سلب مالکیت حقوق قراردادی در مقابل نقض قرارداد

اگر قائل به آن باشیم که دارایی های غیر عینی و از جمله حقوق قراردادی، در زمره حقوق مالکانه بوده و مورد حمایت هستند، پس باید این دسته از دارایی ها را نیز قابل مصادره بدانیم. نتیجه سلب مالکیت این اموال نیز، ایجاد تعهد به پرداخت غرامت است. مشکل است که بدانیم نتیجه سلب مالکیت این اموال نیز، ایجاد تعهد به پرداخت غرامت است. مشکلی که در این خصوص بروز می نماید، تمایز میان نقض عادی قرارداد و تعهدات ناشی از آن به موجب قانون حاکم از یک سو و مصادره حقوق قراردادی و تعهدات ناشی از این عمل به موجب حقوق بین الملل، از سوی دیگر است.

به طور کلی، موازین حقوق بین الملل در خصوص سلب مالکیت مقرر می دارند که چنانچه دولت با توجه به ظرفیت های حاکمیتی خود به اعمال قوای عمومی و دولتی بپردازد، سلب مالکیت محقق شده است. مرجع داوری در اختلاف میان ایالات متحده و گواتمالا در سال ۱۹۳۰ (Shufeldt claim[1])، متذکر این ضابطه شده بود و بعدها کمیسیون اختلافات امریکا و مکزیک در پرونده Jalapa railroad، با عبارات ذیل به تبیین این ضابطه اقدام نمود:

«… در اینجا، دولت از نقش خود به عنوان یک طرف قرارداد فراتر رفته و با اعمال قوای عالیه دولتی، به دنبال فرار از تعهدات اساسی خود به موجب قرارداد بوده است.»

دیوان داوری ایران و ایالات متحده نیز، همین ضابطه را مبنای کار خود قرار داده است. دیوان در پرونده ادعای خواهان را که مدعی بود کان لم یکن کردن حقوق قرار دادی تاسیس شده به موجب موافقت نامه حق امتیاز، به منزله سلب مالکیت حقوق قراردادی است، مورد قبول دانست و اعلام داشت:

«دیوان، ملاحظه می نماید که اعمال مورد اعتراض، بیشتر از آنکه به جوانب قراردادی رابطه مربوط باشند، به ضبط مایملک بیگانگان در حقوق بین الملل، شباهت دارند و بنابراین، ادعا را در این راستا مورد بررسی قرار خواهد داد.»

داوری هایی که در حوزه نفتا انجام شده است نیز، به تمایز میان نقض قرارداد و مصادره حقوق قراردادی، توجه داشته اند. مرجع داوری ایکسید، در قضیه Waste Management V. Mexico، به صراحت بیان داشت:

«نمی توان به مجرد عدم پرداخت قروض و بدهی ها یا نقض تعهدات قراردادی، قائل به مصادره کردن یک بنگاه تجاری بود».

از نظر دیوان:

«صرف عدم اجرای یک تعهد قراردادی را نمی توان به منزله سلب مالکیت  و یا معادل مصادره دانست. ممکن است هر یک از طرفین خصوصی قرارداد، در اجرای تعهدات خود کوتاهی نمایند اما ملی سازی یا سلب مالکیت، اعمالی ذاتاً دولتی محسوب می شوند».

دیوان داوری در قضیه Azurix V. Argentina[2] به صراحت اشعار داشت:

«اینکه یک یا تعدادی از موارد نقض قرارداد را بخواهیم معادل سلب مالکیت قلمداد نماییم، بستگی به آن دارد که دولت یا ارگان وابسته به آن، نقض قرارداد را به عنوان یک اقدام حاکمیتی مرتکب شده باشد و نه به عنوان یک طرف قرارداد».

مرجع داوری، در قضیه  [۳]SGS V. Philippines، هم این موضع را تأیید نموده است:

« از نظر دیوان، ادله و شواهد ارائه شده از سوی خواهان، گویای تحقق هیچ قسم سلب مالکیت نمی باشد. هر چند که بدهی های دولت به خواهان، هنوز پا برجاست و هرچند که این بدهی ها همراه با سود به خواهان باید پرداخت شوند. دولت، هیچ قانون یا مصوبه ای برای لغو بدهی های خود به خواهان وضع نکرده و مرتکب هیچ اقدام معادل سلب مالکیت، نشده است. صرف رد کردن پرداخت بدهی، به معنای سلب مالکیت نیست؛ حداقل تا زمانی که راهکارهایی برای مقابله با این اقدام وجود داشته باشد. به خصوص آنکه در این قضیه، اختلافاتی نیز در خصوص مبلغ بدهی قابل پرداخت، وجود دارد که لاینحل باقی مانده اند.»

کمیسیون حقوق بین الملل نیز در شرح( ماده ۴) طرح خود در خصوص مسئولیت بین المللی دولت ها، به این مهم توجه داشته و بیان می دارد:

«برای انتساب عملی به یک ارگان دولتی، مهم نیست که آن عمل در طبقه بندی دو گانه اعمال تصدی گری و اعمال حاکمیتی، تحت دسته دوم طبقه بندی شود. هر چند تردیدی نیست که نقض قرارداد از سوی دولت، نقض حقوق بین الملل تلقی نمی شود؛ بلکه چیزی بیش از این لازم است تا حقوق بین الملل، قابلیت اجرا پیدا کند: همچون استنکاف از احقاق حق [۴]».

علاوه بر موضوع تمایز میان سلب مالکیت و نقض قرار داد، مراجع داوری در سالیان اخیر، به رابطه میان نقض قرارداد میان دولت یا ارگان وابسته به دولت و سرمایه گذار خارجی از یک سو و نقض معاهده سرمایه گذاری از سویی دیگر، توجه نموده اند. مرجع داوری ایکسید، در پرونده Impregilo Spa V. Pakistan[5]، بیان داشت:

«برای اینکه نقض قرارداد را به عنوان نقض معاهده محسوب نماییم، باید ادعا بر مبنای رفتاری طرح شود که فراتر از ظرفیت های یک طرف عادی قرارداد باشد. تنها دولت در اعمال اختیارات حاکمیتی و نه به عنوان یک طرف قرارداد، می تواند تعهدات ناشی از معاهده دو جانبه سرمایه گذاری را نقض نماید.»

