت: ماده ۲۷۸ق.آ.د.م، مبتنی بر یک قاعده فقهی است که به موجب آن هرجا در دعوای بر میت، اصل حق ثابت باشد، جهت استصحاب آن با لحاظ فوت مدیون سوگند مدعی لازم است. یعنی اثبات دین بر عهده مدیون متوفی با ادله صورت می گیرد و استصحاب بقای آن با سوگند خواهد بود. این امر با اعتبار سند رسمی هم منافات ندارد. زیراکه، با استناد به سند رسمی، اصل حق ثابت شده و در فرض عدم اتیان سوگند توسط مدعی، حق ثابت شده، ساقط می شود.

 

هیچ خصوصیتی در شهادت شهود نیست که حکم موضوع ماده ۲۷۸ ق.آ.د.م را فقط ناظر به شهادت شهود بدانیم، بلکه بینه به معنای دلیل به کار رفته است که اعم از سند رسمی است سوگند، پشتوانه ادله واقع می شود با اصطلاحات قانونی مدنی در سال ۱۳۷۰ رجحان و برتری که سند رسمی در مقام اثبات نسبت به شهات شهود داشته، از بین رفته است.

 

به علاوه موضوع ماده ۲۷۸ ق.آ.د.م با ماده ۱۳۳۳ ق.م، به صورت کامل، یکسان و منطبق نبوده و متفاوت است. ماده ۱۳۳۳ ق.م، در جایی باید اعمال شود که اصل حق ثابت شده و بقای آن در نظر حاکم محل تردید بوده و حاکم اختیار دارد مدعی را سوگند دهد. در حالی که در ماده ۲۷۸ ق.آ.د.م، سوگند لازم دانسته شده و به اختیار حاکم گذاشته نشده است. به علاو منوط به تردید حاکم هم نشده است بلکه به صورت مطلق، سوگند باید توسط مدعی ادا شود. این امر دلالت بر آن دارد که در واقع ماده ۱۳۳۳ ق.م، در قسمت اخیر آن نسخ شده است.

 

نظر کمیسیون: نشست قضایی  جزایی: در دعوای بر میت که مستند آن سند رسمی باشد، مطابق قسمت اخیر ماده ۱۳۳۳ ق.م، سوگند استظهاری جاری نخواهد شد. ماده ۲۷۸ ق.آ.د.م، به عناون ای که اساسا آیین دادرسی مدنی مجموعه اصول و مقرراتی است که در مقام رسیدگی به کلیه دعاوی به کار می رود، مغایرتی با ماده موصوف ندارد. مطابق ماده ۲۷۸ق.آ.دم، در دعوای بر میت در صورت نبودن سند رسمی، اگر اثبات دین با بینه باشد،

 

 

 

سوگند خواهان نیز لاطم است. بنابراین، از حیث نتیجه نظر اکثریت مورد تایید است.*

 

7. با توجه به ماده ۱۹۷ ق.آد.م، در صورتی که خواهان هیچ دلیلی بر اثبات دعوای خود نداشته باشد، آیا دادگاه می تواند بدون درخواست خواهان، خوانده را سوگند دهدیا خیر ودر صورت لزوم درخواست اتیان سوگند از طرف خواهان و عدم درخواست نامبرده، آیا دادگاه مکلف به صدور برائت می باشد یا به طریق دیگری عمل خواهد نمود؟۱

نظر اول: اولا- با توجه به مواد ۲۷۰ و ۲۸۳ ق.آ.د.م، دادگاه نمی تواند بدون تقاضای خواهان، خوانده را سوگند دهد. قاعده «البینه علی المدعی و الیمین علی من انکر» که ترتیب آن در ماده ۱۹۷ق.آ.د.م قید شده است، نیازمند توجه به مقررات شرعی و قانونی سوگند است که لازمه آن درخواست اصحاب دعوا است. ثانیا:- با عدم درخواست اتیان سوگند از طرف خواهان و عدم سوگند خوانده، صدور حکم اعم از محکومیت یا برائت، وجهه قانونی ندارد، برای ممانعت از تضییع حقوق اصحاب دعوا و با استعانت از اصل ۱۶۷ قانون اساسی باید از منابع معتبر فقهی و اصول حقوقی کمک گرفت.

 

نظر دوم: اگر چه ماده ۱۹۷ق.آ.د.م، به صورت مطلق صدور حکم برائت را مقید به سوگند خوانده کرده اس، با توجه به مقررات شرعی و قانونی و از جمله مواد ۲۷۰ و ۲۸۳ ق.آ.د.م،

مفهوم و اوصاف مالکیت همیشه در تغییر است و به ویژه در قرن نوزدهم و بیستم با ایجاد مفاهیمی مانند ملی شدن اموال و صنایع توسط دولت ها ، حدود مالکیت فردی دگرگون شده و حقوق افراد در برابر قوای عمومی محدود گردیده است. ولی ، چون این اوصاف را به عنوان اصل باید پذیرفت ، مالکیت را می توان بدین عبارت به شرح زیر تعریف کرد:

 

« مالکیت حقی است دائمی، که به موجب آن شخص می تواند در حدود قوانین تصرف در مالی را به خود اختصاص دهد و از تمام منافع آن استفاده کند».

 

با افزایش جمعیت و بالا رفتن نیازهای عمومی ضرورت وجود قواعد و مقررات مربوط به سلب مالکیت جهت کارهای شهرسازی و عمرانی و تامین مسکن و هم چنین برنامه ریزی در این امور بیشتر احساس می شود چرا که برنامه ریزی در امر مسکن و شهرسازی از پیچیده ترین گونه های برنامه ریزی در جوامع کنونی دنیا و به خصوص در جهان سوم است.  مسأله ملی کردن نیز گونه ای مشخص از سلب مالکیت می باشد. هر چند مداخله دولت ها در امور اقتصادی دارای سابقه طولانی بوده و اختصاص به قرن بیستم ندارد ولی از آن جا که این نوع دخالت دولت ها به لحاظ این که منافع عمومی را به بهترین نحو حفظ و تامین می کند موجب شده است که مالکیت خصوصی در مقابل مالکیت عمومی و دولتی قرار گیرد.

 

اولین بار طرح موضوع سلب مالکیت از افراد در اصل پانزدهم متمم قانون اساسی مشروطیت آمده است در این اصل چنین مقرر شده بود:

 

«هیچ ملکی را از تصرف صاحب ملک نمی توان بیرون کرد مگر با مجوز شرعی و آن نیز پس از تعیین و تادیه قیمت عادله»

 

در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران سال ۱۳۵۸ هیچ گونه اشاره ای به سلب مالکیت نگردیده است. به طور کلی در ایران بر سلب مالکیت قانون واحدی حکومت نمی کند و از این حیث بین قوانین سلب مالکیت و مراجع رسیدگی و تشریفات آن در بعضی مواقع هم آهنگی وجود ندارد.

