دانلود فایل های دانشگاهی - تحقیق - پایان نامه - پروژه

همان طور که قبلاً ذکر شد، طلاق قضایی موضوع مواد ۱۰۲۹ ( طلاق به دلیل غیبت شوهر )، ۱۱۲۹ (طلاق به دلیل استنکاف شوهر از پرداخت نفقه یا عجز او از پرداخت نفقه ) و ۱۱۳۰ قانون مدنی ( طلاق به دلیل عسر و حرج ) می باشد و در قالب یکی از انواع معین طلاق صورت می‌گیرد.

بحث اصلی این است که چنانچه طلاق به درخواست زوجه و از جانب دادگاه واقع شود، چه ماهیتی دارد؟ بائن است یا رجعی یا این که ماهیت دیگری دارد؟

مبحث اول: ماهیت طلاق به دلیل غیبت شوهر

حکم موردی که زن به خاطر غیبت بیش از چهار سال شوهر طلاق داده می شود، به طور صریح بر اساس ماده ۱۰۳۰ قانون مدنی مشخص شده است؛ لذا اگر شخص غایب پس از وقوع طلاق وگذشتن مدت عده، مراجعت کند، دیگر حقی نسبت به زن سابق خود ندارد؛ لیکن اگر قبل از انقضاء مدت عده مراجعت نماید، نسبت به طلاق حق رجوع دارد و با توجه به رجعی بودن طلاق به دلیل غیبت شوهر، آثار این نوع طلاق مانند نفقه و توارث و … نیز در مدت عده مطرح می شود.

در زمینه این نوع طلاق مسائلی مطرح می شود که در ادامه به آن اشاره می شود:

۱- با توجه به این‌که طبق ماده ۱۱۴۵ قانون مدنی طلاق غیر مدخوله و زن یائسه، طلاقی بائن است و طبق ماده ۱۱۵۵ قانون مدنی زوجه غیر‌مدخوله و یائسه نه عده طلاق دارد و نه عده فسخ نکاح، سؤالی که در اینجا مطرح می شود این است که در طلاق قضایی که موضوع آن ماده ۱۰۲۹ قانون مدنی (غیبت زوج)  می باشد؛ اگر زوجه شخص غایب، غیر مدخوله یا یائسه باشد،‌آیا با این اوصاف باز هم برای زوج حق رجوع وجود دارد؟

در پاسخ باید گفت هرچند طبق ماده ۱۱۴۵ قانون مدنی طلاق غیر مدخوله و یائسه بائن می باشد و نیز این ماده با آن که در مقام بیان بوده؛ اما استثنایی برای طلاق زوجه غایب، ذکر نکرده است و از سوی دیگر زوجه غیر مدخوله و یائسه عده ندارند که بحث رجوع غایب مطرح شود، ولی با توجه به این که:

الف- ماده ۱۰۳۰ قانون مدنی به طور مطلق برای شخص غایب حق رجوع قائل شده است و رجوع نسبت به زوجه غیر مدخوله و یائسه را استثناء نکرده است.

ب- ماده ۱۱۵۶ قانون مدنی بلافاصله بعد از ماده ۱۱۵۵ قانون مدنی، مقرر داشته: « زنی که شوهر او غایب مفقود الأثر بوده و حاکم او را طلاق داده باید از تاریخ طلاق عده وفات نگه دارد » و با توجه به انتهای ماده ۱۱۵۵ قانون مدنی‌که رعایت عده وفات را در همه موارد لازم می داند خواه زوجه غیر مدخوله یا یائسه باشد خواه نباشد؛ بنابراین زوجه غایب در هر شرایطی باید عده نگه دارد و زوج در زمان عده می‌تواند رجوع کند.[۱]

البته نظر مخالفی هم وجود دارد که معتقد است: « اگر طلاق فی نفسه بائن باشد، در غیبت زوج هم طلاق بائن است. مثلاً؛ اگر زوجه یائسه باشد و زوج مفقود شود، طلاق قضایی، بائن می باشد و طلاق حاکم با توجه به شرایط حاکم ممکن است بائن باشد یا رجعی. به عبارت دیگر، ماهیت طلاق زمانی رجعی خواهد بود که طلاق واقع شده از نوع رجعی باشد ».[۲]

آیت الله فاضل لنکرانی معتقد است که « طلاق حاکم و یا طلاقی که به اجبار زوج تحقق پیدا می کند، از نظر رجعی بودن و نبودن با طلاق های دیگر فرقی ندارد ».[۳]

آیت الله خامنه ای نیز طلاق واقع شده از سوی دادگاه را مثل سایر طلاق ها می داند و آن را نوعی جدید نمی داند.[۴]

۲- چنانچه طلاق حاکم طلاق سوم یا نهم عدی[۵] باشد، آیا زن بر مرد حرام می شود و مرد در مدت عده حق رجوع ندارد یا آن که ماده ۱۰۵۷ قانون مدنی طلاق حاکم را در بر نمی گیرد و شوهر غایب در مدت عده حق رجوع دارد؛ حتی اگر طلاق حاکم، طلاق سوم یا نهم عدی باشد؟

نظر یکی از حقوق دانان در این باب چنین است که « در این فرض زن بر شوهر حرام نمی شود و شوهر در مدت عده می تواند رجوع کند؛ چرا که ماده ۱۰۵۷ قانون مدنی، راجع به حرام بودن نکاح شوهر با زنی که سه مرتبه متوالی طلاق داده شده و ماده ۱۰۵۸ قانون مدنی، راجع به حرمت ابدی نکاح با زنی که نه طلاق که شش مورد آن عدی است، داده شده؛ منصرف از مورد فوق است ».[۶]

برخی نیز معتقدند‌که اگرچه استدلال فوق با توجه به ماهیت خاص طلاق زوجه غایب و نیز اطلاق ماده ۱۰۳۰ قانون مدنی تقویت می شود؛ اما باید توجه داشت که ماده ۱۰۵۷ قانون مدنی، مطلق است و در این ماده سخنی از طلاق به وسیله مرد برده نشده است؛ بلکه صرفاً گفته شده: « سه مرتبه زوجه یک نفر بوده و مطلقه شده » خواه طلاق به وسیله مرد باشد و خواه طلاق به وسیله حاکم. از طرف دیگر حتی اگر قائل به این باشیم که منظور از مطلقه شده در ماده ۱۰۵۷ قانون مدنی این است که طلاق باید از سوی زوج صورت گیرد تا حرمت ایجاد شود، از ظاهر برخی روایات بر می‌آید که طلاق حاکم، در حکم طلاق زوج است همان طور که در روایت برید بن معاویه ذکر شد، در آنجا امام فرمودند: «فیصیر طلاق الولی طلاق الزوج‌»؛ بنابراین در صورتی که طلاق از سوی ولی زوج نیز صورت نگیرد، طلاق حاکم جانشین طلاق زوج غایب می شود. همچنین در روایت برید بن معاویه آمده است « وهی عنده علی تطلیقتین » یعنی؛ در صورت رجوع زوج غایب در مدت عده، زوجیت برقرار گشته و مرد دو طلاق دیگر نیز می تواند بدهد، ( در فرضی که طلاق حاکم، طلاق اول باشد ). از این عبارت این گونه نتیجه گرفته شده که چنانچه طلاق حاکم طلاق سوم باشد، غایب در مدت عده حق رجوع ندارد؛ چرا که روایت فرض کرده طلاق حاکم، طلاق اول است و مرد، دو طلاق دیگر نیز می تواند بدهد و طلاق حاکم، در عداد سه طلاق و نه طلاق به حساب می آید و ماده ۱۰۵۷ و ۱۰۵۸ قانون مدنی تنها شامل موردی که شوهر زن خویش را سه مرتبه یا نه مرتبه که شش مورد آن عدی باشد طلاق بدهد، نمی شود؛ در نتیجه اگر طلاق حاکم، طلاق سوم یا نهم عدی باشد مرد، در مدت عده حق رجوع ندارد.[۷]

مبحث دوم: ماهیت طلاق قضایی موضوع مواد ۱۱۲۹ و ۱۱۳۰ قانون مدنی

در خصوص ماهیت سایر موارد طلاق قضایی، حکم خاصی در قوانین پیش بینی نشده است و به دلیل فقدان نص قانونی، دادگاه های ما به حکم اصل ۱۶۷ قانون اساسی[۸] و ماده ۳ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب مصوب ۱۳۷۹،[۹] باید با استناد به منابع معتبر اسلامی و فتاوی معتبر حکم قضیه را صادر نمایند و در این مورد بین فقها اختلاف نظر وجود دارد.