دیوان داوری در قضیه Consortium V. Morocco نیز بیان داشت:

«نقض قرارداد، معمولاً منتج به نقض معاهده نخواهد شد مگر اینکه ثابت شود که دولت یا عناصر دولتی، فراتر از نقش خود به عنوان یک طرف قرارداد عمل نموده و به اعمال کارکردهای خاص حاکمیتی مبادرت نموده اند»

بررسی کلی رویه مراجع داوری در خصوص مسائل مربوط به سلب مالکیت و مصادره، نشان میدهد که هر چند این مراجع با استناد به معاهدات سرمایه گذاری، نمی توانند تعریفی دقیق از مفهوم سلب مالکیت به دست دهند، اما با استناد به موازین حقوق بین الملل، توانسته اند مصادیق سلب مالکیت را مورد شناسایی قرار دهند. همچنین، مراجع داوری بین المللی با استناد به موازین حقوق بین الملل، بر این مهم تأکید داشته اند که سلب مالکیت و مصادره علاوه بر اموال عینی، درخصوص حقوق قراردادی و دارایی های غیر عینی نیز مصداق می یابد. البته، رویه داوری بین المللی مشخص می سازد که هر چند نقض قرارداد خصوصی میان دولت و سرمایه گذار خارجی، ممکن است، نقض حقوق بین الملل را در پی نداشته باشد ولی حمایت های حقوق بین الملل، شامل حقوق قراردادی نیز می گردد و چه بسا ممکن است نقض قرارداد، به منزله سلب مالکیت و در نتیجه نقض معاهده و حقوق بین الملل تلقی شود.

[۱]USA V. Guatemala Award 24 July 1930

[۲] Azurix v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/01/12 (United States/Argentina BIT), Decision on Jurisdiction

 متن اصلی دعوا در ضمیمه آورده شده است

[۳] ICSID case number ARB/02/6 29 January 2004

[۴] متن و شرح مواد کمیسیون حقوق بین الملل ، پیشین ص ۴۸

در چند دهه اخیر، مباحث مربوط به سلب مالکیت، بیشتر از آنکه بر سلب مالکیت مستقیم متمرکز باشند، بر سلب مالکیت غیر مستقیم، de facto یا مصادره خزنده، تمرکز داشته است و به همین دلیل رویه اخیر مراجع داوری بین المللی نیز، موضوع سلب مالکیت غیر مستقیم را مورد بررسی قرار داده اند. مبحث مشروعیت سلب مالکیت که در حقوق بین الملل کلاسیک، اهمیت خاصی داشت، رفته رفته، اهمیت خود را از دست داده و شاید به همین دلیل است که معاهدات سرمایه گذاری، بیشتر از آنکه مشروعیت سلب مالکیت را مورد بحث قرار دهند، به تبیین و تشریح اقسام و اشکال سلب مالکیت، توجه دارند.

وانگهی، در مجموعه رویه داوری بین المللی اختلافات ناشی از سرمایه گذاری، مبحث مشروعیت سلب مالکیت با توجه به حقوق بین الملل عرفی و نیز استانداردهای موجود در معاهده، به وفور به چشم می خورد. از جمله می توان به دعاوی شرکت های نفتی علیه دولت لیبی اشاره نمود که مراجع داوری با استناد به حقوق بین الملل، مشروعیت اقدام دولت لیبی را مورد بحث و بررسی قرار دادند. در رویه داوری ایکسید هم، موارد متعددی از کاربرد حقوق بین الملل در تشخیص مشروعیت اقدامات دولت که به سلب مالکیت از سرمایه گذاران خارجی انجامیده بود، وجود دارد که به تناسب در این پژوهش به بعضی از آنها اشاره می گردد .

در این بخش از پژوهش، ابتدا مبحث مشروعیت سلب مالکیت از دیدگاه حقوق بین الملل و معاهدات بین المللی حمایت از سرمایه گذاری مورد مطالعه قرار گرفته و سپس به تجزیه و تحلیل رویه داوری پرداخته می شود .

۳-۷-۱-  مشروعیت سلب مالکیت از دیدگاه حقوق بین الملل و معاهدات سرمایه گذاری

حمایت از مالکیت خصوصی، همواره در حقوق بین الملل و به ویژه در حوزه استانداردهای رفتار با بیگانگان، مطرح بوده است. کمیسیون رسیدگی به اختلافات ایالات متحده و پاناما در سال ۱۹۳۳ در قضیه de sabla، بیان داشت:

«اقدام یک دولت در محروم ساختن یک تبعه خارجی از مایملک وی، بدون پرداخت غرامت، موجب طرح مسئولیت بین المللی آن دولت می باشد».

حمایت از دارایی های بیگانگان در مقابل مصادره، برای سالیان مدیدی در محور مباحث حقوق بین الملل قرار داشت و به همین دلیل است که کمیسیون حقوق بین الملل نیز در تدوین حقوق مسئولیت بین المللی دولت ها، توجه ویژه ای به مسئولیت دولت به هنگام اضرار به افراد و اموال بیگانه داشته است. مخبر کمیسیون حقوق بین الملل، پروفسور گارسیا آمادور در چهارمین گزارش خود به کمیسیون در سال ۱۹۵۹، به این نتیجه رسیده بود که سلب مالکیت از بیگانگان توسط دولت، می تواند موجب طرح مسئولیت بین المللی دولت شود، مگر آنکه این اقدام با معیارهای حقوق بین الملل مثل در راستای اهداف عمومی و منفعت عمومی بودن مطابقت داشته و بدون تبعیض و به صورت غیر خودسرانه، صورت گرفته باشد.

مجمع عمومی سازمان ملل متحد نیز در قطعنامه هایی که در خصوص حاکمیت بر منابع طبیعی صادر نموده، شروط فوق الذکر را مد نظر قرار داده است. برای مثال، قطعنامه ۱۸۰۳ مجمع عمومی که در سال ۱۹۶۲ در خصوص حاکمیت دائمی ملت ها بر منابع طبیعی، صادر شده است، مقرر می دارد:

«ملی سازی، مصادره یا سلب مالکیت باید بر مبانی یا دلایل اهداف عمومی و منافع ملی یا امنتیتی که به وضوح از منافع شخصی و خصوصی داخلی و خارجی اولی تر هستند، بنا شده باشد. در چنین مواردی، طبق قواعد لازم الاجرای کشوری که در اعمال حاکمیت خود، دست به این اقدامات زده و وفق حقوق بین الملل، باید غرامت مناسب به مالک پرداخته شود.»