 

در حقوق داخلی چنانچه از مفهوم ماده ۳۰ ق م «هر مالکی نسبت به مایملک خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد مگر در مواردی که قانون استثناء کرده باشد» مستفاد می گردد، مالکیت حقی است که شخصی نسبت به عین خارجی دارد و می تواند هر گونه انتفاعی را از آن ببرد و هر گونه تصرف در آن بنماید مگر آنکه قانون استثناء نموده باشد. تعریفی که قانون مدنی از مالکیت ارائه نموده است. در خصوص مالکیت فردی است که هر یک از افراد جامعه می توانند آن را دارا باشند.

 

در فقه اسلامی مالکیت معنای وسیعی پیدا می کند به طوریکه از تسلط شخصی به شیء یک نوع علاقه و رابطه ایجاد می شود. که اگر این رابطه مطلق باشد و یا به عبارت دیگر تسلط شخص بر شیء از همه جهات باشد به ملک تعبیر شده است. بنابراین در اصطلاح فقهی ملک عبارت است از «تسلط شخص بر شیء من جمیع جهات»[۱] البته همانطور که در اوصاف مالکیت در این پژوهش توضیح داده خواهد شد در فقه اسلامی نیز مطلق بودن مالکیت مورد تحدید قرار گرفته است.

 

لذا حق مالکیت از حقوق مالی است و حق مالی را چنین تعریف کرده اند «امتیازی است که حقوق هر کشوری به منظور تامین نیازهای مادی اشخاص به آنها می دهد.»[۲] و از این جهت که حق مالکیت در رابطه با شخص و شیء ایجاد می گردد. بنابراین یک حق عینی است، ولی باید توجه داشت اگر چه در حق عینی دو رکن وجود دارد یعنی عین و مالک اما اصولاً مالکیت زمانی مفهوم دارد که در رابطه با دیگران باشد یا به عبارت دیگر اجتماع به این حق احترام بگذارد.

 

قانون مدنی حق مالکیت را تعریف نکرده است ولی از اوصاف و آثاری که برای آن استنباط  می شود. به اجمال می توان تعریف حق مالکیت را به دست آورد. غالبا گفته می شود مالکیت دارای سه وصف است.

 

1. مطلق بودن

 

1. انحصاری بودن

 

1. دائمی بودن

 

 

• مطلق بودن

 

 

به موجب ماده ۳۰ ق.م: «هر مالکی نسبت به مایملک خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد، مگر در مواردی که قانون استثناء کرده باشد». پس، مالک حق همه گونه تصرف را در ملک خود دارد و استثنائاً این قاعده باید در قوانین مطرح باشد. در حقوق کنونی این استثناها چندان فراوان است که به دشواری می توان از اطلاق حق مالکیت سخن گفت. واقع بینی ایجاب می کند که به جای اطلاق حق، از قید قانون در ماهیت آن یاد کرد. و می توان گفت «حقی که به مالک اختیار انتفاع و تصرف را در حدود قوانین می دهد». با وجود این، هنوز هم از اصل «تسلیط» برای بیان اختیار مالک با احترام یاد می شود، در اصل ۴۷ قانون اساسی ایران امده است :

 

«مالکیت شخصی که از راه مشروع باشد محترم است. ضوابط آن را قانون معین می کند»

 

و در اصل ۴۴ ، پس از تعیین سه بخش دولتی و تعاونی و خصوصی در نظام اقتصادی، درباره مالکیت چنین آمده است:

 

«مالکیت در این سه بخش، تا جایی که با اصول دیگر این فصل مطابق باشد و از محدوده قوانین اسلام خارج نشود و موجب رشد و توسعه اقتصادی کشور گردد و مایه زیان جامعه نشود مورد حمایت قانون جمهوری اسلامی است.

 

قیدهای اصل ۴۴ بخوبی نشان می دهد که اطلاق حق مالکیت به قوت خود باقی نمانده است بلکه وسیله ای است برای حفظ منافع عمومی و تنها در صورتی مورد حمایت قرار می گیرد که شیوه اکتساب برای آن در مسیر هدفهای قانونگذار باشد. در این مفهوم تازه، آخرین مرز آزادی مالک این است که «مایه زبان جامعه نشود». این قید در اصل ۴۰ همان قانون در چگونگی اجرا، حق مالکیت نیز دیده می شود.

 

۲) انحصاری بودن

 

نتیجه طبیعی اطلاق اختیار مالک و لزوم رعایت احترام آن از طرف تمام مردم، انحصاری بودن حق مالکیت است، مالک می تواند هر تصرفی را که مایل باشد در مال خود بکند. و مانع از تصرف و انتفاع دیگران نیز بشود مالکیت در مرحله ایجاد حق فردی است و قانون از این حق در برابر تجاوز دیگران حمایت می کند.

 

ماده ۳۱ قانون مدنی در همین زمینه مقرر می دارد «هیچ مالی را از تصرف صاحب آن نمی توان بیرون کرد، مگر به حکم قانون و مواد ۳۰۸ به بعد غاصب را به رد عین ملک و منافع آن مکلف می کند و مسئولیت تلف عین و توابع آن را بر عهده او می نهد. قوانین کیفری نیز تجاوز به ملک دیگران و دزدی و تصرف عدوانی و به زور را مجازات می کند. با وجود این، انحصاری بودن مالکیت خصوصی نیز به مفهوم گذشته خود باقی نمانده و از جهات گوناگون محدود شده است. قانون به سود عموم به مالکان حق ارتفاق تحمیل کرده است تا موسسه عمومی بتواند سیمهای برق و تلفن و لوله های گاز را در محلهای مناسب قرار دهد. حتی دولت و شهرداریها می توانند ملک مورد نیاز خود را تملک کنند یا زمین بایر را برای آباد کردن و تملک به دیگران بدهند.