گفتار اول: دیدگاه فقها

با مراجعه به دیدگاه فقهای عظام و فتاوی معتبر، ملاحظه می شود که در این مسأله پاسخ کلی وجود ندارد. حتی مواردی نیز وجود دارد که یک فقیه در پاسخ به یک استفتاء دو پاسخ متفاوت ارائه نموده است.[۱۰]

در موردی که زوج، غایب مفقود الأثر است، فقها تصریح نموده اند که طلاق حاکم، رجعی است و در زمان عده اگر زوج برگردد حق رجوع دارد؛ اما در سایر موارد، برخی معتقدند که طلاق حاکم از نظر رجعی بودن یا نبودن با طلاق های دیگر فرقی ندارد. همچنین در مواردی که طلاق حاکم به واسطه امتناع زوج از پرداخت نفقه است، برخی از فقها تصریح نموده اند که طلاق، بائن است.به نظر برخی از مراجع تقلید نوع طلاق حاکم، به مصلحت دادگاه بستگی دارد. عده ای نیز طلاق حاکم را طلاق بائن از نوع خلع می دانند.

در بحث رجعی یا بائن بودن طلاق قضایی، برخی فقها بین موردی که طلاق به دلیل عدم پرداخت نفقه است و موردی که به علت عسر و حرج است، قائل به تفکیک شده اند:

آیت الله میرزا جواد تبریزی، طلاق حاکم شرع از باب امتناع شوهر از نفقه را بائن دانسته؛ در حالی که اعتقادی به طلاق به دلیل در عسر و حرج قرار گرفتن زوجه ندارد و معتقد است: « عسر و حرج موجب این نیست که حاکم شرعی بتواند زن را طلاق بدهد و موجب طلاق زن توسط حاکم شرعی، عدم انفاق شوهر و عدم طلاق اوست.[۱۱]

آیت الله خویی نیز طلاق به دلیل عسر و حرج را جایز نمی داند؛ در حالی که طلاق به دلیل امتناع زوجه از پرداخت نفقه را بائن دانسته است.[۱۲]

آیت الله سیستانی پس از تعریف طلاق بائن، آن را شش قسم دانسته است که قسم پنجم آن را خلع و مبارات و قسم ششم آن را طلاق زن شخصی که نه حاضر است مخارج زندگانی او را بدهد و نه حاضر است او را طلاق دهد؛ توسط حاکم شرع دانسته است.[۱۳]

از آیت الله گلپایگانی سؤال شده است که در موردی که طلاق حرجی از سوی زوجه تقاضا شده و زوج هم موافقت ندارد بر فرض جواز اجازه طلاق، نوع طلاق مذکور رجعی می باشد یا بائن؟

ایشان در پاسخ می فرماید: « در موردی که حاکم شرع جامع الشرایط، زوج را مکلف به معاشرت به معروف یا تسریح به احسان نماید و زوج امتناع کند و حاکم زوجه را طلاق دهد، طلاق بائن است و زوج حق رجوع ندارد ».[۱۴]

آیت الله فاضل لنکرانی در پاسخ به این سؤال که در مواردی که حاکم شرع زوج را ملزم به طلاق دادن زوجه اش می کند و در صورت امتناع او از طلاق، خود حاکم شرع زوجه را مطلقه می کند، این طلاق چه نوع طلاقی است، می فرماید: « در این فرض طلاق رجعی است و تمام احکام و آثار آن مترتب است؛ لکن در صورت رجوع زوج، حاکم شرع با تقاضای زن مجدداً او را مطلقه می کند و چنانچه باز رجوع کرد مجدداً او را مطلقه می کند تا سه طلاقه شود و امکان رجوع منتفی گردد ».[۱۵]

بر این فتوا اشکالی وارد شده است و آن اشکال این است که مبنای طلاق دوم و سوم روشن نیست و بدیهی است که مبنای طلاق نمی تواند عسر و حرج باشد چون زن با شوهرش زندگی نکرده تا در عسر و حرج قرار گیرد و اگر گفته شود مرد می تواند رجوع کند و اگر باز موضوع عدم سازش باقی بود، حاکم زن را طلاق می دهد، معنای این نظر خروج از یک حرج و ورود به یک حرج دیگر است.[۱۶]

در جای دیگری این فقیه بزرگوار در پاسخ به سؤال مشابهی که طلاق حاکم آیا رجعی است یا بائن که زوج حق رجوع نداشته باشد، می فرماید: « ظاهر این است که طلاق حاکم و یا طلاقی که به اجبار زوج تحقق پیدا می کند، از نظر رجعی بودن و نبودن با طلاق های دیگر فرقی ندارد ».

مواردی در قانون مدنی پیش بینی شده است که زن می تواند با تحقق شرایطی علی رغم میل شوهر، از دادگاه درخواست طلاق نماید. در ذیل به این موارد با تفصیل بیشتری پرداخته می شود.

گفتار اول: طلاق به درخواست زوجه در صورت مفقود شدن زوج

« غایب مفقود الأثر کسی است که از غیبت او مدت بالنسبه مدیدی گذشته باشد و از او به هیچ وجه خبری نباشد ».[۱]

بالطبع بعد از مجهول المکان شدن زوج، مشکلاتی برای همسر او پیش خواهد آمد‌که عمده ترین آن، نفقه زوجه در مدت غیبت و در نتیجه وضعیت زوجیت می باشد‌که باید برای رفع آن اقدام کرد.

بند اول: وضعیت نکاح زوجه غایب مفقود الأثر

در قانون مدنی به موجب ماده ۱۰۲۹، « هر گاه شخصی چهار سال تمام، غایب مفقود الأثر باشد، زن او می‌تواند تقاضای طلاق کند. در این صورت با رعایت تشریفات ماده ۱۰۲۳ قانون مدنی،[۲] حاکم او را طلاق می دهد » و به موجب ماده ۱۱۵۶ قانون مدنی باید از تاریخ طلاق عده وفات نگه دارد.[۳]

الف- نکاح زوجه مفقود در صورت عدم پرداخت نفقه

همان طور که در روایت صحیحه حلبی و برید بن معاویه که در فصل اول به آنها اشاره شد، آمده است، در مورد زوجه غایب مفقود الأثری که نفقه او داده نمی شود و زن نمی تواند صبر کند و خواستار طلاق است، حاکم به مدت چهار سال به جستجوی غایب می پردازد و چنانچه از حیات و ممات او خبری به دست نیاید، می تواند زن را طلاق دهد.

ب- نکاح زوجه مفقود در صورت پرداخت نفقه

مشهور نزد فقهای امامیه آن است که هر‌گاه غایب مالی داشته باشد که از آن نفقه زوجه اش داده شود و یا ولی شوهر یا شخص دیگری مجاناً نفقه او را بدهد، زن نمی تواند درخواست طلاق کند و طلاق چنین زنی توسط حاکم جایز نیست هر چند این مدت طول بکشد و این زن باید صبر‌کند تا یا مرگ او معلوم شود و یا مدتی از غیبت او بگذرد که عادتاً چنین فردی برای این مدت زنده نمی ماند و یا دیگر اسباب انحلال نکاح معلوم شود.[۴]

شیخ طوسی معتقد است: « اگر نفقه زن داده شود زن، نمی تواند طلاق اختیار کند و باید صبر کند و منتظر بماند؛ ولو این صبر تا آخر عمرش به طول بکشد ».[۵]

اما سید محمد کاظم طباطبایی مخالف نظر مشهور می باشد و عدم جواز طلاق حاکم در صورت پرداخت نفقه را مربوط به زمانی می داند که از سوی حاکم ضرب الأجل تعیین نشده باشد؛ ولی با تعیین مدت چهار ساله از سوی حاکم، زوجه می تواند پس از گذشت مهلت تعیین شده یا در اثنای مدت، تقاضای طلاق کند، هر چند منفقی یافت شود.[۶]

اما ماده ۱۰۲۹ قانون مدنی، بطور مطلق بعد از انقضای مدت مقرر، حق طلاق برای زن قائل شده است و تفصیل بین موردی که نفقه زن داده شود یا داده نشود، نداده است.

بند دوم: مبدأ شروع انتظار چهار ساله

در فقه نظر مشهور این است که مدت چهار سال باید از تاریخ رجوع به حاکم بگذرد. از فقیهان معتقد به این نظر می توان از صاحب جواهر و امام خمینی(ره) نام برد که ابتدای مدت را، از هنگام رفع الأمر به حاکم ذکر کرده اند.[۷]

همچنین علامه حلی در قواعد الأحکام می گوید: « اگر مدت چهار سال گذشته باشد لکن زوجه مفقود به حاکم شکایتی نکرده باشد نمی تواند عده نگه دارد، پس از تعیین مدت توسط حاکم است که می تواند عده نگه دارد و اگر حاکم تعیین مدت نکرده باشد ولو صد سال هم صبر کرده باشد نمی تواند عده نگه دارد و ابتدای این مدت چهار ساله از هنگامی است که شکایت نزد حاکم برده است ».[۸]ولی فیض کاشانی و صاحب حدائق و محدث بحرانی گذشتن مدت پیش از ترافع را بنابر ظاهر پاره ای از اخبار کافی دانسته‌اند.