چند سال بعد، در سال ۱۹۷۳، قطعنامه ۳۱۷۱ از تصویب مجمع عمومی گذشت که به دنبال تأسیس نظم نوین اقتصادی بین المللی، بیان می داشت:

«اجرای اصل ملی سازی توسط دولت ها، به عنوان جلوه ای از حاکمیت آنها برای حفاظت از منابع طبیعی است و دربردارنده آن است که هر دولتی حق دارد که میزان و نحوه پرداخت غرامت احتمالی را، خود مشخص نماید و هرگونه اختلافی در این خصوص باید طبق قوانین ملی آن دولت، حل و فصل شود».

مجمع عمومی ملل متحد در منشور حقوق و تکالیف اقتصادی دولت ها، مصوب سال ۱۹۷۴، بیان داشت:

«هر دولت، حق دارد… . . . دارایی های خارجی را ملی کند، مصادره نموده یا منتقل نماید و در هر مورد، غرامت مناسب باید توسط دولتی که به این اقدام دست زده، با توجه به قوانین و مقررات آن کشور کلیه شرایطی که آن دولت مقتضی بداند، پرداخت شود. در هر صورت، اگر اختلافی در خصوص غرامت پیش آید، باید توسط محاکم دولت ملی کننده و وفق حقوق داخلی آن کشور، حل و فصل شود، مگر آنکه دو طرف، آزادانه توافق نموده باشند که سایر ابزار مسالمت آمیز، بر مبنای حاکمیت برابر دولت ها و بر اساس اصل آزادی انتخاب ابزار حل اختلاف، به کار گرفته شوند».

هر دو قطعنامه اخیر، در فضایی سیاسی به تصویب رسید و تصویب آنها نیز مباحث سیاسی به دنبال داشت؛ اما اکثریت حقوقدانان بر این باورند که شرایطی که حقوق بین الملل عرفی برای مشروعیت سلب مالکیت، تعیین نموده هنوز به قوت خود باقی است. آنکتاد نیز در مجموعه ای که در سال ۲۰۰۰ در خصوص سلب مالکیت، منتشر نموده، اعلام داشته:

«در حقوق یبن الملل عرفی، به برخی محدودیت ها یا شرایط اشاره شده است که مربوط است به: شرط هدف عمومی داشتن سلب مالکیت؛ شرط عدم تبعیض، شرط پرداخت غرامت و مراعات قانون».

در سال ۲۰۰۴ نیز، در جزوات آنکتاد آمده است:

«طبق حقوق بین الملل عرفی و معاهدات بین المللی سرمایه گذاری رایج، سه شرط مشروعیت سلب مالکیت وجود دارد: سلب مالکیت باید برای اهداف عمومی صورت پذیرد؛ غیر تبعیض آمیز باشد و همراه با پرداخت غرامت باشد.»

البته مباحث زیادی در خصوص میزان غرامت بر مبنای حقوق بین الملل وجود دارد که در جای خود، مورد مطالعه قرار خواهد گرفت. پروفسور سوناراجا در بررسی شرایط مشروعیت سلب مالکیت طبق حقوق بین الملل، به این نتیجه رسیده است که: «در این خصوص، اجماع وجود دارد که سلب مالکیتی که در راستای اهداف عمومی نبوده و نیز سلب مالکیت تبعیض آمیز، از نظر حقوق بین الملل، نا مشروع است.»

۳-۷-۲- مشروعیت سلب مالکیت از منظر معاهدات بین المللی سرمایه گذاری

بی تردید، معاهدات دو جانبه و چند جانبه حمایت از سرمایه گذاری، بیش از هر چیز دیگر، منعکس کنده دیدگاه های غربی هستند و به همین دلیل در اغلب معاهدات دو جانبه و

۳-۷-۳-  مشروعیت سلب مالکیت در حقوق بین الملل از دیدگاه مراجع داوری بین المللی

همان طور که گفته شد، از جمله شرایط حقوق بین الملل عرفی برای مشروعیت سلب مالکیت این است که این اقدام در راستای اهداف و منافع عمومی، صورت گرفته باشد و قریب به اتفاق معاهدات بین المللی حمایت از سرمایه گذاری، به این شرط اشاره نموده اند. البته، بی تردید برای دولت ها، کار مشکلی نیست که بخواهند اقدامات خود را با توجه به این شرط، توجیه نمایند. ابهام ذاتی که در مفهوم این عبارت وجود دارد، تفسیر و تبیین معنای دقیق آن را مشکل می کند، ولی با این وجود، رویه داوری بین المللی نشان می دهد که مراجع داوری به تفسیر این شرط، مبادرت نموده اند.

مرجع داوری در اختلاف میان نروژ و ایالات متحده در پرونده Norwegian Shipowners claims[1]، به بررسی این شرط پرداخت. دیوان دائمی بین المللی دادگستری نیز در قضیه کارخانه کورزوف، با توجه به موازین حقوق بین الملل، به جنبه کاربرد عمومی اقدام دولت توجه نموده است. رأی دیوان داوری در پرونده Walter Fletcher Smith،[۲] اختلاف میان ایالات متحده و کوبا در سال ۱۹۲۹ نیز از این حیث قابل توجه است. به ویژه آنکه دیوان داوری استدلال دولت خوانده را نپذیرفته و بیان داشته:

«فرایند سلب مالکیت با حسن نیت همراه نبوده و با هدف کاربرد عمومی نیز صورت نگرفته است… اموال مصادره شده، بلافاصله به بهانه اهداف عمومی به شرکت خوانده واگذار شده، در حالیکه در واقع، منافع شخصی مد نظر بوده و هیچ کاربرد عمومی نداشته است».

در دهه هفتاد، مراجع داوری رسیدگی کننده به دعاوی نفتی علیه لیبی، نظریات متفاوتی را در خصوص شرط هدف عمومی، ابزار نمودند. در پرونده [۳]Liamco V. Libya، داور منفرد، عقیده داشت که دولت ها در تعیین منافع عمومی خود، آزادی عمل کامل دارند:

«حقوق بین الملل؛ انگیزه را ملاک قرار نمی دهد و هر دولت آزاد است مواردی را که برای منافع عمومی خود سومند یا ضروری می داند، تعیین نماید… اصل کاربرد عمومی از جمله شروط ضروری برای مشروعیت ملی سازی، محسوب نمی شود.»