 

۲) دائمی بودن:

 

این وصف در هیچ یک از مواد قانون مدنی تصریح نشده و حتی در مورد مالکیت منافع نیز ، شرط مدت الزامی است: چنانکه ماده ۴۸۶ می گوید:« در اجاره اشیاء،مدت اجاره باید معین شود والا اجاره باطل است.» ولی باید دانست که گذشته از این مورد،حق مالکیت دائمی است و طبیعت آن با موقتی بودن منافات دارد، چنانکه در قانون مدنی نیز با مرگ مالک از بین نمی رود و فقط ممکن است به یکی از اسباب انتقال به دیگری واگذار شود. از وصف «دائمی بودن حق مالکیت» دو نتیجه گوناگون گرفته شده و مطالعه ی آنها نشان می دهد که هیچ کدام مطلق و بدون استثناء باقی نمانده است:

 

• حق مالکیت تا موضوع آن از بین نرفته باقی است: گفته شد که حق مالکیت ، به دلیلی کمال خود و احاطه بر چهره های گوناگون انتفاع و استعمال و اتلاف مال، با موضوع خود در هم آمیخته و در دید عرف ماهیتی یکسان دارد. وابستگی حق اعتباری و شییء خارجی چندان است که ، جز در مورد منافع ، نمی توان آن دو را از یکدیگر  جدا کرد: حق مالکیت با مال موضوع آن انتقال می یابد و از بین نمی رود. در موردی هم که مانعی انتفاع و تصرف مالک را ناممکن می سازد، تا عین باقی است مالکیت هم وجود دارد.

 

• حق مالکیت در اثر معطل ماندن از بین نمی رود» و مرور زمان نیز در اصل حق اثر ندارد و تنها اختیار طرح دعوی را از مدعی می گیرد(ماده ۷۳۵ ق.آ.د.م. پیشین).

۲-۳-۱- تفاوت ملی کردن با دیگر روش های سلب مالکیت

 

 

 

در همه موارد سلب مالکیت عمل انتقال صورت می گیرد، بنابراین از لحاظ ماهوی هیچ تفاوتی میان ملی کردن با سایر موارد سلب مالکیت وجود ندارد اما آنچه باعث تفاوت می شود این است که :

 

1. در مورد ملی کردن، قانون خاصی به تصویب می رسد که در آن نحوه خاصی را در خصوص پرداخت غرامت و نحوه اداره ی آن پیش بینی می نماید.بنابراین، قانون واحدی را نمی توان بر همه موارد ملی کردن اعمال نمود در حالی که در سایر موارد سلب مالکیت بخصوص در سلب مالکیت جهت امور شهرسازی و عمرانی قانون واحدی حاکم است.

 

1. در مورد ملی کردن، دولت جانشین صنایع ملی می شود و کلیه تعهدات آن از جمله دیون و مطالبات را بر عهده می گیرد ولی در سایر موارد دولت جزء پرداخت بهای ملک و زمین، تکلیف دیگری ندارد.

 

1. ملی کردن در خصوص بنگاه ها و موسسات تجاری و صنعتی بزرگ صورت می گیرد و اموال منقول آنها نیز جزء دارائی بنگاه ها و موسسات مربوطه می باشد، در حالیکه در سایر موارد سلب مالکیت (به جز مصادره اموال) بیشتر در زمینه ی اموال غیر منقول صورت می گیرد.

 

1. در ملی کردن در بعد داخلی قانونگذار خود میزان غرامتی را که می بایست به موسسات بخش خصوصی پرداخت شود، از قبل معین می نماید در موارد سلب مالکیت جهت امور شهرسازی و عمرانی، تقویم قیمت ملک ممکن است بوسیله کارشناس دادگستری و یا مقامات اداری مطابق قیمت منطقه ای صورت می گیرد.[۱]

 

1. سلب مالکیت از طریق ملی کردن در دو بعد مکانی (داخلی و بین المللی) صورت می گیرد به همین لحاظ دوگانگی، دولت به وسیله آن اهداف متنوعی را دنبال می نماید. کشورهای سرمایه داری می کوشند که مسئله ملی کردن سرمایه های خارجی را در ردیف مصادره قرار دهند اما مترادف قراردادن چنین مواردی با مصادره چندان درست نیست. زیرا در مصادره، دارائی و اموال به دولت منتقل می شود، و این انتقال بدلیل مجازات صاحبان آن اموال و دارائی می باشد. در حالی که می توان گفت ملی کردن از جمله سلب مالکیت های قانونی است که به لحاظ حق حاکمیت دولتها بر منابع طبیعی خود صورت می گیرد.

 

 

مصادره اموال :

 

مصادره از ریشه صدر یعنی، انصراف و برگشت دادن و مصدر به معنی اصل و سرچشمه و ریشه است. عرب در اموال می گوید: «صادرالمال»، یعنی: استباحه الحکومه، در این معنی، مصادره در اصطلاح حقوق اسلامی یعنی حلال شمردن مال کسی و بی بهره کردن کسی از اموالش چنان که گفته می شود: استباح ماله، یعنی صادره به معنی دارائی او را مصادره کردن.

 

در فرهنگ عمید مصادره به معنی مال کسی را به زور ضبط کردن، بازگیری، جریمه و تاوان گرفتن آمده است. و مصادره در لغت به معنی ضبط کردن اموال و دارائی کسی به سبب جرمی که مرتکب شده یا دزدی و سلوک در طریق نادرست که سبب بدست آمدن آن دارائی شده است از لحاظ لغوی مصادره مصدر باب مفاعله و به معنی مال کسی را به زور در اختیار گرفتن است و در اصطلاح حقوق اسلامی عبارت است از استیلای دولت اسلامی بر اموال، به خاطر حفظ منافع عمومی مردم و بدون پرداخت عوض. ضبط از ریشه ضبط، یعنی « گرفت، نگه داشت، دستگیر کرد، جلوگیری کرد، پیروز شد، غلبه یافت، توقیف کرد و مصادره کرد است». ضبط در نفس به معنی، تسلط بر نفس است مضبوط یعنی در حال توقیف. واژه ضبط از نظر لغوی در دو معنی بکار رفته است:

 