فیض کاشانی در مفاتیح الشرایع چنین آورده است: « حاکم بعد از شکایت زن یک مدت چهار ساله برای جستجو از غایب تعیین می کند و اگر تفحص پیش از امر حاکم شروع شده باشد آن مدت هم محسوب می شود و این مطلب از ظاهر برخی اخبار بر می آید ».[۹]

صاحب حدائق و محدث کاشانی نیز معتقدند که تفحص لازم نیست که به دستور حاکم باشد بلکه اگر توسط ولی یا غیر او مثل عدول مؤمنین هم صورت گرفته باشد، کفایت می کند.[۱۰]

نویسندگان قانون مدنی، در مورد گذشتن مدت چهار سال، نظر اخیر را پذیرفته اند و گذشتن مدت چهار سال از زمان غیبت شوهر را، برای درخواست طلاق کافی دانسته اند؛ منتها مقرر داشته اند که از تاریخ نخستین اعلان دادگاه نیز یک سال بگذرد تا بدین ترتیب جمع بین عقاید گوناگون شده باشد.[۱۱]

در این مورد نظریه اداره حقوقی قوه قضاییه هم قابل توجه است:

« انقضای چهار سال از تاریخ مفقود الأثر شدن زوج کافی برای درخواست طلاق از ناحیه زوجه است، نیاز به حکم موت فرضی نیست ».[۱۲]

همان طور که ملاحظه می شود اداره حقوقی نیز در این نظریه، انقضای چهار سال را از تاریخ مفقود شدن زوج می داند نه از تاریخ رجوع به حاکم و در ادامه چنین آمده است که زن برای درخواست طلاق نیازی ندارد که منتظر صدور حکم موت فرضی شود. با صدور حکم موت فرضی زوجیت منحل می شود و وضعیت زوجه مانند وضعیت زنی است که شوهر او واقعاً مرده است. طبق ماده ۱۰۱۹ قانون مدنی « حکم موت فرضی غایب در موردی صادر می شود که از تاریخ آخرین خبری که از حیات او رسیده است مدتی گذشته باشد که عادتاً چنین شخصی زنده نمی ماند » و در ماده ۱۰۲۰ قانون مدنی مواردی که شخص عادتاً زنده فرض نمی شود، ذکر شده است.

با دقت در موارد مندرج در ماده ۱۰۲۰ قانون مدنی، متوجه می شویم که اگر زن بخواهد برای درخواست طلاق تا زمان صدور حکم موت فرضی صبر کند، این مدت بیش از چهار سال خواهد بود.

بند سوم: معنای حکم

مطابق نظر فقهای امامیه و ماده ۱۱۵۶ قانون مدنی، زوجه غایب مفقود الأثر، بعد از طلاق باید عده وفات نگه دارد. آیا این عبارت بدین معناست که در ایام عده، نفقه زن بر عهده شوهر نیست؟

صاحب جواهر می فرماید: « هرچند طلاق جاری می شود ولی منافاتی ندارد که ما عده را عده وفات بگیریم؛ به خاطر این احتمال که عده مزبور مخصوص طلاقی است که مدت غیبت تا چهار سال به درازا می کشد و شاید سرّ این مطلب این است که غایب در این مدت، به اقتضای عادت، فوت می کند ».[۱۳]

امام خمینی عده واقع شده را عده طلاق می داند اگرچه به اندازه عده وفات باشد.[۱۴]

دکتر امامی نیز معتقد است: « طلاق مزبور طلاق مخصوصی است در حکم طلاق رجعی ولی از نظر آن که ممکن است شوهر مرده باشد، زن عده وفات نگه می دارد ».[۱۵]

در قانون مدنی بعد از گذشت چهار سال از غیبت شوهر و رعایت تشریفات ماده ۱۰۲۳ قانون مدنی، حاکم، زن را طلاق می دهد و زن باید از تاریخ طلاق عده وفات نگه دارد و این که قانون مدنی به لزوم عده وفات در طلاق زوجه غایب اشاره کرده است؛ از جهت مدت است نه از حیث ماهیت؛ یعنی عده مزبور، همان‌گونه که امام خمینی(ره) فرمودند، عده طلاق است و چون طلاق رجعی است، زن در مدت عده حق نفقه دارد و سایر آثار عده طلاق رجعی بر آن مترتب است.[۱۶]

بند چهارم: غیبت شوهر و ایجاد عسر و حرج

آن چه گفته شد ناظر به مواردی است که پیش از مدت چهار سال عسر و حرجی زندگی و شرافت زن را تهدید نکند؛ وگرنه‌ عنوان عام عسر و حرج می تواند مورد استناد قرار‌گیرد و زن به منظور نجات از زندگی‌ای که برای او دشوار و تحمل ناپذیر است، طلاق داده شود.[۱۷]

در قانون مدنی این حکم نتیجه جمع ماده ۱۰۲۹ با ماده ۱۱۳۰ اصلاح شده است. مطابق ماده اخیر زن می‌تواند در مواردی که دوام زوجیت موجب عسر و حرج اوست، از حاکم درخواست طلاق نماید.

« این حکم نسبت به مفاد ماده ۱۰۲۹ عام است و هیچ مانعی ندارد که پیش از تحقق شرایط طلاق در صورت غیبت بی خبر، به دلیل احراز وضع ناگوار و بار تحمل ناپذیری که ادامه زناشویی بر دوش زن نهاده است، حکم به طلاق داده شود ».[۱۸]

مستند اصلی ما در طلاق زوجه غایب مفقود الأثر، به وسیله حاکم، سه روایت بود. موثقه سماعه نسبت به تأمین نفقه، مطلق می باشد و طلاق زوجه غایب مفقود الأثری که چهار سال از غیبت او گذشته و مورد جستجو قرار گرفته؛ توسط حاکم جایز دانسته و فرق نگذاشته که نفقه او داده شود یا نشود و ماده ۱۰۲۹ قانون مدنی، همانطور که قبلاً گفته شد، موافق با این نظر است.

در این فصل جهت درک بهتر مفهوم طلاق قضایی و تفاوت آن با سایر انواع طلاق، شیوه های طلاق در دادگاه بررسی می شود و سپس مواردی را که در قانون مدنی ما، طلاق قضایی به شمار می آید، ذکر می‌‌کنیم.

مبحث اول: شیوه های طلاق در دادگاه

« طلاق، ایقاعی است تشریفاتی‌که به موجب آن، مرد به اذن یا حکم دادگاه، زن را که بطور دائم در قید زوجیت اوست رها می سازد ».[۱]

در موردی که زن خواستار جدایی است، بی گمان مطابق قانون بایستی با احراز سختی و مشقت شدید در ادامه زندگی زناشویی، از دادگاه حکم بگیرد و شوهر را بر مبنای آن اجبار به طلاق کند؛ ولی در فرضی که شوهر مایل به جدایی باشد؛ باید با تشریفات خاص و پس از رجوع به داوری از دادگاه اذن طلاق بگیرد. این اذن در اصطلاح «گواهی عدم امکان سازش » نامیده می شود.

با توجه به تعریفی که از طلاق ارائه شد، شیوه های طلاق در دادگاه  به دو صورت است:

گفتار اول: طلاق به اذن حاکم

در طلاق به اذن حاکم، نخست مرد باید گواهی عدم امکان سازش را از دادگاه تحصیل نماید و آنگاه صیغه طلاق را اجرا کند و طلاقی که بدین صورت انجام می گیرد می تواند رجعی یا بائن باشد.

ماده ۱۱۴۳ قانون مدنی طلاق را به دو نوع تقسیم و مقرر می دارد:

«طلاق بر دو قسم است: بائن و رجعی».

اگرچه مفاهیم طلاق بائن و رجعی برای افراد آشنا به فقه و حقوق دانان، روشن و آشکار است؛ با این وجود، اشاره به تعریف آنها در این جا خالی از فایده نیست.

بند اول: طلاق رجعی

در طلاق رجعی زن بعد از طلاق باید عده نگه دارد و نمی تواند بلافاصله شوهر کند و در مدت عده فقط برای شوهر حق رجوع وجود دارد؛ یعنی شوهر می تواند در ایام عده به طلاق رجوع کند و زندگی زناشویی را بدون نکاح مجدد از سر گیرد.[۲]

در طلاق رجعی تا زمانی که عده زن منقضی نشده، رابطه نکاح کاملاً قطع نگردیده و در حکم زوجه است. بنابراین نفقه زن بر عهده شوهر است و اگر یکی از زوجین فوت کند دیگری از او ارث می برد.[۳]

بند دوم: طلاق بائن

طلاق بائن، طلاقی است که بوسیله آن، رابطه زوجیت قطع می شود و بین زن و شوهر جدایی می افتد و برای شوهر حق رجوع نیست[۴]و اقسامی دارد که عبارتند از:

۱- طلاقی که قبل از نزدیکی واقع شود.

۲- طلاق زن یائسه.

۳- طلاق خلع: در این نوع طلاق، زن بواسطه کراهتی که از شوهر خود دارد در مقابل مالی که به شوهر می‌دهد، اعم از این‌که مال مزبور عین مهر یا معادل آن و یا کمتر یا بیشتر باشد، طلاق می گیرد و تا مادامی که زن به عوض رجوع نکرده، طلاق بائن است و با تصمیم مرد قابل اعاده به عقد قبلی نمی باشد.[۵]

در این نوع طلاق، زن برای رهایی خود از قید زوجیت با پرداخت مالی به شوهر موافقت او را برای طلاق جلب می کند.