توضیح آنکه، سومین دعوایی که در دهه هفتاد به دنبال ملی کردن نفت در لیبی (۱۹۷۳) علیه ان دولت اقامه شد، دعوای فوق بوده است. شرکت لیامکو صاحب ۲۵% از سه قرارداد امتیاز نفتی بود که با دولت سابق لیبی منعقد شده بود. دولت جدید و انقلابی لیبی، ابتدا ۵۱ درصد از سهام شرکت لیامکو را ملی کرد، اما زمانی که این شرکت در داوری علیه لیبی طرح دعوا نمود، لیبی بقیه سهم شرکت را نیز ملی نمود. دولت لیبی از شرکت در این داوری امتناع ورزید و لیامکو، طبق قرارداد برای انتخاب داور، به رئیس دیوان بین المللی دادگستری مراجعه نمود که اونیز آقای دکتر صبحی محمصانی را از کشور لبنان، به عنوان داور منفرد منصوب نمود.

در دعوای British petroleum V. Libya، داور منفرد در رأی صادره استدلال کرد که طبق حقوق بین الملل، ملی کردن در صورتی مشروع و مجاز است که برای حفظ منافع عمومی بوده و تبعیض آمیز نیز نباشد، در حالی که اقدام دولت لیبی در ملی کردن قرارداد از انگیزه ها و ملاحظات سیاسی ناشی شده بنابراین این اقدام، آشکارا تبعیض آمیز بوده و خلاف موازین حقوق بین الملل و غیر مشروع می باشد.

دیوان داوری ایران و ایالات متحده، شرط هدف عمومی را مورد توجه قرار داده است. برای مثال دیوان در قضیه  American International Group V. Iran، اعلام نمود که ملی سازی، نامشروع نبوده، زیرا دیوان شواهدی در دست ندارد که نشان دهد ملی سازی بنا به اهداف عمومی، صورت نگرفته است. در قضیه          INA Corp V.  Iran نیز ، دیوان داوری بیان داشت که سلب مالکیت بر مبنای اهداف عمومی، به خودی خود، نامشروع نیست. دیوان داوری ایران و امریکا در پرونده Amoco بیان داشت:

«در حقوق بین الملل، تعریف دقیقی از هدف عمومی که بر مبنای آن مشروعیت سلب مالکیت محاسبه می شود، وجود ندارد. واضح است که در نتیجه وفاق مدرن در پذیرش حق ملی سازی، این عبارت مورد تفسیر موسع قرار گرفته و دولت ها در عمل، صلاحدید گسترده ای به دست آورده اند. عمل سلب مالکیتی که تنها هدف آن، پرهیز از تعهدات قراردادی دولت یا ارگان تحت کنترل آن باشد، نمی تواند در هر حال، بر مبنای حقوق بین الملل، مشروع تلقی شود.»  مرجع داوری ایکسید نیز، شرط مربوط به هدف عمومی را برای مشروعیت بخشیدن به اقدام دولت در سلب مالکیت از سرمایه گذاران خارجی، لازم می داند. دیوان داوری ایکسید در پرونده               Amco V. Indonesia، بیان داشت:

«در حقوق بین الملل عام، حق ملی سازی، دربردارنده آن است که اقدام دولت، ملی کردن حقیقی باشد. یعنی سلب مالکیت یا مصادره حقوق قرارداری، با هدف حمایت یا پیشبرد منافع عمومی صورت پذیرد.»

دیوان، در پرونده Santa Elena V. Costa Rica، به صراحت بیان نمود:

«حقوق بین الملل، دولت را مجاز می داند تا در سرزمین خود و بنا به یک هدف عمومی، به سلب مالکیت از بیگانگان اقدام نماید.»

در قضیه Pyramids، مرجع داوری اعلام نمود:

«طبق حقوق بین الملل، خوانده حق داشته است که به منظور حمایت از آثار باستانی، نسبت به لغو پروژه جهانگردی در سرزمین خود اقدام نماید».

البته، به طور کلی مرکز داوری ایکسید نیز مانند سایر مراجع قضایی و داوری بین المللی، تمایل چندانی به تعیین مصالح و منافع عمومی دولت ها ندارد. این موضوع در رأی داوری Goetz V. Burundi، با عبارات ذیل بیان شده است:

«در مواقعی که خطای عینی یا قانونی، سوء استفاده از قدرت و یا سوء برداشت آشکاری وجود ندارد، لازم نیست که دیوان داوری، تشخیص خود را در تعیین منافع ملی، جایگزین نظر دولت بروندی نماید.»

با این وجود، مواردی نیز در رویه داوری وجود دارد که مراجع داوری، صراحتاً عمل سلب مالکیت دولت را به علت عدم ارتباط با منافع عمومی، نامشروع دانسته اند. داوری ایکسید، در پرونده LETCO V. Liberia، به این صورت عمل نموده و لغو حق امتیاز از سوی دولت را به علت عدم مطابقت با نافع عمومی، نامشروع دانسته است. از جمله بهترین مواردی که در رویه اخیر ایکسید به چشم می خورد رای اکتبر ۲۰۰۷این مرجع داوری در قضیه       Adc    v    Hungary است

این قضیه مربوط به قراردادی است که در سال ۱۹۹۵ بین دو شرکت تبعه قبرس ویک شرکت وابسته به دولت مجارستان برای بازسازی ترمینال فرودگاه بوداپست منعقد شده بود در سال ۲۰۰۱ دولت مجارستان وظایف شرکت وابسته به خود را به دو شرکت دیگرمنتقل نمود وطی نامه ای به سرمایه گذاران خارجی اعلام داشت که به موجب قانون نمی تواند  امتیاز عملیات فرودگاهی را به اشخاص ثالث واگذار نماید و لذا قرارداد فیمابین از ابتدای سال ۲۰۰۲ کان لم یکن خواهد بود در نتیجه این اقدام دولت خواهان ها مجبور به توقف عملیات خود شده و از منافع ان محروم شدند .

دولت مجارستان در سال ۲۰۰۵ طی مناقصه ای ۷۵ درصد منافع عملیات فرودگاهی را خصوصی نمود و ان را به یک شرکت وابسته به خطوط هوایی بریتانیا واگذار کرد .