• توقیف موقت شیء و بازداشت و نگهداری آن به طور موقت، بدون سلب مالکیت از مالک، در بخشی از اموال. با توجه به این معانی به نظر می رسد، در استعمال حقوقی در واژه ضبط و مصادره گاهی مترادف هم بکار می روند اما از نظر طبیعت لغوی ضبط، توقیف و نگهداری مال به ملایمت و توأم با امید به اعاده و برگرداندن به ید و محل و وضع و جایگاه قبلی است در حالی که مصادره توقیف مال به قهر و جبر برای همیشه است. بنابراین استنباط از مفهوم لغوی در واژه ضبط به معنی توقیف موقت و بازگرداندن مال با توجه به این که از دست مالک آن اخذ و نگه داشته شده مطرح است ولی در واژه مصادره به معنی اخذ و ضبط دائم مال مفهوم اخذ مال از دست غیر مالک و ارجاع آن به ید اصلی و جایگاه حقیقی، یعنی برگرداندن از دست دارنده غیر مستحق به ید مستحق مطرح است. با توجه به مورد در معنی توقیف موقت موضوع «ضبط» وصف مجازات ندارد و لکن در معنی دوم، یعنی توقیف همیشگی مال وصف جزائی «مصادره» ظاهر است. و دیگر اینکه فرق ضبط موقت اموال و مصادره اموال، از این جهت است که در مورد اول، ضبط مال حتماً ملازمت با نفی مالکیت صاحب آن ندارد و حق مالکیت مالک از او سلب نمی گردد، در حالی که در حالت دوم «مصادره مال» مالکیت مالک با صدور حکم از سوی دادگاه و قطعیت آن، از او سلب و جزء در موارد استرداد خاص، اموال به دولت منتقل می گردد، بنابراین حکم ضبط صادره از دادگاه دارای آثار انتقالی است و نه وضعی و نتیجه آن که مالکیت از تاریخ قطعیت رأی دادگاه منتقل می شود و تا قبل از آن تاریخ تمام آثار حقوقی مترتبه به حال خود باقی است.[۲]

 

 

تعاریف بسیاری از مصادره توسط حقوقدانان ارائه شده که کامل ترین تعریفی که به نظر می رسد این است که مصادره اموال، عبارت از عملیاتی است که به موجب آن دولت به طور یک جانبه اموال اشخاص حقیقی یا حقوقی را به منظور احتیاجات استثنائی و موقتی به خود انتقال می دهد.[۳]

 

از دیدگاه حقوق جزا، مصادره، مجازات مالی است که به وسیله حکم دادگاه، تمام یا قسمتی از اموال یک شخص به دولت منتقل می شود، بدین ترتیب مصادره به حکم دادگاه جنبه کیفری به خود می گیرد. بنابراین در کلیه تعاریف ارائه گردیده ویژگی های مشترکی وجود دارد که :

 

1. مصادره اموال به وسیله دولت امکان پذیر می باشد.

 

1. انتقال مالکیت به دولت بدون پرداخت خسارت صورت می گیرد. ثانیاً: مصادره بیشتر خصلت جزائی دارد و به شکل مجازات اعمال می شود.

 

[۱] منوچهرطباطبایی،حقوق اداری،تهران،انتشارات دانشگاه تهران،ج۲،چ۳،ص۱۴۰-۱۳۸۰

 

 

هدف ،بررسی برخی از قوانین و مقرراتی است که پاره ای از حقوق مالکانه اشخاص را سلب و یا حکم به استرداد اموال نامشروع تحصیل شده به صاحبان حق داده است و یا اجرای حقوق مذکور را محدود می نماید.

 

در مورد هدف دولت از مصادره اموال می بایست میان دو حالت مصادره یعنی زمانی که به عنوان مجازات به کار می رود و در حقوق جزا مطرح می باشد با حالتی که به جهت منافع عمومی، اموال اشخاص حقیقی مصادره می شود قائل به تفکیک شد و بر همین اساس دو فرض قابل تصور است. فرض اول مصادره اموال نامشروع اشخاص، صورت دوم مصادره اموال مشروع اشخاص است.

 

 

 

۲-۳-۳- مصادره اموال نامشروع اشخاص

 

مصادیق مالکیت های نامشروع در اصل ۴۹ قانون اساسی مشخص شده است:

 

ثروتهای ناشی از ربا، غصب، رشوه، اختلاس، سرقت، قمار، سوء استفاده از موقوفات، سوء استفاده از مقاطعه کاری ها و معاملات دولتی، فروش زمین های موات و مباحات اصلی، و دائر کردن اماکن فساد و … از جمله موارد مذکور در این اصل می باشد. باید عنوان شود در خصوص مالکیت های نامشروع رابطه مالکیت و حق مالکیت در ابتدا ایجاد نشده است و یا به عبارت دیگر ید افراد نسبت به این گونه اموال غاصبانه بوده است و بدین جهت مصادره و سلب آنچه نامشروع بوده است به عنوان مجازات صورت می پذیرد و خصلت کیفری به خود می گیرد.

 

بنابراین در همه موارد فوق متصرف و دارنده اموال، مالکیتی نسبت به آنها ندارد که بتوان گفت از وی سلب مالکیت گردد. به طور کلی اقدام به مصادره در برابر کسانی که از راه های نامشروع کسب ثروت کرده اند نیز نمی تواند به صورت خودسرانه از سوی قوه مجربه صورت گیرد بلکه این امر می بایست از طریق رسیدگی قضات صورت پذیرد محاکم صالح باید به عمل نامشروع این گونه افراد رسیدگی پس از رسیدگی و ثبوت تقصیر، اموالی را که از راه های نادرست کسب کرده اند بازپس گرفته و به صاحبان اصلی و یا به جامعه بازگردانده شود.

 

 

 

۲-۳-۴- مصادره اموال مشروع اشخاص

 

آئین نامه اجرائی اصل ۴۹ که در تاریخ ۱۷ مرداد ۱۳۶۳ به تصویب رسید. به این مورد اشاره دارد در ماده ۲ آئین نامه مذکور آمده است «دارائی اشخاص حقیقی یا حقوقی محکوم به مشروعیت و از تعرض مصون است، مگر در مواردی که خلاف آن ثابت شود» در ماده ۳ مقرر گردیده است «به منظور اجرای اصل ۴۹ در مرکز هر یک از استان های کشور و شهرستانهائی که لازم باشد شعبه یا شعبی از دادگاه انقلاب را جهت رسیدگی و ثبوت شرعی دعاوی مطروحه توسط قوه قضائیه معین می شود».

 

(در خصوص اموال مشروع اشخاص، مصادره جایگاه حقوقی نخواهد داشت زیرا در قوانین موضوعه، احترام به مالکیت مشروع اشخاص مورد تأکید قرار گرفته است اصل بر مشروع بودن اموال اشخاص است و برای نامشروع بودن آن می بایست دلیل ارائه گردد)بنابراین تنها در حالت مالکیت نامشروع است که مصادره امکان پذیر می باشد و در حالت مشروعیت مصادره جایگاه قانونی ندارد.