۴- طلاق مبارات: در این نوع طلاق، برخلاف طلاق خلع، کراهت و نارضایتی از زندگی زناشویی دو جانبه است و از این رو قانون گذار، مالی را که زن در ازای طلاق به شوهر می دهد، محدود کرده و مازاد بر میزان مهر را مجاز نشمرده است.[۶] شرایط طلاق مبارات همان شرایطی است که در طلاق خلع آمده و تا زمانی که زن به عوض رجوع ننموده، این طلاق، بائن محسوب می شود.

۵- سومین طلاق که پس از سه نکاح متوالی انجام شود و فرقی نمی‌کند‌که این وصلت به واسطه رجوع باشد یا نکاح جدید.

۶- طلاق صغیره: در این نوع طلاق، عقد با دختری انجام گرفته که هنوز به سن بلوغ نرسیده است.[۷]

بند سوم: ضمانت اجرای عدم اخذ گواهی عدم امکان سازش

سؤالی که در این جا مطرح می شود این است که؛ آیا برای اخذ گواهی عدم امکان سازش‌که از پیش‌ شرط‌های ثبت طلاق است، ضمانت اجرایی در قانون پیش بینی شده است؟

در قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳ ضمانت اجرای کیفری برای طلاق بدون تحصیل گواهی عدم امکان سازش، مقرر شده بود. بر اساس ماده ۱۰ قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳« هر یک از طرفین عقد که بدون تحصیل گواهی عدم امکان سازش مبادرت به طلاق نماید، به حبس جنحه ای (تعزیری) از شش ماه تا یک سال محکوم خواهد شد. همین مجازات مقرر است برای سر دفتری که طلاق را ثبت نماید ».

در لایحه قانونی دادگاه مدنی خاص، ضمانت اجرای کیفری، برای طلاق بدون گواهی عدم امکان سازش پیش بینی نشده بود؛ اما با توجه به این که قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳ در این خصوص نسخ نشده، پس مجازات مقرر در این قانون، همچنان لازم الاجرا بود.[۸]

به موجب ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق، از سر دفتری که طلاق بدون تحصیل گواهی عدم امکان سازش را ثبت نماید، سلب صلاحیت به عمل خواهد آمد. قانون حمایت خانواده ۱۳۹۱ نیز در مورد مجازات طرفین عقد، ساکت است؛ اما به موجب ماده ۵۶ این قانون، هر سر دفتر رسمی که بدون حکم دادگاه یا گواهی عدم امکان سازش به ثبت طلاق مبادرت کند، به محرومیت درجه چهار موضوع قانون مجازات اسلامی، از اشتغال به سردفتری محکوم می شود. نکته قابل توجه این است که قانون حمایت خانواده ۱۳۵۳ از زمره قوانین منسوخ شده در ماده ۵۸ قانون حمایت خانواده ۱۳۹۱ خارج شده است؛ لذا عقیده بر این است که قانون مصوب سال ۱۳۵۳ در مواردی که مغایر با قانون جدید نباشد، قابل اجراست در حالی که در قانون ۱۳۵۳ صراحتاً قانون مصوب ۱۳۴۶ نسخ گردیده بود.[۹]

در تأیید این نظر، می توان به نظریه مشورتی اداره حقوقی قوه قضاییه در پاسخ به این سؤال که؛ آیا قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳ در مواردی همچون صدور اذن ازدواج مجدد ( مندرج در ماده ۱۶ قانون ) کماکان به قوت خود باقی است یا با اجرایی شدن قانون جدید حمایت خانواده، قانون سال ۱۳۵۳ نسخ شده است، اشاره کرد‌که چنین اعلام می دارد: « موادی از قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳ که به موجب قوانین بعدی نسخ نشده و شورای نگهبان هم خلاف شرع اعلام ننموده و با قانون حمایت خانواده مصوب ۱/۱۲/۹۱ مغایرتی ندارد از جمله أخذ اجازه ازدواج مجدد از دادگاه مندرج در ماده ۱۶ قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳ به قوت خود باقی است ».[۱۰]

باید توجه داشت که طلاق با ملاحظه شروط ماهوی صحت طلاق، طبق قانون مدنی و بدون تحصیل گواهی عدم امکان سازش و بدون ثبت در دفتر طلاق، صحیح و معتبر است و طلاقی که به ثبت نرسیده است، در صورتی که وقوع آن مسلم باشد، نمی توان باطل دانست؛ اما عدم ثبت طلاق به موجب ماده ۴۹ قانون جدید حمایت خانواده جرم شناخته شده است. در ماده ۴۹ چنین آمده است: « چنانچه مردی بدون ثبت در دفاتر رسمی، به ازدواج دائم، طلاق یا فسخ نکاح، اقدام یا پس از رجوع تا یک ماه از ثبت آن خودداری یا در مواردی که ثبت نکاح موقت الزامی است از ثبت آن امتناع کند، ضمن الزام به ثبت واقعه به پرداخت جزای نقدی درجه پنج و یا حبس تعزیری درجه هفت محکوم می شود… ».[۱۱]

دکتر صفایی در پاسخ به این سؤال که؛ آیا طلاق بدون صدور گواهی عدم امکان سازش یا صدور حکم الزام شوهر به طلاق، بدون ثبت در دفتر طلاق، معتبر است یا چنین طلاقی باطل است، چنین آورده است: «از ماده ۴۹ قانون جدید حمایت خانواده چنین بر می آید‌که چنین طلاقی باطل نیست؛ ولی مطلقه حق دارد در صورت امتناع شوهر از ثبت طلاق، الزام وی را از دادگاه بخواهد و دادگاه نیز ضمن الزام وی به ثبت واقعه طلاق، او را به پرداخت جریمه یا تحمل مجازات به شرح فوق، محکوم خواهد‌کرد. از طرف دیگر، ثبت طلاق بدون حکم نهایی یا گواهی عدم امکان سازش، طبق ماده ۵۶ قانون جدید حمایت خانواده، ممنوع و سردفتر به محرومیت از اشتغال به سردفتری، محکوم خواهد شد و ایشان معتقد است که بین ماده ۴۹ و ۵۶ هماهنگی لازم در زمینه ثبت طلاق شرعی وجود ندارد و عملاً ثبت طلاق شرعی بدون گواهی عدم امکان سازش یا صدور حکم طلاق، ممکن نیست و عملی که انجام آن قانوناً مقدور نیست؛ چگونه امتناع از آن می تواند جرم و عامل مجازات گردد. دکتر صفایی در ادامه می گوید: « برای حفظ نظم جامعه و در راه مصلحت خانواده، قانون گذار می تواند طلاق بدون صدور گواهی عدم امکان سازش یا حکم الزام به طلاق را، باطل و فاقد اعتبار قانونی بداند و اقدام مزبور را جرم و برای عامل آن، مجازات معین کند ». ایشان ضمن بیان این مطلب، از طرفی نیز پذیرش این نظر را از سوی شورای نگهبان، بعید می داند و معتقد است که در صورت بروز اختلاف بین مجلس شورای اسلامی و شورای نگهبان، مجمع تشخیص مصلحت نظام می تواند با پذیرش نظر فوق، مشکل را حل نماید.

بنابراین با توجه به قوانین فعلی، به دشواری می توان طلاقی را که از طرف شوهر، بدون اذن دادگاه واقع شده است، بی اثر دانست؛ زیرا اگر مقصود قانون گذار، بطلان طلاقی بود‌که پیش از صدور اجازه دادگاه ( گواهی عدم امکان سازش ) واقع می شود، چرا نکته به این مهمی به صراحت در قانون مورد تأکید قرار نگرفته است؟ همچنین با بررسی آرای صاحب نظران حقوق، متوجه می شویم که عدم أخذ گواهی عدم امکان سازش را باعث بطلان طلاق ندانسته اند و عدم رعایت این الزام را، صرفاً باعث ضمانت اجرای کیفری دانسته اند.

گفتار دوم: طلاق به حکم حاکم

در طلاق به حکم حاکم، اراده مرد، مدخلیتی ندارد. بدین صورت که زن، نخست از دادگاه تقاضای طلاق می نماید و دادگاه با رعایت شرایطی حکم به طلاق می دهد.

اصطلاح طلاق حاکم، اصطلاحی ناشناخته و مورد اختلاف است. اصطلاح طلاق حاکم با تصویب قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۴۶ موضوعیت یافت و قانون حمایت خانواده ۱۳۵۳ نیز آن را تأیید کرد.[۱۲]

تصویب قانون حمایت خانواده و همچنین تصویب ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق، در سال ۱۳۷۱ که صدور گواهی عدم امکان سازش را در هر مورد حتی در صورت توافق طرفین برای طلاق لازم دانسته بود، این شبهه را ایجاد‌کرد‌که امروزه تمامی طلاق ها، طلاق حاکم است.