دیوان داوری اقدامات دولت را مصداق سلب مالکیت دانست ودر باب مشروعیت این اقدام اعلام نمود:

«سلب مالکیت، نامشروع بوده است، زیرا: (الف) بنا به مصالح عمومی صورت نگرفته است؛ (ب) به موجب اجرای صحیح قانون نبوده است؛ (ج) تبعیض آمیز بوده و (د) همراه با پرداخت غرامت عادلانه نبوده است».

دیوان، در خصوص شرط مربوط به مصالح عمومی که در معاهده دو جانبه سرمایه گذاری میان مجارستان و قبرس هم ذکر شده بود، بیان داشت:

«… شرط مربوط به مصالح عمومی که در معاهده قید شده است، به منافع اصیل و حقیقی عامه اشاره دارد. چنانچه صرف استناد به منافع عمومی، می توانست به صورت معجزه آسایی به خلق این منافع و نیز تبعیت از این شرط منجر شود، دیگر اینکه شرط از معنا و مفهوم تهی بوده و دیوان نمی توانست حالتی را تصور کند که این شرط مراعات نشده باشد».

در قضیه  Siemens V. Argentina، نیز مرجع داوری ایکسید به شرط منافع عمومی به عنوان شرطی برای مشروعیت سلب مالکیت توجه نمود.

به طور کلی، مطالعه رویه داوری بین المللی نشان می دهد که بی تردید، یکی از عوامل مشروعیت سلب مالکیت در حقوق بین الملل سرمایه گذاری، مراعات شرط مربوط به هدف و منافع عامه است.

۳-۷-۴- عدم تبعیض

شرط عدم تبعیض در خصوص مشروعیت اقدام دولت در سلب مالکیت، از جمله شروط شناسایی شده در حقوق بین الملل عرفی و حقوق معاهده ای است.

معنا و محتوای دقیق این عبارت چندان روشن نیست، اما به نظر می رسد که منظور از سلب ملکیت تبعیض آمیز، اقدامی باشد که بدون دلیل موجهی، شخص یا گروهی از افراد را هدف گرفته باشد. به عبارت دیگر، این شرط به این معناست که سلب مالکیت از برخی بیگانگان یا بیگانگان تابع ملیتی خاص و یا برخی افراد خاص بیگانه، مغایر حقوق بین الملل است.

بنابراین، «تبعیض» به معنای «تفکیک غیر موجه» است و چنانچه سلب مالکیت از برخی اشخاص، بنا به دلایل امنیتی یا اقتصادی و به طور کلی دلایل موجه صورت گرفته باشد، نامشروع نخواهد بود. از نقطه نظر آنکتاد:

«شرط مربوط به عدم تبعیض، اقتضا می کند که اقدامات، روش و رویه دولت، حتی با افراد متعلق به یک گروه بیگانه، غیر تبعیض آمیز باشد. … و سلب مالکیت های مبتنی بر مسائل نژادی و قومی، معمولاً به عنوان مصادره غیر قانونی قلمداد می شوند.»

رویه داوری بین المللی نیز، شرط عدم تبعیض را برای مشروعیت بخشیدن به اقدامات منجر به سلب مالکیت، لازم دانسته است. در این خصوص، ابتدا به سراغ دعاوی نفتی علیه دولت لیبی می رویم. داور منفرد، در پرونده      [۴]BP V. Libya، مصادره صورت گرفته را اقدامی نامشروع و در مغایرت با حقوق بین المللی عمومی می دانست. زیرا از نظر وی، این اقدام با انگیزه های سیاسی و به صورت تبعیض آمیز، مشروع نیست. وی اعلام نمود:

«واضح و مبرهن است که عدم تبعیض از جمله شروط اعتبار و مشروعیت ملی سازی محسوب می شود. این قاعده ی این قاعده ای است که در تئوری و رویه حقوق بین المللی، تثبیت شده و بنابراین ملی سازی با ماهیت تبعیض آمیز، غلط و غیر قانونی است».

البته، در این پرونده در نهایت، دولت لیبی، محکوم به ارتکاب ملی سازی با ماهیت تبعیض آمز نشد و داور بیان داشت:

«… لیامکو، نخستین شرکتی نبوده که ملی شده و تنها شرکت نفتی یا تنها شرکت امریکایی ملی شده نیز نبوده است… برخی شرکت ها قبل از لیامکو ملی شده بودند، برخی شرکت های امریکایی یا غیر امریکایی نیز همزمان با لیامکو و یا بعد از آن ملی شده اند و سایر شرکت های امریکایی، هنوز به فعالیت های خود در لیبی ادامه می دهند.

بنابراین از آنچه گفته شد می توان نتیجه گرفت که انگیزه های سیاسی، علت اصلی و عمده ملی کردن نبوده و انگیزه های موجود، به تنهایی نمی توانند مثبت یک اقدام تبعیض آمیز محض باشند.»

بنابراین، به نظر می رسد مراجع داوری توجه خاصی به دلایل و انگیزه های دولت دارند و لزوماً در مواقعی که یک سرمایه گذار خارجی، موضوع مصادره بوده در حالی که سرمایه گذاری دیگر، مشمول این اقدام نبوده است، رأی به سلب مالکیت تبعیض آمیز صادر نمی کنند؛ بلکه صدور چنین رأیی، علاوه بر این واقعیات، مستلزم عدم وجود دلایل موجه برای تبعیض است. به همین دلیل بود که مرجع داوری در پرونده Aminoil V. Kuwait[5] ، با وجود اینکه شرکت امریکایی خواهان، مصادره شده بود و شرکت غیر امریکایی نفتی (Arabian Oil) به کار و فعالیت خود در کویت ادامه می داد، اعتقادی به وقوع تبعیض نامشروع، نداشت. توضیح آنکه، دولت کویت در سپتامبر ۱۹۷۷ به موجب یک فرمان، قرارداد امتیاز شرکت امی اویل را فسخ و اموال و دارایی های آن را ملی نمود. شرکت خواهان به این فرمان اعتراض کرد و با استناد به شرط داوری قراردادی، یکجانبه به داور رجوع کند. اما متفقاً به داوری مراجعه کردند. دیوان داوری در این پرونده بیان نمود:

«… ملی سازی امین اویل، تبعیض آمیز نبوده… زیرا اولاً ، هرگز گفته نشده است که علت اعمال فرمان بر قرارداد امتیاز امی اویل، تابعیت امریکایی این شرکت بوده است و ثانیاً و مهم تر از همه، دلایل کافی برای عدم ملی نمودن شرکت دیگر (Arabian Oil) وجود داشته است».