 

۲-۳-۵-  سلب مالکیت به منظور عمران، شهرسازی و تامین مسکن

 

ممکن است هدف از سلب مالکیت جهت اجرای برنامه های عمرانی، نظامی یا عمومی باشد. چنانچه در لایحه قانونی نحوه خرید و تملک اراضی و املاک برای اجرای برنامه های عمومی، عمرانی و نظامی دولت و شهرداریها مصوب ۱۷/۱۱/۱۳۵۸ شورای انقلاب آمده است در ماده(۱) آن مقرر داشته:«هر گاه برای اجرای برنامه های عمومی، عمرانی و نظامی وزارتخانه ها یا موسسات و شرکتهای دولتی یا وابسته به دولت- هم چنین شهرداریها و بانک ها و دانشکده های دولتی و سازمان هایی که شمول قانون نسبت به آنها مستلزم ذکر نام باشد و از این پس«دستگاه اجرایی» نامیده می شود به اراضی، ابنیه،مستحدثات، تاسیسات و سایر حقوق مربوط به این اراضی متعلق به اشخاص حقیقی یا حقوقی نیاز داشته باشند و اعتبار آن قبلا به وسیله «دستگاه اجرایی» یا از طرف سازمان برنامه و بودجه تأمین شده باشد«دستگاه اجرایی» می تواند زمین مورد نیاز را مستقیما به وسیله هر سازمان خاصی که مقتضی بداند بر طبق مقررات مندرج در این قانون خریداری و تملک نماید». یا ممکن است هدف از کمک در جهت رفع مشکل مسکن و جلوگیری از بالا رفتن قیمت زمین باشد. چنانچه در ماده(۱) قانون زمین شهری مقرر داشته است:«برای نیل به اهداف مذکور در اصول ۳۱- ۴۳- ۴۵- ۴۷ قانون اساسی جمهوری اسلامی که تامین نیازهای عموم به مسکن و تاسیسات عمومی شهری را وظیفه دولت قرار داده و به منظور جلوگیری از بالا رفتن قیمت زمین به صورت کالا و حرکت در جهت مصالح کلی اقتصاد کشور که سوق سرمایه ها به بخشهای تولیدی زیربنایی(کشاورزی و صنعتی)  می باشد». از جمله اهداف دیگری که ممکن است به سبب آن سلب مالکیت صورت گیرد در زمینه مسائل آموزشی، بهداشتی و یا در جهت حفظ و حراست از آثار ملی و میراث فرهنگی است.

 

با توجه به موارد ذکر شده و دهها هدف دیگر می توان چنین بیان داشت که برنامه های عمومی و عمرانی دولت نمی تواند به یک یا چند هدف محصور گردد و این تنوع نیز با گذشت زمان و گسترش قلمرو نیازهای همگانی افزایش پیدا می کند.

 

 

 

 

 

۲-۴-       سلب مالکیت در حقوق بین الملل و رویه های داوری فرا ملی

 

 

 

حقوق بین الملل عمومی مدون تعریفی جامعی از سلب مالکیت از بیگانگان ارائه نمی دهد و به طور کلی گفته می شود در صورت فقدان مقررات عهدنامه ای، سلب مالکیت مشمول حقوق بین الملل عرفی است. اندیشمندان حقوق بین الملل با مطالعه و مداقه در حقوق بین الملل عرفی سلب مالکیت از بیگانگان را چنین تعریف کرده اند: «اخذ مالی که در ید بیگانه قرار دارد و انتقال مالکیت به دولت سلب کننده یا اشخاص ثالث» پاره ای دیگر گفته اند «ماهیت امر در خصوص سلب مالکیت از بیگانگان عبارت است از محروم ساختن بیگانه از حقوق مالکانه توسط دستگاه های دولتی به طور مطلق و یا انتقال دائمی قدرت مدیریت و کنترل مال، پی آمد محروم سازی از حقوق مالکانه انتقال آن به دولت سرزمینی یا اشخاص ثالث است چنانکه در نظام های توزیع املاک و اصلاحات ارضی ملاحظه می شود».

 

اصولاً هنگامی که دولت با عمل ارادی خود از شخصی که مالک شیئی است سلب مالکیت می کند، به موجب این عمل رابطه حقوقی میان آن شخص و شیء مورد بحث گسسته می شود و به موجب قانون مصوب آن دولت شخص مورد نظر دیگر نمی تواند نسبت به شیء اخذ شده ادعای قانونی داشته باشد و از آن پس دولت، عنوان و حقوق مالکانه نسبت به آن شیء را به خود یا به شخص دیگری منتقل می کند.

 

در توجیه مبانی این عمل ارادی دولت در انتقال عنوان مالکانه از شخص به خود یا به شخص دیگر به حکم دولت باید نکات و نظراتی مورد بررسی قرار گیرد .

 

۲-۴-۱- نظریات مشروعیت سلب مالکیت در حقوق بین المل تجاری

 

این نظریه از طرف حقوقدانان آمریکائی ارائه گردیده و عملاً برای نخستین بار در امریکا طی جنگهای داخلی در ۱۸۶۱ کنگره با وضع قوانین مصادره به دولت این اختیار را داد که بر مبنای نظریه مالکیت مطلق اموالی را که صلاح می داند برای پیشبرد اهداف خود مصادره نماید. البته پرداخت غرامت به مالک از سوی دولت در این نظریه ملحوظ است. از این دیدگاه سلب مالکیت کاشف از مالکیت دولت نیست بلکه ناقل آن است یعنی عطف به ماسبق نمی شود و عنوان مالکانه قبلی را از مالک سلب نمی کند. بلکه به موجب حق مالکیت مطلق دولت عنوان جدیدی برای وی بدست می آورد. در قانون اساسی ایالات متحده سوء استفاده دولت از حق از راه اعمال حق مالکیت مطلق بر مبنای نظریه حقوق طبیعی مورد حمایت و ضمانت اجرا قرار گرفته است . به موجب چهاردهمین اصلاحیه قانون اساسی فدرال و همچنین قوانین اساسی ایالتی، پرداخت غرامت پیش شرط اعمال حق مالکیت مطلق است.

 

۲-۴-۲- حق تعیین سرنوشت

 

این حق برای نخستین بار در خطابه ویلسون در فوریه ۱۹۱۸ در کنگره امریکا مورد تاکید قرار گرفت و در چهارده اصل ویلسون چندین بار تکرار شد. بند (۲) ماده یک منشور ملل متحد در بیان اهداف سازمان ملل مقرر می کند:

 

«گسترش روابط دوستانه میان ملل بر مبنای احترام به اصل تساوی حقوق مردمان و حق ایشان در تعیین سرنوشت خود» ماده یک میثاق بین المللی حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی مصوب ۱۹۶۶ مقرر می دارد:

 

«۱- همه مردمان حق تعیین سرنوشت خود را دارند. به موجب این حق آنها آزادند وضعیت سیاسی خود را تعیین کنند و آزادانه توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی خود را پی گیرند.