امروزه بی هیچ تردیدی دادگاه در تمامی طلاق ها نقش دارد؛ اما چگونگی این نقش، وجه تفکیکی برای طلاق حاکم(قضایی) و غیر قضایی است. در تشخیص طلاق حاکم باید به چگونگی دخالت دادگاه در صدور گواهی عدم امکان سازش و حکم پرداخت.

بند اول: مقایسه طلاق به درخواست زوج و طلاق توافقی با طلاق به حکم حاکم

طلاق به درخواست زوج و طلاق توافقی، طلاق قضایی محسوب نمی شوند؛‌ زیرا در طلاق به درخواست زوج و طلاق توافقی، مخالفت دادگاه با امر طلاق ممکن نیست و ارجاع به داوری در طلاق به درخواست مرد صرفاً در حد یک مداخله صوری تلقی گردیده و در صورتی که زوج مصر به طلاق باشد نظر داوران مورد توجه قرار نگرفته و الزامی برای قاضی به وجود نمی آورد[۱۳] و همچنین گواهی عدم امکان سازشی که توسط دادگاه صادر می شود، یک تصمیم اعلامی و‌حاکی از احراز عدم سازش است که به زوجین حق می دهد به دفتر طلاق مراجعه کنند و حکم محسوب نمی شود، در حالی که حکم دادگاه وضعیت حقوقی جدیدی برای زن ایجاد می کند و یک حکم تأسیسی است.[۱۴]

هرچند به موجب ماده ۱۱۳۳ قانون مدنی و آیات متعدد قرآن کریم و حدیث نبوی« الطلاقُ بِیَدِ مَن أخَذَ بِالسّاق »، اختیار طلاق اصولاً به دست مرد است؛ اما اعطای این حق به مردان به این معنا نیست‌که زن نمی‌تواند خود را از قید زندگی با زوج رها سازد و به موجب تبصره ماده ۱۱۳۳ قانون مدنی، زن نیز می‌تواند در مواردی از دادگاه تقاضای طلاق نماید؛ اما تمامی آراء طلاقی‌که به درخواست زوجه صادر می شود طلاق حاکم (قضایی) محسوب نمی شود.

بنابراین طلاق قضایی که امروزه به عنوان یکی از اقسام طلاق مطرح است عبارت است از: « طلاقی‌که زن در موارد مصرحه قانونی و با حصول شرایطی از دادگاه درخواست نموده و دادگاه در صورت احراز شرایط، مرد را ملزم به طلاق نموده و در صورت عدم اجرای آن توسط مرد، دادگاه با توجه به قاعده «الحاکم ولی الممتنع » زن را مطلقه می نماید ».[۱۵]

بند دوم: طلاق به واسطه شرط وکالت در ضمن عقد نکاح

بر اساس ماده ۱۱۱۹ قانون مدنی « طرفین عقد ازدواج می توانند هر شرطی که مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر بنمایند مثل این که شرط شود هرگاه شوهر، زن دیگری بگیرد یا در‌مدت معینی غایب شود یا ترک انفاق نماید یا علیه حیات زن سوء قصد‌کند یا سوء رفتاری نماید‌که زندگانی آنها با یکدیگر غیر قابل تحمل شود، زن وکیل و وکیل در توکیل باشد‌که پس از اثبات تحقق شرط در محکمه و صدور حکم نهائی خود را مطلقه سازد ».

قانون مدنی ایران در مورد وکالت زن در طلاق، از قول مشهور فقهای امامیه پیروی کرده است. در موردی هم که طبق ماده ۱۱۱۹ قانون مدنی، در ضمن عقد، شروطی بر شوهر شود و مقرر گردد‌که در صورت تخلف از شرط، زن وکیل و وکیل در توکیل باشد‌که خود را مطلقه نماید باید موضوع در دادگاه مطرح‌گردد و پس از اثبات تحقق شرط در محکمه، زن می تواند خود را مطلقه سازد؛ اما با توجه به تعریف ارائه شده از طلاق قضایی، این نوع طلاق از مصادیق طلاق قضایی خارج است، زیرا در طلاقی که زوجه با اختیار حاصل از شروط ضمن عقد نکاح، درخواست می نماید، حاکم به ولایت از زوج ممتنع عمل نمی‌کند؛ بلکه زوجه تحقق یک یا چند شرط ضمن عقد نکاح را در محضر حاکم اثبات نموده و از قاضی می خواهد با توجه به تخلف زوج از شروط ضمن عقد به وی اذن دهد تا از وکالت اعطایی از ناحیه زوج، برای طلاق استفاده کرده و خود را مطلقه کند و مداخله و رسیدگی

در فقه، ادله عقلی و نقلی وجود دارد‌که می توان از ‌‌آنها برای اثبات جواز طلاق حاکم ( قضایی ) کمک گرفت. همچنین قوانینی قبل و بعد از انقلاب در ارتباط با مراجعه زن یا شوهر به دادگاه جهت تقاضای طلاق وجود دارد ‌که به بررسی ‌آنها می پردازیم.

مبحث اول: سابقه فقهی

برداشت فقها و مفسرین این است که از دیدگاه اسلامی، اختیار طلاق در دست مرد است و علی الاصول مرد هر وقت که بخواهد، اعم از این که جهت موجهی داشته باشد یا نه، می تواند زن را طلاق دهد. صریح‌ترین و جامع ترین بیان در این خصوص از قاضی ابن البراج فقیه و قاضی شیعی قرن پنجم هجری است که در‌کتاب « المهذب » در ابتدای بحث طلاق با نقل آیه شریفه « یا أَیُّهَا النَّبِیُّ إِذا طَلَّقْتُمُ النِّساءَ فَطَلِّقُوهُنَّ لِعِدَّتِهِنَّ… »[۱] می گوید: خداوند طلاق را در اختیار مردان قرار داده است نه زنان و آن را برای مردان مباح کرده است. همچنین قاضی ابو حنیفه نعمان، صاحب کتاب « دعائم الاسلام » در آغاز مبحث طلاق با نقل آیه شریفه ای که در بالا ذکر شد، می گوید: طلاق طبق کتاب خدا و سنت پیامبر مباح است، پس طلاق در دست مرد است و هر مردی که از زنش خوشش نیاید و طالب جدایی از او باشد، می تواند طلاق دهد خواه برای این کار علتی داشته باشد یا بدون علت اقدام کند، ولی در صورت نبودن اختلاف و همزیستی و بدون علت و جهت، طلاق مکروه است لکن حرام نیست.

آیا این امر، دلیل بر این است که تحت هیچ شرایط زمانی و مکانی نمی توان اختیار مطلق مرد را در تصمیم‌گیری برای طلاق از او گرفت و در مقابل برای زن نیز در واقع ساختن طلاق، نقش قائل شد؟ آیا نظر قرآن این بوده که راه حلی که در مورد معین و برای رفع مشکل خاص پیش آمده ای ارائه داده است، برای همیشه با همه تغییرات و تحولاتی که ایجاد شده الزاماً  باید پیاده شود؛ چون موجب انحراف از فرمان الهی و حکم به غیر ما أنزل الله می شود؟

قرآن مجید در سرزمین حجاز بر پیامبر اسلام نازل شد. محیط نزول قرآن شبه جزیره عربستان بود که مردمی عرب زبان و عمدتاً مرکب از قبایل بدوی دور از تمدن و شهر نشینی در آن زندگی می کردند. مفاد برخی از آیات قرآن ناظر به موارد خاص وقضایای ویژه ای است که در آن زمان و آن محیط اتفاق افتاده است. در آن زمان، مرد، هر وقت می خواست، زن را طلاق می داد و اگر مایل بود، در ایام عده رجوع می‌کرد و گاه بارها این عمل طلاق و رجوع را تکرار می کرد و مردان برای زنان حرمت و استقلال در زندگی قائل نبودند.[۴] از نحوه بیان آیات قرآن  مستفاد می شود که در زمان نزول قرآن و محیطی که قرآن نازل شده یک  سلسله مقررات و ضوابطی بر روابط نکاح و چگونگی گسستن آن حاکم بوده است که به حکم قرآن همان ضوابط و مقررات، با اصلاحاتی که در آن به عمل آمده و عمدتاً در جهت محافظت از حقوق زن که کمتر مورد توجه بوده و به هر حال در راستای اجرای عدالت، تثبیت گردیده و کمتر حکم مستقل ابتدایی در این زمینه در قرآن اعلام شده است. با تتبع در آیات قرآن در‌می یابیم‌که تمام آیات قرآن مربوط به احکام طلاق است و جایی تصریح ننموده که اختیار طلاق در دست مرد است؛ بلکه تنها در جهت امضای رویه موجود و جاری در زمان خود سخن گفته است و هدف اصلی، تعدیل رویه غیر عادلانه موجود در جهت رعایت حقوق زن بوده است؛ به‌گونه ای که از سوء استفاده مرد در امر طلاق‌ و‌ ‌‌‌‌‌‌‌اجحاف نسبت به زن جلوگیری شود.