دیوان داوری ایران و ایالات متحده نیز در پرونده Amoco V. Iran، مقرر نمود:

«تبعیض در سلب مالکیت به نحو گسترده ای به موجب حقوق بین الملل عرفی منع شده است…، برای دیوان مشکل است که در غیاب سایر ادله و تنها با اتکا به این واقعیت که سایر شرکت های فعال در این بخش اقتصادی، مورد مصادره قرار نگرفته اند،  رأی به تبعیض آمیز بودن سلب مالکیت از خواهان، صادر نماید. در هر مورد، دلایلی وجود دارد که می تواند توجیه گر تفاوت در رفتار باشد.»

در پرونده Eureka V. Poland، مرجع داوری آنستیرال، بر تبعیض آمیز بودن اقدامات دولت لهستان رأی داد. جالب اینجاست که در این پرونده، مرجع داوری به تبعیض میان گروه های مختلف بیگانه رسیدگی نمی نمود، بلکه موضوع، تبعیض میان بیگانگان و اتباع دولت میزبان بود. از نظر مرجع داوری:

«اقدام مورد چالش، یعنی نپذیرفتن اعلان عمومی و نگاه داشتن صنعت بیمه تحت کنترل دولت و حذف کنترل خارجی از جمله شرکت خواهان، به وضوح تبعیض آمیز بوده است.»

در داوری های ایکسید هم به شرط عدم تبعیض توجه شده است. این مرجع داوری در پرونده

Lecto V. Liberia ، بیان داشت:

«… حتی چنانچه دولت بخواهد اقدام خود را در قالب ملی سازی توجیه نماید، باید نشان دهد که اقدامات ارتکابی، غیر تبعیض آمیز بوده است. از آنجا که دیوان شواهدی در دست دارد که نشان می دهد، امتیازاتی که از خواهان سلب شده، به دیگر شرکت های خارجی واگذار شده که مدیران آنها از جمله دوستان خوب مقامات لیبریا محسوب می شدند، دیوان سلب مالکیت از شرکت لکتو را تبعیض  آمیز می داند».

در قضیه ADC V. Hungary نیز مرجع داوری، اقدامات دولت میزبان را واجد وصف تبعیض آمیز دانست:

«برای اینکه در سناریوی سلب مالکیت، تبعیض وجود داشته باشد، باید رفتار متفاوتی با طرف های متفاوت، صورت بگیرد.»

در این پرونده، خوانده ادعا می نمود که خواهان ها تنها طرف های خارجی درگیر در عملیات فرودگاهی بوده اند و لذا در موقعیتی نبوده اند که شامل رفتار تبعیض آمیز شوند. این استدلال، از سوی دیوان پذیرفته نشد. دیوان در پاسخ اعلام نمود که مقایسه میان رفتارهای متفاوت با اپراتور منصوب شده از سوی دولت خوانده و اپراتور منصوب از سوی سرمایه گذاران خارجی را مد نظر دارد و از این رو، اقدامات خوانده علیه خواهان ها را تبعیض آمیز می داند.

به طور کلی، رویه مراجع داوری بین المللی، شرط عدم تبعیض را با توجه به موازین حقوق بین الملل عرفی و نیز مفاد معاهدات سرمایه گذاری، برای مشروعیت بخشیدن به عمل سلب مالکیت از سوی دولت، لازم می داند.

۳-۷-۵- فرایند قانونی

این شرط که سلب مالکیت باید در یک فرایند قانونی صورت پذیرد، از جمله شروطی است که اغلب معاهدات سرمایه گذاری برای مشروعیت سلب مالکیت ذکر کرده اند و البته نمی توان به طور قطع، آن را از جمله شروط مطرح در حقوق بین الملل عرفی دانست.

رویه داوری بین المللی نیز از غنای چندانی در این خصوص برخوردار نیست. مرجع داوری ایکسید در قضیه Goetz V. Brundi، باید به این سوال پاسخ می دادند که آیا اقدامات دولت، به طریق قانونی صورت گرفته یا خیر. معاهده دو جانبه سرمایه گذاری میان بلژیک و بروندی که در سال ۱۹۸۹ منعقد شده بود، یکی از شروط مشروعیت سلب مالکیت را طی روند قانونی می دانست. دیوان داوری، ضمن تأیید صحت اقدام دولت میزبان، در توضیح این شرط بیان داشت:

از آنچه آورده شد، مشخص می شود که حقوق بین الملل عرفی و نیز معاهدات بین المللی تشویق و حمایت از سرمایه گذاری، اصل پرداخت غرامت را در موارد سلب مالکیت، به رسمیت شناخته و تأیید کرده اند. اگر غرامت پرداخت نشود (یا حداقل وعده پرداخت غرامت داده نشود) و یا سایر شروط مربوط به مشروعیت سلب مالکیت رعایت نشوند، سلب مالکیت از منظر حقوق بین الملل نامشروع بوده و موجب طرح مسئولیت بین المللی دولت می باشد. طرح کمیسیون حقوق بین الملل در خصوص مسئولیت بین المللی دولت ها در ارتکاب اعمال متخلفانه بین المللی، در ماده ۳۱[۱] بیان میدارد:

1. دولت مسوول، متعهد است که زیان ناشی از فعل متخلفانه بین المللی را به طور کامل جبران کند

1. زیان عبارت از هر گونه خسارتی اعم از مادی یا معنوی است که از فعل متخلفانه بین المللی دولت، ایجاد شود.

مواد ۳۴ تا ۳۶ طرح، قاعده کلی مطروحه در ماده ۳۱ را که ملازمه با این بحث دارد، تبیین می کنند:

ماده ۳۴- جبران کامل زیان ناشی از فعل متخلفانه بین المللی، مطابق مقررات این فصل  به شکل اعاده وضع به حال سابق، غرامت و جلب رضایت است که مفرداً یا مجتمعاً بر طبق مقررات این فصل صورت می گیرد.