 

۲- همه مردمان می توانند به دلخواه خود آزادانه از ثروت و ذخایر ملی خود بهره برداری کنند بدون آنکه به تعهدات ناشی از همکاری اقتصادی بین المللی بر اساس اصل منفعت متقابل و حقوق بین الملل خدشه ای وارد شود. به هیچ وجه و عین همین متن در ماه یک میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی تکرار شده است. به طور کلی این حق عبارت است از اختیار یک ملت در انتخاب نهادهای حقوقی، سیاسی و اقتصادی خود و به گفته پروفسور کلییار «همواره بعنوان یکی از مقدس ترین اصول جزمی سازمان ملل متحد به شمار آمده است بی آنکه این قداست در روشن شدن مفهوم آن موثر افتاده باشد». عمدتاً این حق را دارای بار سیاسی دانسته اند تا حقوقی  و آن را بیشتر در موارد کسب استقلال و تاسیس کشورهای نوین اعمال کرده اند. ولی در اسناد بین المللی در خصوص حاکمیت بر منابع اقتصادی و توجیه کنترل ثروت ملی و ابزار تولید از سوی دولت در قلمروی حاکمیتش بدان استناد کرده اند.

۱-    سلب مالکیت در رویه داوری تجاری بین الملل

 

در اغلب موارد سلب مالکیت از سرمایه گذار خارجی، به استناد حاکمیت دولت میزبان و صیانت از منافع ملی و منابع طبیعی کشور میزبان انجام می شود و در قالب کلاسیک به صورت ملی کردن بخشی از اقتصاد کشور بوده که سرمایه گذار خارجی برای توسعه آن بخش، مبادرت به سرمایه گذاری کرده است. اما گاه دولت به بهانه حفظ و صیانت از منافع ملی، اقداماتی می کند که به صورت مصادره و ایجاد محدودیت برای  سرمایه گذار خارجی است . نتیجه و اثر تبعی این قبیل اقدامات و مداخله ها در فعالیت سرمایه گذار خارجی آن است که عملا وی را از حقوق مالکانه اش محروم می سازد[۱] . در بین سلب مالکیت به معنای عام ، متداول ترین و شایع ترین روش عبارت است از ملی کردن و مصادره . با این وجود در برخی از معاهدات دو جانبه ی سرمایه گذاری به مواردی مثل خلع ید ، ضبط ، محرومیت از مالکیت یا خصوصی کردن نیز به عنوان گونه های سلب مالکیت اشاره شده است که قلمرو و مصادیق آنها بسیار وسیع بوده و به عنوان نمونه شامل خصوصی کردن و انتقال مالکیت سرمایه گذاری خارجی به کشور میزبان یا به اصطلاح « بومی کردن » می شود . معاهدات دو جانبه سرمایه گذاری ، معمولا از سلب مالکیت مستقیم و سایر روش ها و اقدامات مشابه آن که نتیجه آنها خلع مالکیت اجباری است . تعریف روشنی به دست نمی دهند ، زیرا اصطلاحات و عبارات فوق گاه به صورت تنها و گاه به صورت ترکیبی به کار رفته و کمتر دیده می شود که بین مفهوم کلی خلع مالکیت و اقدامات دیگری که نتیجه آنها سلب مالکیت از سرمایه گذاری خارجی است ، تفکیک و تمایز روشنی ذکر شده باشد .

 

مصادره اموال سرمایه گذاران خارجی و سلب مالکیت از انها از سالیان گذشته در مرکز اختلافات دولت ها و سرمایه گذاران خارجی قرار داشته و تنها تعداد محدودی از سرمایه گذاران به موجب توافقی که وفق حقوق بین الملل با دولت میزبان منعقد نموده بودند ، توانستند با مراجعه به مراجع داوری بین المللی از حقوق خود در مقابل مصادره و سلب مالکیت دفاع کنند و سایرین یا به حمایت دیپلماتیک دولت متبوع خود چشم داشتند و یا به محاکم ملی دولت میزبان پناه می بردند . اما افزایش روزافزون معاهدات تدوین شده ، موازین حقوق بین الملل مرببوط به سلب مالکیت توسعه یافته اند و مباحث کلاسیک مربوط به مصادره مستقیم و سلب مالکیت، جای خود را به موضوعات مطرح در حوزه حقوق مالکانه و مصادره غیر مستقیم دادند. مراجع داوری بین المللی نیز با توجه به موازین حقوق بین الملل به توصیف وضعیت و حل اختلافات میان دولت میزبان و سرمایه گذاران خارجی، اقدام می کنند.

 

در این بخش از تحقیق ، ابتدا مباحثی در خصوص تعریف سلب مالکیت و مصادره مطرح می شود و آنگاه مباحث مربوط به حمایت از حقوق مالکانه و تفاوت میان نقض معاهده و مصادره با توجه به رویکرد مراجع داوری و جایگاه حقوق بین الملل، مورد مطالعه قرار می گیرد.

 

۳-۱- جایگاه حقوق بین الملل در نبود تعریف دقیق و جامع از سلب مالکیت

 

به طور کلی مفهوم سلب مالکیت عبارت است از خلع مالکیت به واسطه دولت که موجب پرداخت غرامت است و یا اقدامات موردی دولت که برای سلب مالکیت از یک شخص  حقیقی یا حقوقی خاص انجام می شود. همچنین ممکن است اقداماتی که نتیجه آنها تصاحب مستقیم اموال هم نباشد، به مثابه سلب مالکیت قلمداد شوند[۲]. بنابراین، می توان در گام نخست سلب مالکیت را اقدامی مشروع تلقی کرد که مشروعیت آن منوط به پرداخت غرامت شده است[۳]. اما به هر حال تعریف دقیق محتوای این مفهوم، کار ساده ای نیست. برخی از معاهدات سرمایه گذاری به تعریف مصادره و سلب مالکیت پرداختند اما این تعاریف کلی نمی توانند چراغ راه مراجع داوری و طرفین اختلاف قرار گیرد. دیوان داوری در پرونده [۴]Feldman V. Mexico، در خصوص تعریف ارائه شده در ماده ۱۱۱۰ (۱) نفتا بیان می دارد:

 

«این تعریف از آنچنان کلیتی برخوردار است که به سختی می توان آن را در خصوص موارد خاص مطرح در هر پرونده، به کار گرفت[۵]».