رویه جاری این بود‌که مرد هر وقت می خواست، می توانست زن را طلاق دهد و در عده رجوع کند و این طلاق و رجوع حد و حصری نداشت. قرآن بدون این که اصل اختیار را برای مرد رد کند یا مشخصاً روی آن صحه بگذارد، ترتیب اصلاحی خود را بیان کرده و دامنه اجرای آن را به دو بار محدود کرده است.[۵]

با سیر در آیات مربوط به طلاق و جدایی ملاحظه می کنیم که همه جا صحبت از طلاق دادن مرد است؛ اما قرآن به عنوان یک حکم تأسیسی اختیار مطلق مرد برای طلاق را بیان نکرده است .

اگر این نوع تلقی از بیان مطلب، به وسیله قرآن درست باشد و تفسیر به رأی ناصواب به حساب نیاید، راه برای قرار دادن ترتیبات اصلاحی باز خواهد بود و می شود با وضع قوانین جدید، برای زن هم در طلاق، حقی قائل شد که بتواند در شرایطی علی رغم میل شوهر، درخواست طلاق نماید.

گفتار اول: وظیفه مرد نسبت به زن در طلاق

مرد طبق آیات و روایات و حکم عقل، موظف به حسن معاشرت با همسر خویش می باشد و در صورت ناسازگاری با زن، جهت جلوگیری از ستم به وی، بایستی او را به نیکی و خوبی طلاق دهد.‌ در‌ذیل به بیان آیات و روایاتی‌که در‌آنها از این وظیفه مرد نسبت به زن سخن گفته شده است، می پردازیم.

بند اول: آیات

الف- « الطَّلاقُ مَرَّتانِ فَإِمْساکٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْریحٌ بِإِحْسانٍ …».[۶] « فَإِنْ طَلَّقَها فَلا تَحِلُّ لَهُ مِنْ بَعْدُ حَتَّى تَنْکِحَ زَوْجاً غَیْرَهُ ».[۷]

این آیه عدد طلاق را مشخص می کند و « مرتان » در آیه شریفه، اخباری است که به معنای امر است و اگر چنانچه خبر محض بود، لازم می آمد که کذب باشد؛ زیرا گاهی طلاق به کمتر از دو مرتبه انجام می‌گرفت.[۸] در این آیه، میان فقها اختلاف نظر وجود دارد. با توجه به این که جمله « فإمساک بمعروف أو تسریح بإحسان » بعد از الطَّلاقُ مَرَّتان آمده است، ممکن است چنین ادعا شود که منظور از « إمساک بمعروف » در این آیه، رجوع مرد در عده طلاق دوم است و منظور از « تسریح بإحسان »، طلاق سوم می‌باشد،[۹] پس آیه شریفه در مقام تقنین و جعل یک قاعده کلی در روابط زوجین نیست. در پاسخ برخی فرموده اند: قول خداوند متعال که می فرماید: « تسریح بإحسان » صراحت در طلاق نداشته و حتی کنایه از آن هم نمی باشد؛ بلکه عبارت بعد از آن،‌که می فرماید: « فَإِنْ طَلَّقَها فَلا تَحِلُّ لَهُ مِنْ بَعْدُ حَتَّى تَنْکِحَ زَوْجاً غَیْرَهُ ».[۱۰]صریحاً در مورد طلاق می باشد و باید حمل بر طلاق سوم شود[۱۱] و اگر عبارت « تسریح بإحسان » را بر طلاق سوم حمل کنیم، بقیه آیه شریفه تکرار همان حکم سابق و در نتیجه بی فایده خواهد بود.[۱۲] در برخی از تفاسیر آمده است که اگر منظور از « تسریح بإحسان »، طلاق سوم باشد، ناچار مراد از آیه « فَإن طَلَّقَها ….» که با فاء تعقیب به آیه قبل عطف شده است، طلاق چهارم خواهد بود.[۱۳]

بنابراین آیه « فإمساک بمعروف او تسریح بإحسان » عبارتی مستقل و به منزله اصلی محکم برای رفتار مرد نسبت به زن تلقی می شود.

ب- « وَ إِذا طَلَّقْتُمُ النِّساءَ فَبَلَغْنَ أَجَلَهُنَّ فَأَمْسِکُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ أَوْ سَرِّحُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ وَ لا تُمْسِکُوهُنَّ ضِراراً لِتَعْتَدُوا وَ مَنْ یَفْعَلْ ذلِکَ فَقَدْ ظَلَمَ نَفْسَهُ ».[۱۴]

در این آیه، خطاب به مردان آمده است: « هر گاه زنان را طلاق دادید و موقع عده آنها رسید، یا آنها را به نیکی نگهداری کنید یا با نیکی آنان را رها نمایید. معروفی که در این آیه مد نظر می باشد نگه داشتن زن بر وجهی است که خداوند متعال آن را مباح می داند، یعنی قیام به نفقه و حسن معاشرت ».

عبارت « لا تُمْسِکُوهُنَّ ضِراراً لِتَعْتَدُوا » گویای این مطلب است که نگهداری همسر به گونه ای که باعث ضرر و زیان زوجه شود، مشروع نیست.

« از این آیات یک اصل کلی مستفاد می شود و آن این که، هر مردی در زندگی زناشویی باید تمام حقوق و وظایف خود را نسبت به زن، به شایستگی انجام دهد و یا علقه زوجیت را قطع و زن را رها نماید و شق سوم؛ یعنی این که زن را طلاق ندهد و به خوبی و شایستگی هم از او نگهداری نکند از نظر اسلام وجود ندارد و بعید نیست که جمله « لا تُمْسِکُوهُنَّ ضِراراً لِتَعْتَدُوا » مفهوم اعمی داشته باشد، هم شامل مواردی شود که زوج عمداً زندگی را بر زن سخت و زیان آور می کند و هم شامل مواردی گردد که زوج عمدی ندارد. این آیات هر چند در مورد عده و رجوع و عدم رجوع مرد وارد شده است اما اختصاص به این مورد ندارد و یک اصل کلی است و حقوق زوجیت را در همه وقت و همه حال بیان می کند؛یعنی زوج به طور کلی در زندگی باید یکی از دو راه گذشته را انتخاب کند و راه سومی برایش وجود ندارد ».[۱۵]

« دلیل ما بر این مطلب، گذشته از سیاق آیات، این است که ائمه اطهار به این آیات در غیر مورد عده نیز استدلال کرده اند، مثل این که امام باقر (ع) فرمود: ایلاء کننده ( کسی که قسم می خورد با زن خود نزدیکی نکند ) پس از چهار ماه اجباراً باید قسم خود را بشکند و کفاره بدهد و یا زن خود را طلاق دهد؛ زیرا خداوند می فرماید: إمساک بمعروف أو تسریح بإحسان ».[۱۶]

بند دوم: روایات

روایاتی هم در کتب فقهی در ارتباط با وظیفه مرد نسبت به زن، در طلاق دیده می شود که می توان از آنها کمک گرفت. در این جا به ذکر برخی از آنها اکتفا می شود.

الف- صحیحه بزنطی عَن أبِی عَبدِالله (ع) قالَ: « لا یَنبَغِی لِلرَّجُلِ أَن یُطَلِّقَ إمرَأَتَهُ ثُمَّ یُرجِعَها وَ لَیسَ لَهُ فیها حاجَهٌ ثُمَّ یُطَلِّقَها فَهَذا الضُّرارُ الَّذِی نَهَی اللهُ عَزَّ وَ جَلَّ عَنهُ إِلّا أَن یُطَلِّقَ ثُمَّ یُراجِعَ وَ هُوَ یَنوِی الإِمساکَ ».[۱۷]

« برای مردی که زن خود را طلاق داده سزاوار نیست که بدون هیچ نیاز و حاجتی به وی رجوع نموده و سپس او را طلاق دهد؛ زیرا این ضرری است که خداوند متعال آن را نهی فرموده است، مگر این که بعد از طلاق دادن زن و رجوع به او، نیت نگاهداری او را بنماید ».

در این حدیث یک اصل مهم با عنوان « لا ضرر و لا ضرار فی الاسلام » تبیین می شود که رعایت آن در حفظ حقوق متقابل زوجین ضروری است.

ب- صحیحه حلبی عن ابی عبدالله (ع) قال: « سَألتُهُ، عَن قَولِ الله عَزَّ وَ جَلَّ: « و لا تُمْسِکُوهُنَّ ضِراراً لِتَعْتَدُوا » قالَ: الرَّجُلُ یُطَلِّقُ حَتی إِذَا کَادَت اَن یَخلُوَا اَجَلُهَا راجَعَهَا ثُمَّ طَلَّقَهَا یَفعَلُ ذَلِکَ ثَلاثَ مَرّاتٍ فَنَهَی اللهُ عَزَّ وَ جَلَّ ذَلِکَ ».[۱۸]

امام صادق(ع) در معنای جمله « لا تمسکوهن ضراراً لتعتدوا » می فرمایند: « مردی که زنش را طلاق بدهد و نزدیک زمان اتمام مدت عده دوباره رجوع کند و سپس تا سه مرتبه این کار را انجام دهد و زن را طلاق دهد، این گونه عمل را خداوند نهی کرده است ».