ماده ۳۵- دولت مسوول فعل متخلفانه ملزم است که اعاده وضع به حال سابق کند یعنی وضعیتی را که پیش از ارتکاب فعل متخلفانه وجود داشته است، مجدداً برقرار کند مشروط بر آنکه و تا حدی که اعاده وضع به حال سابق:

(الف) از نظر مادی غیر ممکن نباشد

(ب) متضمن تحمیل تکلیف خارج از تناسب با مزیتی که از اعاده وضع به حال سابق به جای پرداخت غرامت حاصل می گردد، نباشد.

ماده ۳۶

1. دولت مسوول فعل متخلفانه بین المللی، ملزم است بابت خسارتی که از ناحیه آن فعل ایجاد شده، در صورتی که خسارات با اعاده وضع به حال سابق جبران نشود، غرامت بپردازد.

1. غرامت باید هرگونه خسارت قابل ارزیابی مالی همچون عدم النفع را تاجایی که مسلم است، دربرگیرد.

بنابراین، چنانچه سلب مالکیت نامشروع باشد، وظیفه دولت، اعاده وضع به حال سابق است و تنها در مواردی که به هر دلیل، اعاده وضع میسر نباشد، مبحث غرامت و جبران خسارت پولی، مطرح می شود.

رویه قضایی و داوری بین المللی نیز بین سلب مالکیت مشروع و نامشروع، تمایز قائل است. در داوری قضیه Walter Fletcher، داور پس از نامشروع خواندن سلب مالکیت اعلام نمود که وفق قانون، دارایی های مصادره شده باید به خواهان بازگردانده شود.

به شرحی که در ادامه می آید، مراجع داوری بین المللی، رأی دیوان دائمی بین المللی دادگستری در قضیه کارخانه کورزوف را، بهترین بیان و نمود حقوق بین الملل عرفی می دانند. دیوان در این قضیه ، بیان داشت:

«اصل اساسی مندرج در مفهوم فعل غیر قانونی- که به نظر می رسد توسط رویه بین المللی و به ویژه تصمیمات دیوان های داوری بین المللی نیز پذیرفته شده است- آن است که جبران خسارت باید تا حد امکان، تمامی آثار و نتایج فعل غیر قانونی را از میان برده و وضعیت میان طرفین را به حالت قبل از ارتکاب فعل متخلفانه، بازگرداند.

اعاده وضع به حال سابق یا در صورت عدم امکان، پرداخت مبلغی معادل ارزش اعاده وضع به حال سابق، در صورت ضرورت، حکم خسارت وارده که با اعاده وضع به حال سابق یا پرداخت در ازای آن جبران نمی شود، همگی از جمله اصولی هستند که در تعیین مبلغی که به عنوان غرامت ناشی از فعل مغایر حقوق بین الملل باید پرداخت شود، مورد استفاده قرار می گیرند.»

دیوان در قضیه فوق، با مسأله سلب مالکیت مشروع مواجه نبود و صرفاً به ذکر این نکته بسنده نموده که در موارد سلب مالکیت مشروع، اعاده وضع به حال سابق لازم نیست و باید قیمت عادلانه ارزش اموال در هنگام مصادره و سود آن تا روز پرداخت، محاسبه و پرداخت گردد.

رأی دیوان داوری در قضیه Topco V. Libya، به شدت تحت تأثیر رأی دیوان دائمی در قضیه کارخانه کورزوف، صادر شده است. به موجب این رأی، در مواردی که ملی کردن با موازین حقوق بین الملل منطبق نباشد، خسارت مناسب، طبق اصول حقوق بین الملل و حقوق لیبی، عبارت است از اعاده وضع به حال سابق یعنی قرار دادن شرکت خواهان در حالت قبل از ملی شدن قرارداد.

این رأی البته، مورد استقبال و اقبال شرکت های نفتی قرار گرفت ولی از جانب کشورهای در حال توسعه و نیز حقوقدانان معتدل غربی مورد انتقاد قرار بوده است.

دیوان داوری ایران و ایالات متحده نیز به تفکیک میان سلب مالکیت مشروع و نامشروع توجه داشته است. دیوان در قضیه Amoco V. Iran بیان داشت:

«سلب مالکیت که هدف از آن فقط فرار از تعهدات قراردادی دولت یا واحدهای تحت کنترل است، نمی تواند طبق حقوق بین الملل مشروع باشد. چنین سلب مالکیتی، به واقع خلاف اصل حسن نیت است و مشروع و موجه دانستن آن مغایر  این قاعده جا افتاده و مسلم است که دولت می تواند و حق دارد به موجب قراردادی که با شرکت های خارجی منعقد می کند، خود را در مقابل آن شرکت ها متعهد نماید… به علاوه، عموماً پذیرفته شده که دولت حق ندارد اموال شرکت خارجی را صرفاً بنا به ملاحظات و انگیزه های مالی، سلب مالکیت نماید.»

دیوان، در مورد غرامت قابل پرداخت می گوید:

«اگر مصادره مشروع باشد، ضابطه و میزان غرامت، ارزش موسسه بازرگانی در موقع سلب مالکیت محسوب می شود؛ حال آنکه در مصادره غیر مشروع، این ارزش فقط بخشی از غرامت قابل پرداخت است. در هر صورت، حتی در مصادره غیر مشروع، خساراتی که واقعاً وارد شده، ملاک تعیین غرامت است.»

البته دیوان در این پرونده، در نهایت رأی به مشروعیت اقدام ایران صادر نمود.

ذکر این نکته ضروری است که رویه دیوان داوری ایران و امریکا، همواره قائل به تفکیک میان مصادره مشروع و نامشروع نبوده است. برای مثال دیوان در قضیه Philips V.  Iran، به بند ۲ ماده ۴ عهدنامه مودت میان ایران و ایالات متحده، ارجاع داده و بیان می کند که این ماده، تفاوتی میان سلب مالکیت مشروع و نامشروع قائل نشده و در هر مورد حکم به پرداخت غرامت نموده است.

در رویه داوری ایکسید اغلب مشاهده می شود که تفاوت میان سلب مالکیت مشروع و نامشروع، ملاک عمل داوران می باشد. دیوان در پرونده SPP V. Egypt، مقرر نمود:

«… خواهان ها با توجه به سلب مالکیت مشروع، خواستار غرامت هستند و نه خسارت زیان وارده به واسطه یک عمل غیر قانونی مثل نقض قرارداد. نکته اساسی… در تعیین غرامت مناسب… این است که خواهان ها، محق به دریافت غرامت عادلانه آنچه از آنها سلب مالکیت شده، هستند و نه خسارات مربوط به نقض قرار داد.»