 

در فقدان تعریف دقیق و جامع، مراجع داوری با توسل به منابع و عناصر گوناگونی به اختلافات ناشی از سلب مالکیت و مصادره، رسیدگی می نمایند که از جمله این منابع می توان به حقوق بین الملل و نیز حقوق داخلی اشاره نمود . قاضی هیگینز در مجموعه درس خود در آکادمی خقوق بین الملل در سال ۱۹۸۲، به جایگاه حقوق داخلی اشاره داشته و بیان می دارد: « واقعیت این است که بیشتر نظام های حقوقی داخلی به تبیین دکترین هایی در خصوص سلب مالکیت پرداخته اند و تناقض های فراوانی نیز در آنها دیده می شود [۶].»

 

مطالعه رویه ی مراجع داوری نشان می دهد که هر چند نمی توان از تمایل قاطع این مراجع به نفع سرمایه گذاران سخن گفت ، اما آرای آنها موجب توسعه ی موازین حقوق بین الملل مربوط به سلب مالکیت و در نتیجه ایجاد فرصت های بیشتر برای طرح دعوا از جانب سرمایه گذاران خارجی شده است[۷] .

 

۳-۲-  سلب مالکیت از نظر معاهدات و رویه ی داوری بین المللی

 

دشواری های موجود در تعیین معنای دقیق مصادره و سلب مالکیت از منظر حقوق بین الملل ، برخاسته از لحن کلی موجود در معاهدات دو جانبه و چند جانبه ی حمایت از سرمایه گذاران خارجی و به تبع آن تفاوت در دیدگاه های مراجع داوری بین المللی است . به همین دلیل ، نمی توان مطالعه حاضر را بدون در نظر گرفتن متون عهدنامه ای و آرای مراجع داوری به پیش برد . بنابراین در ادامه ، نگاهی گذرا به این مباحث می شود .

 

ماده ۱۱۱۰ (۱) نفتا ، مقرر می دارد :

 

هیچ یک از طرفین معاهده نباید به صورت مستقیم یا غیر مستقیم، سرمایه گذاری سرمایه گذار طرف دیگر معاهده در سرزمین خود را ملی نموده یا مصادره کند و یا مواجه با اقداماتی نماید که حاصل آنها ملی شدن و یا مصادره سرمایه گذاری باشد، مگر: (الف) بنا به اهداف عمومی؛ (ب) بر مبنای غیر تبعیض آمیز؛ (ج) بر مبنای قانون و وفق ماده ۱۱۰۵ (۱)؛ و (د) همراه با پرداخت غرامت.

 

همان طور که ملاحظه می شود، تعریف خاصی از عبارات «مصادره» و «ملی کردن» در متن معاهده به چشم نمی خورد و لفظ «اقدامات»، موجب باز شدن مفهوم مورد نظر معاهده است که به صورت مستقیم یا غیر مستیم نیز لحاظ شده است. دیوان داوری در پرونده Waste Management V. Mexico، تلاش نمود تا به تشریح متن ماده فوق، مبادرت کند:

 

«شاید گمان شود که ماده ۱۱۱۰ (۱) نفتا، تفکیکی میان سلب مالکیت مستقیم و غیر مستقیم از یک سو و اقدامات منجر به مصادره از سویی دیگر، قائل شده است. سلب مالکیت غیر مستقیم هم سلب مالکیت محسوب می شود. در مقابل، وقتی ادعای اقدامی که منجر به مصادره شده است مطرح می گردد، ممکن است در عمل نقل و انتقال، ضبط و یا خلع مالکیت توسط هیچ شخص حقیقی یا حقوقی صورت نگرفته باشد، بلکه آن اقدام، آثاری بر مالکیت به جای گذاشته باشد… بنابراین، ظاهراً عبارت «مواجه با اقداماتی نماید که حاصل آنها ملی شدن و یا مصادره سرمایه گذاری باشد» که در متن ماده ۱۱۱۰ (۱) آمده است، به منظور  افزایش قیدی بر محدودیت ها علاوه بر ممنوعیت سلب مالکیت غیر مستقیم بوده است. شواهدی وجود دارد که مشخص می کند معنای موسعی از این عبارت، مد نظر بوده است…»

 

در قضیه [۸]Metalclad V. Mexico، دیوان داوری در خصوص متن معاهده ۱۱۱۰ (۱) نفتا، مقرر داشت:

 

«مطابق پیمان نفتا، مصادره نه تنها شامل سلب مالکیت عامدانه و آگاهانه همچون ضبط یا انتقال رسمی یا قاهرانه مالکیت به نفع دولت میزبان است بلکه همچنین شامل مداخلاتی که در استفاده از مال به عمل آِید و موجب محرومیت کلی یا جزئی مالک از استفاده یا کسب منفعت اقتصادی از مال باشد نیز می شود[۹].»

 

دیوان داوری در پرونده Feldman V. Mexico، بر این اعتقاد بود که کارکرد عبارات «مصادره غیر مستقیم» و «اقدامات منجر به مصادره»، تفاوتی با هم ندارد[۱۰]. مراجع داوری در قضایا Pope & Talbot V. Canada[11] و SD Myers V. Canada، در مقام تفسیر ماده ۱۱۱۰ (۱) نفتا بیان داشتند که عبارت «اقدام منجر به مصادره»، معنایی معادل مصادره دارد و در بردارنده مفهوم مصادره خزنده است و به هیچ روی، موجب بسط و توسعه مفهوم سلب مالکیت نیست.

 

منشور انرژی، در ماده ۱۳ (۱)، مقرر می دارد:

 

«سرمایه گذاری های سرمایه گذاران یک طرف متعاهد در سرزمین هر یک از طرفین متعاهد دیگر، نباید ملی شود، مصادره گردد یا موضوع اقدام یا اقداماتی قرار گیرد که آثاری مشابه ملی ازی یا سلب مالیکیت داشته باشد». مگر آنکه مصادره:

 

(الف) با هدف مصالح عمومی صورت گرفته باشد

 

(ب) غیر تبعیض آمیز باشد

 

(ج) طی فرایندی قانونی صورت گیرد

(د) همراه با پرداخت غرامت فوری، موثر و مکفی باشد

 

در پرونده [۱۲]Nykomb Synergetic V. Latvia، دیوان داوری که باید بر مبنای منشور انرژی به ادعای سلب مالکیت رسیدگی می نمود، بیان داشت:

 

«گرفتن و ضبط نظام مند نیز ممکن است تحت شرایطی، منجر به مصادره و یا معادل مصادره قلمداد شود.»