این روایت نیز رفتار و اعمال ناشایست مرد، که بخواهد زن را مورد آزار و اذیت قرار دهد، مورد نکوهش قرار داده است؛ بنابراین مردانی که با مراجعات مکرر خود قصد ضرر رساندن به زن را داشته باشند، نمی‌توانند به آنان رجوع کنند.[۱۹]

ج- مُحَمَّدِ بنِ مُسلِمٍ عَن اَبی جَعفَرٍ وَ اَبی عَبدِالله (ع) قَالوا: « وَ لا تُمْسِکُوهُنَّ ضِراراً لِتَعْتَدُوا » قَالا: « هُوَ الرَّجُلُ یُطَلُّقُ المَرأهَ تَطلیقَهً وَاحِدَهً ثُمَّ یَدَعُهَا حَتَّی إِذَا کانَ آخِرُ عِدَّتِهَا راجَعَهَا ثُمَّ یُطَلِّقُهَا اُخرَی فَیَترُکُهَا مِثلَ ذَلِکَ فَنَهَی اللهُ عَن ذَلِکَ ».[۲۰]

در این حدیث نیز، مانند حدیث پیشین، عملی که اذیت و آزار زن را در پی داشته باشد، نهی شده است.

د- فی خَبَر العَیَّاشیُّ فی تَفسیرِهِ، عَن اَبِی القاسِم الفَارسیِّ قَالَ: « قُلتُ لِلرِّضَا (ع) جُعِلتُ فِدَاکَ اِنَّ اللهَ یَقُولُ فی کِتابِهِ: « فَإِمْساکٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْریحٌ بِإِحْسانٍ » وَ مَا یَعنِی بِذَلِکَ؟ فَقَالَ: اَمَّا الإِمساکُ بِالمَعروفِ فَکَفُّ الاَذَیَ وَ إِحبَاءُ النَّفَقَهِ، وَ اَمَّا التَسریِحُ فَالطَّلاقُ عَلی مَا نَزَلَ بِه الکِتابُ ».[۲۱]

ابوالقاسم فارسی می گوید: « به حضرت رضا (ع) عرض کردم: خداوند در کتابش می فرماید: « فإمساک بمعروف أو تسریح بإحسان » مقصود از آن چیست »؟ امام (ع) فرمود: « امساک به معروف؛ یعنی آزار ندادن همسر و پرداخت نفقه او و اما « تسریح به احسان »؛ یعنی طلاق دادن طبق آن چه خدا مقرر فرموده است ».

در این حدیث نیز به طور مشخص « امساک به معروف» را پرهیز از اذیت و آزار زن و پرداخت نفقه به او دانسته و « تسریح به احسان » را هم همان طلاقی دانسته که بر طبق موازین شرعی انجام شود و ضرر و زیانی هم برای زن نداشته باشد.

بنابراین با روشن شدن تکلیف مردان در برابر همسرانشان؛ یعنی « إمساک بمعروف أو تسریح بإحسان » طبق آیات و روایات، راه سومی وجود ندارد و اگر مرد به تعهدات زوجیت خود درست عمل ننماید، نمی‌تواند به اختیار خویش در طلاق دادن یا ندادن استناد کند و از فقدان اختیار زن برای توسل به طلاق سوء استفاده نماید؛ بلکه زن می تواند الزام شوهر متمرّد را به طلاق بخواهد و خود را از دست او رها سازد.

بند سوم: عقل

عقلاء هر امتی بر قبح ظلم اعتراف دارند؛ لذا پیشگیری از ظلم از مواردی است که با آراء عقلاء مطابقت دارد. بنابراین آن چه ملاک برای پذیرش طلاق حاکم می باشد، رفع ظلمی است که جهت احقاق حقوق زوجه به این واسطه انجام می شود.

گفتار دوم: ادله مربوط به شرایط تحقق طلاق قضایی

حرمت نگاه کردن به نامحرم بر هیچ کس پوشیده نیست به خصوص اگر این نگاه کردن از روی شهوت باشد، هرزه بینی که به معنای دیدن افراد ، تصاویر ، فیلم ها ، وسایر چیزهایی است که باعث تحریک شهوت انسان میشوند(به جزء همسر خود) در اسلام به شدت نهی شده است در اسلام برای جلوگیر ی از فساد ناشی از  ارضای شهوت خارج از چارچوب ازدواج ، مسلمانان را از نگاه کردن به نا محرمان منع کرده و مومنان را امر به چشم پوشی نموده است  احادیث و روایات زیادی در منع نگاه کردن به نامحرمان از پیامبران و امامان نقل شده که نشان دهنده شدت حرمت این عمل  از دیدگاه ادیان الهی و اسلام است.

۳-۱-۵ دلایل جلوگیری از نشر هرزه نگاری (آیات  و روایات)

گاهی نشر برخی اطلاعات بد است به دلیل نتایج و آثار بدی که در پی دارند. در این حال بحث اخلاقی از نشر این نوع اطلاعات بستگی به نتایج و آثار نشر آنها دارد. گاهی نشر برخی اطلاعات نه فقط به خاطر نتایج و آثار بدی که در پی دارد بلکه علاوه بر آن خود آنها نیز ذاتاً بد هستند. مثالهایی چون هرزه‌نگاری، سخنان ن‍ژادپرستانه، ترویج خشونت، کفرگویی، خیانت، و اخلال از این نوع امور هستند. نشر این امور ذاتاً بد است چون نوعاً شنیدن یا گفتن یا دیدن این امور می‌تواند اثراتی تخریبی برای انسان در بر داشته باشد. بد بودن این افعال تنها به دلیل نتایج بدی که این امور در بر دارند نیست. دو دلیل عقلی برای بدی نشر محتواهای هرزه‌نگاری مذکور اقامه شده است(شهریاری،PARSINE)

دلیل اول: این محتواها موهن و موجب بدنامی و بی‌آبرویی شخص صاحب محتوا، دریافت کننده و ارسال کننده محتوا می‌شود.

در رد این استدلال گفته‌اند: که رضایت طرفین و صاحب محتوا برای ایجاد ارتباطات شرط است و در این شرایط شخصی که مورد توهین و بدنامی است نمی‌خواهد چنین چیزی را دریافت کند یا تمایلی به ایجاد ارتباطاتی که موجب بدنامی او شود ندارد. بنابر این اگر ارتباطی ایجاد می‌شود که موجب انتقال اطلاعات گردد، به رضایت آنهاست و از دید آنها موجب توهین یا بدنامی به آنها نیست. ضمن این که انسانها آزادند در باب بدنامی و بی‌آبرویی یا خوش‌نامی خود تصمیم بگیرند. شاید کسی بی‌آبرو شدن را برای خویش انتخاب کند. انسانها آزادند آن گونه که می‌خواهند به زندگی ادامه دهند.

ولی باید دانست که این رد استدلال مبتنی بر مبنای لیبرالیستی است که در ادامه بحث به نقد آن خواهیم پرداخت. خواهید دید که این نوع جواب معارض با شأن و مقام انسانی است.

۲ – دلیل دوم: محتوا باعث تنزل شأن انسانی یا فساد اخلاقی و گناه صاحب محتوا، دریافت کننده و ارسال کننده است.

اگر به تصاویر مستهجن از یک مرد یا زن نگاه شود، آن شخص که تصویر از آن او است از جایگاه انسانی خود تنزل خواهد یافت. حرمت او شکسته می‌شود. کرامت و شأن انسانی او نقض شده و همچون حیوانات تلقی خواهد شد. حتی اگر آن تصاویر به وسیله خود او یا با رضایت خود او انتشار یابد. چون کرامت انسان امری نیست که در اختیار خود او باشد تا بتواند آن را نقض کند. همان طور که همه ما موظف هستیم از جسم خود محافظت کنیم و ضرر زدن به جسم نوعی بیماری روحی و نیز گناه شرعی محسوب می‌شود، همه ما موظف هستیم در حفظ کرامت خویش تلاش کنیم چون کرامت انسان مانند آبروی انسان از امور معنوی و ودیعه‌ای الهی نزد او است. خداوند متعال فرموده است:

وَ لَقَدْ کَرَّمْنا بَنی‏ آدَم‏(الاسراء-۷۰) و به راستی ما فرزندان آدم را کرامت عطا کردیم.

روشن است که مخدوش ساختن کرامت انسان نیز نوعی بیماری روحی و نیز گناه شرعی محسوب می‌شود.

به ویژه اگر از آن شخص تصویر برداری شده سوء استفاده شده باشد یا به او تعدی و تجاوز شده باشد، گناه مرتکب شونده یا نشر دهنده تصاویر بیشتر است. مشارکت در بهره‌برداری از تصاویر چنین وقایعی مشارکت در تداوم آن، تعدی به شأن انسانی است.این جواب لیبرالیستها یک مبنای فلسفی دارد. نزد لیبرالیستها والاترین ارزش انسانی آزادی است. حدود آزادی را نیز خود آزادی تعیین می‌کند. یعنی حد آزادی نقض آزادی دیگران است و هیچ حد دیگری نمی‌تواند آزادی فردی را محدود کند. اما از دیدگاه اسلامی این مبنای کاملی نیست. آزادی در شرع اسلام یک ارزش محسوب می‌شود ولی آزادی علاوه بر حدی که ذکر شد، محدود به حدود دیگری از جمله حدود الهی است. احکام الهی آزادی فردی انسانها را محدود و مشروط می‌کند. اسلام اصول ارزشی دیگری غیر از آزادی را نیز معتبر دانسته و در کنار آزادی فردی و گاهی فراتر از آن توصیه می‌کند.

مثلاً در بسیاری از موارد، عفت ارزشی والاتر از آزادی است، طوری که برخی روابط آزادانه، خلاف عفت بوده و از نظر عقلایی و نیز از نظر اخلاق اسلامی مذموم است. در همه جوامع بشری به کسی که رفتارهای خلاف عفت دارد یا از این راه کسب درآمد می‌کند به دیده حقارت می‌نگرند. این امر نشان می‌دهد که عقلا این نوع رفتارها را مذمت می‌کنند. در این مذمت فرقی بین جوامع دینی و غیردینی نیست؛ افرادی که کارهای خلاف عفت را پیشه کرده و شغل خود قرارداده‌اند، حتی در کشورها و جوامع بی‌دین نیز در طبقه افراد پست قرار می‌گیرند.

در اسلام نیز این حکم عقلایی مورد تأکید قرار گرفته است. در روایت صحیحی از امام صادق علیه السلام نقل است که امام علی علیه السلام می‌فرمودند:

أفضَل العِبادَهِ العِفاف»: والاترین عبادت عفاف و پاکدامنی است.

طبق قرآن یکی از دلائلی که کافران قیامت را انکار می‌کنند آن است که مایلند راهشان باز و آزاد باشد تا هر چه می‌خواهند انجام دهند.

کَلّا بَل یُریدُ الانسانُ لِیَفجُرَ اَمامَهُ یَسئَلُ اَیّانَ یَومُ القیامَه(القیامه- ۶-۵)

(انسان شک در معاد ندارد) بلکه او مى‏خواهد(آزاد باشد و بدون ترس از دادگاه قیامت) در تمام عمر گناه کند!(از این رو) مى‏پرسدقیامت کى خواهد بود»!

همچنین در قرآن کریم بر لزوم رعایت حدود الهی(عمدتاً در مباحث حقوق خانواده شامل احکامی از طلاق، ارث و ظهار) تأکید فراوانی شده است. کسانی که از حدود الهی تجاوز کنند مستحق خلود در آتش جهنم شمرده می‌شوند.

وَ مَن یَعْصِ اللَّهَ وَ رَسُولَهُ وَ یَتَعَدَّ حُدُودَهُ یُدْخِلْهُ نَارًا خَالِدًا فِیهَا وَ لَهُ عَذَابٌ مُّهِینٌ(النساء-۱۴(
و هر کس از خدا و پیامبر او نافرمانى کند و از حدود مقرر او تجاوز نماید، وى را در آتشى درآورد که همواره در آن خواهد بود و براى او عذابى خفّت‏آور است.

همچنین یکی از ویژگیهای مؤمنان مجاهد، نگهبانی و مراعات حدود الهی شمرده شده است.

وَ الحَْفِظُونَ لحُِدُودِ الله‏(التوبه-۱۱۲) و پاسداران مقرّرات خدایند.

از این تعبیرات مسلّم می‌دانیم که انسان به اندازه‌ای آزاد نیست که حدود و مقرّرات الهی را زیر پا گذارد. و اذن ندارند چنین آزادیهایی را که موجب نقض حدود الهی است، به شهروندان خود اعطا کنند.

همچنین در برخی روایات به غیرت به عنوان یکی از اوصاف الهی تأکید شده و مؤمنان به این صفت ترغیب شده‌اند. این صفت از اوصاف ابراهیم نبی علیه السلام و رسول گرامی اسلام(ص)برشمرده شده است.(الکافی، ج ۵، ص ۵۳۵-۵۳۶)

همچنین در قرآن کریم به مردان و زنان توصیه شده که چشم خویش از محرمات بپوشانند:

قُل لِّلْمُؤْمِنِینَ یَغُضُّواْ مِنْ أَبْصَارِهِمْ وَ یحَْفَظُواْ فُرُوجَهُمْ ذَالِکَ أَزْکىَ‏ لهَُمْ إِنَّ اللَّهَ خَبِیرُ بِمَا یَصْنَعُونَ(*) وَ قُل لِّلْمُؤْمِنَاتِ یَغْضُضْنَ مِنْ أَبْصَرِهِنَّ وَ یحَْفَظْنَ فُرُوجَهُنَّ وَ لَا یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ إِلَّا مَا ظَهَرَ مِنْهَا وَ لْیَضْرِبْنَ بخُِمُرِهِنَّ عَلىَ‏ جُیُوبهِِنَّ وَ لَا یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ…(النور،۳۰-۳۱)

به مردان با ایمان بگو: «دیده فرو نهند و پاکدامنى ورزند، که این براى آنان پاکیزه‏تر است، زیرا خدا به آنچه مى‏کنند آگاه است.»(۳۰) و به زنان با ایمان بگو: «دیدگان خود را از هر نامحرمى‏فرو بندند و پاکدامنى ورزند و زیورهاى خود را آشکار نگردانند مگر آنچه که طبعاًاز آن پیداست. و باید روسرى خود را بر گردنِ خویش فرو اندازند، و زیورهایشان را جز براى شوهرانشان‏ یا…آشکار نکنند…(۳۱)

از این آیات استفاده می‌شود که نظر به نامحرم حرام است و حفظ خویشتن از نگاه نامحرمان نیز واجب است. همچنین در حدیث مناهی نبوی از نگاه کردن به عورت دیگران نهی شده است:

وَ نَهَى أَنْ یَنْظُرَ الرَّجُلُ إِلَى عَوْرَهِ أَخِیهِ الْمُسْلِمِ وَ قَالَ مَنْ تَأَمَّلَ عَوْرَهَ أَخِیهِ لَعَنَهُ سَبْعُونَ أَلْفَ مَلَکٍ وَ نَهَى الْمَرْأَهَ أَنْ تَنْظُرَ إِلَى عَوْرَهِ الْمَرْأَه(الامالی للصدوق، ص ۴۲۵)

و پیامبر نهی کرد از نگاه مسلمان به عورت برادر مسلمانش. فرمود هر که در عورت برادر خود تأمل کند هفتاد هزار فرشته او را لعن کنند، غدقن کرد که زن به عورت زن نگاه کند.

این نهی خطاب به دریافت کننده و ارسال کننده اطلاعات هر دو است. همچنین فردی که اطلاعات در مورد او است را نیز شامل می‌شود. وقتی نگاه کردن حرام باشد، نشان دادن نیز به طریق اولی حرام است چون علاوه بر این، در آیه قرآن غض نظر و فرو بستن چشم و نیز حفظ عورت واجب شمرده شده است. در این مقام فرقی بین حکم زن و مرد نیست.

از همین جا روشن می‌شود که در اسلام نشر آزاد اطلاعات اموری را که موجب نقض حدود الهی شود، شامل نمی‌شود.آنچه گفته شد مربوط به یکی از استثناهای نشر آزاد اطلاعات، یعنی هرزه‌نگاری بود.

۳-۲ اعتقاد فقیهان و ادله در تعزیر مجرمان

در مورد حرمت هرزه نگاری که عبارت است از نمایش تصاویر ثابت و متحرک مستهجن و مبتذل و اشاعه آن می باشد فقها اعتقاد دارند به:

۳-۲-۱  تعزیر مرتکب محرمات:

به اعتقاد مشهور فقیهان، هر شخصی که مرتکب فعل حرامی شود و یا واجبی را ترک نماید، مستحق مجازات تعزیری است(حلی،۱۴۰۹،ص۹۴۸)و چنانچه ثابت شود هرزه نگاری عملی حرام است، مطابق مبنای مشهور  جعل مجازات تعزیری برای مرتکب آن دارای وجاهت و تأیید شرعی خواهد بود.

در مورد حرمت هرزه نگاری که عبارت است از هرزه نگاری ونمایش تصاویر ثابت و متحرک مستهجن و مبتذل، می توان به امور چندی از قبیل حرمت اشاعه فحشا، حرمت افشای سر و اعانه براثم استدلال کرد. افزودن بر ادله ای که در ذیل مورد اشاره قرار می گیرد، ممکن است ادله دیگری نیز در حرمت هرزه نگاری یافت شود که به دلیل وافی به مقصود بودن ادله مزبور، به همین مقدار بسنده شده است.(بای و پورقهرمانی،۱۳۸۸ص۱۰۴).هر چند دلایل دیگری که از همه مهمتر آلودگی روانی و تأثیرات مخرب آن بر جامعه،انحطاط و سستی جوانان،طلاق های عاطفی بین زوجین،افسردگی و عقب ماندگی جوامع اسلامی و بسیاری ادله دیگر در حرمت هرزه نگاری مهر تأییدی می باشد که فقها آنرا اندیشیده اند.