 

از نظر دیوان داوری، عامل تعیین کننده در تحقق سلب مالکیت، میزان و اندازه دارایی هاست که گرفته شده و یا میزان کنترلی است که بر شرکت خواهان، وارد شده است. از نظر دیوان، معنای سلب مالکیت اشاره شده در متن منشور، شامل مصادره غیر مستقیم و خزنده نیز می باشد و دیوان اعتقاد دارد که حقوق بین الملل عهدنامه ای، موجب بسط مفهوم سلب مالکیت شده است.

 

پیش نویس معاهده چند جانبه در خصوص سرمایه گذاری که توسط سازمان همکاری اقتصادی و توسعه، تدوین شده است، مقرر می دارد:

 

«یک طرف متعاهد، نباید به صورت مستقیم یا غیر مستقیم، سرمایه گذاری انجام شده در سرزمین خود را که به واسطه سرمایه گذار طرف دیگر متعاهد صورت گرفته است، مصادره کند یا ملی نماید و یا مواجه با اقدام یا اقداماتی نماید که آثاری معادل آن داشته باشد، مگر:

 

(الف) با هدف در راستای مصالح عمومی

 

(ب) به صورت غیر تبعیض آمیز

 

(ج) وفق فرآِیند قانونی

 

(د) همراه با پرداخت غرامت فوری، کافی و موثر

 

علاوه بر معاهدات چند جانبه فوق الاشعار، معاهدات دو جانبه حمایت از سرمایه گذاری خارجی نیز حاوی مقرراتی در باب سلب مالکیت و مصادره هستند. تعاریف ارائه شده در این معاهدات نیز نتوانسته، تاثیر خاصی در رویه داوری بین المللی داشته باشد. دکتر محبی، بر این نظر است که: «علت اکراه دولت ها در تعریف مفهوم دقیق و تبیین مصادیق سلب مالکیت در موافقت نامه های سرمایه گذاری، تاکید بر این نکته است که هر گونه سلب مالکیت غیر مستقیم را نیز مشمول حمایت ها و تضمین های عهدنامه ای قرار دهند، زیرا در عمل ممکن است کشورهای سرمایه پذیر، دست به اقداماتی بزنند که ماحصل کار، همانا سلب مالکیت با مصادره باشد؛ در حالی که چه بسا عمل دولت از حیث حقوقی آشکارا مصداق عمل سلب مالکیت نباشد. این است که در اغلب عهدنامه های دو جانبه سرمایه گذاری، در ماده مربوط به سلب مالکیت، معمولاً مصادره و ملی کردن و نیز انواع اقدامات غیر مستقیمی که به سلب مالکیت منجر می شوند، یکجا ذکر می گردد و همه آنها را از نظر حقوقی، مشمول حکمی واحد قرار می دهند. رویه مورد عمل در معاهدات دو جانبه سرمایه گذاری نشان می دهد که مواد مربوط به سلب مالکیت در این عهدنامه ها معمولاً به صورت موجز و با عبارات کاملاً کلی و مختصر نوشته شده، ولی مرکز ثقل همه آنها، عمدتاً معطوف به آثار و نتیجه اقدام یا عمل مصادره آمیز است».

 

مرور معاهدات دو جانبه سرمایه گذاری که طی سال های اخیر میان دولت ها منعقد شده است، نشان می دهد که در اینجا هم رویه دولت ها، همسان نیست. اما می توان به عنوان نتیجه، قائل بر آن بود که دولت ها به طور کلی به دنبال آن هستند که استانداردهای حقوق بین الملل عرفی در خصوص سلب مالکیت را به نحوی در معاهدات منعقده فیما بین خود، بگنجانند[۱۳]. مطالعه این معاهدات نشان می دهد که هرچند سلب مالکیت به صورت مستقیم یا غیر مستقیم از جمله دغدغه های اصلی سرمایه گذاران خصوصی محسوب می شود، اما معاهدات دو جانبه سرمایه گذاری، تنها تا حدودی توانسته اند در تبیین شفاف شرایط سلب مالکیت از منظر حقوق بین الملل، اثر گذار باشند[۱۴].

 

۳-۳-   مصادره و سلب مالکیت از دیدگاه استانداردهای حقوق بین الملل

 

مراجع داوری بین المللی[۱۵]، در فقدان تعریف دقیق و جامع از سلب مالکیت و مصادره در معاهدات سرمایه گذاری، حقوق بین الملل را با رویکرد به رویه دولت ها، معاهدات بین المللی و تفاسیر قضایی، به کار می بندند[۱۶].

 

منظور از تفاسیر قضایی در اینجا، آراء داوری صادره در قالب ماده ۱۱۱۰ نفتا ، آرای مرکز داوری ایکسید، آرای داوری اختلافات ناشی از معاهدات دو جانبه سرمایه گذاری، آرای محاکم ملی و همچنین آرای دیوان داوری ایران و ایالات متحده امریکاست. دیوان داوری ایران و ایالات متحده امریکاست. دیوان داوری ایران و ایالات متحده، دارای رویه ای بسیار غنی در خصوص سلب مالکیت است[۱۷].

 

مراجع داوری، همچنین برای درک بهتر مفهوم سلب مالکیت، به کنوانسیون های بین المللی در زمینه حقوق بشر که حاوی مفادی در خصوص حمایت از مالکیت هستند نیز مراجعه می کنند. از این میان می توان به ماده ۱۷ اعلامیه جهانی حقوق بشر و ماده ۲۱ کنوانسیون امریکایی حقوق بشر اشاره نمود.

 

بند ۲ ماده ۱۷ اعلامیه جهانی حقوق بشر مقرر می دارد:

 

«واحدی را نمی توان خود سرانه از حق مالکیت محروم نمود».

 

کنوانسیون امریکایی حقوق بشر، در ماده ۲۱ مقرر می دارد:

 

1. هر کس حق دارد که از دارایی خود استفاده کند و برخوردار شود. قانون می تواند چنین استفاده ای را تابع مصلحت جامعه نماید.

 

1. هیچ کس از دارایی و اموال خود جز با پرداخت غرامت عادلانه بر اساس نفع عمومی ماده ۱ نخستین پروتکل کنوانسیون اروپایی حقوق بشر نیز بیان می دارد:

«حمایت از مالکیت: هر شخص حقیقی یا حقوقی می تواد به صورت مسالمت آمیز از مایملک خود بهره مند شود. هیچ کس از دارایی خود محروم نمی شود مگر بنا به منافع عمومی و مشروط به شرایطی که قانون مقرر می کند و نیز اصول کلی حقوق بین الملل…»[۱۸]

 

این ماده، اشاره صریحی به «سلب مالکیت» نکرده است اما دیوان اروپایی حقوق بشر، در برخی از آراء خود، متذکر این نکته شده که ممکن است اقداماتی که به واسطه دولت