این مرجع داوری در قضیه Metalclad V. Mexico[2] نیز عنوان نمود:

«رأی مربوط به مبلغ سرمایه گذاری خواهان، همسان با اصل مطرح در قضیه کارخانه کوزروف است… یعنی، در جایی که دولت بر خلاف تعهدات خود عمل نموده باشد، رأیی که برای خواهان صادر می شود، باید تا حد امکان، تمامی آثار عمل نامشروع را از میان برده و وضعیتی را که احتمالاً در صورت عدم ارتکاب عمل متخلفانه وجود می داشت، برقرار نماید.»

در قضیه CMA V. Argentina نیز، مجدداً مرجع داوری ایکسید به رأی دیوان دائمی در قضیه کارخانه کورزوف استناد نمود:

«اعاده وضع به حال سابق، استانداردی است که برای برقرار ساختن مجدد وضعیتی که قبل از ارتکاب عمل متخلفانه وجود داشته است، به کار می رود؛ مشروط به آنکه این اقدام از لحاظ مادی ناممکن نبوده و در قیاس با غرامت، بار نامتناسبی را بر خوانده تحمیل نکند».

موضوع تفاوت میان سلب مالکیت مشروع و نامشروع و آثار ناشی از هر یک، در قضیه ADC V.  Hungary نیز مطرح شد. ماده ۴ معاهده دو جانبه سرمایه گذاری میان قبرس و مجارستان، متذکر سلب مالکیت و غرامت ناشی از آن بود؛ ولی دیوان داوری، این ماده را شامل موارد سلب مالکیت مشروع و غرامت ناشی از آن می دانست و اعتقاد داشت که نمی توان از این ماده، در موارد سلب مالکیت نامشروع نیز استفاده نمود:

«از آنجا که معاهده دو جانبه سرمایه گذاری، شامل قواعد [۳]Lex  Specialis (خاص) که حاکم بر ارزیابی ضرر

و زیان در موارد سلب مالکیت نامشروع باشند، نیست، دیوان داوری می بایست از استانداردهای مفروض حقوق بین الملل عرفی، در این قضیه استفاده کند.»دیوان داوری، سپس به نقل قول از دیوان دائمی بین المللی دادگستری در قضیه کورزوف پرداخت  اعلام نمود که مفاد آن رأی، در خصوص موارد سلب مالکیت نامشروع و از جمله قضیه مانحن فیه، کاربرد دارد:

«واضح و آشکار است که در عمل نمی توان وضعیت را به حالت سابق برگرداند و به همین دلیل در عبارات رأی کارخانه کورزوف، آمده است: «پرداخت مبلغی معادل ارزشی که اعاده وضع به حال سابق، به همراه می آورد» و این موضوعی است که باید در خصوص آن اتخاذ تصمیم شود.»

و از آنجا که ارزش سرمایه گذاری مصادره شده به نحو چشمگیری پس از سلب مالکیت افزایش یافته بود، دیوان داوری بیان داشت:

«… میزان غرامت قابل پرداخت به خواهان توسط خوانده، باید مطابق استاندارد کارخانه کورزوف، محاسبه شود، یعنی خواهان باید غرامتی معادل ارزش بازار سرمایه گذاری مصادره شده تا زمان صدور رأی، دریافت نماید».

مرجع داوری در قضیه Siemens V. Argentina نیز بین سلب مالکیت مشروع و نامشروع، تفاوت قائل شد و پس از آنکه، اقدامات آرژانتین را مصداق سلب مالکیت نامشروع دانست، بیان داشت:

«حقوق قابل اعمال برای تعیین میزان غرامت برای نقض تعهدات اینچنینی ناشی از معاهده، حقوق بین الملل عرفی است. معاهده، تنها به تعیین غرامت ناشی از سلب مالکیت مطابق مفاد خود، پرداخته است.»

دیوان، صراحتاً به استاندارد مطروحه در قضیه کارخانه کورزوف و نیز ماده ۳۶ طرح کمیسیون حقوق بین الملل در مورد مسئولیت دولت ها، ارجاع داد و بیان داشت که مطابق حقوق بین الملل عرفی:

«خواهان نه تنها محق به دریافت ارزش دارایی خود تا تاریخ سلب مالکیت است، بلکه همچنین ارزش افزوده آن دارایی تا تاریخ صدور این رأی و نیز زیان های ناشی از آن نیز باید به وی پرداخت شود».

علی رغم این واقعیت که در خصوص مسأله سلب مالکیت، عمده رویه داوری بین المللی متوجه مباحث مربوط به مصادره و سلب مالکیت غیر مستقیم شده است، هنوز هم شرایط مربوط به مشروعیت سلب مالکیت، جایگاه خود را در رویه داوری حفظ کرده است و مراجع داوری، هم صدا با حقوق بین الملل عرفی، مشروعیت سلب مالکیت را منوط به رعایت شرایط هدف عمومی، غیر تبعیض آمیز بودن و پرداخت غرامت، می دانند. به عبارت دیگر، مراجع داوری در قضایای مربوط به سلب مالکیت، مشروعیت اقدام دولت را با توجه به موازین حقوق بین الملل ونیز مفاد معاهدات سرمایه گذاری، مورد ارزیابی قرار می دهند.

علاوه بر این، موازین حقوق بین الملل در خصوص مسئولیت دولت ها نیز مورد توجه مراجع داوری بین المللی بوده و این مراجع در مواقعی که با سلب مالکیت خلاف موازین حقوق بین الملل مواجه می شوند، میزان غرامت را با توجه به موازین حقوق بین الملل در باب مسئولیت دولت ها، محاسبه و تعیین می نمایند.

[۱] متن و شرح مواد کمیسیون حقوق بین الملل، پیشین ، ص ۱۸۴

[۲] متن اصلی دعوا در ضمیمه آورده شده است

[۳] Lex specialis, in legal theory and practice, is a doctrine relating to the interpretation of laws, and can apply in both domestic and international law contexts. The doctrine states that where two laws govern the same factual situation, a law governing a specific subject matter (Lex specialis) overrides a law which only governs general matters (Lex generalis). The situation ordinarily arises with regard to the construction of earlier-enacted specific legislation when more general legislation is later passed. However, in this situation, the doctrine “Lex” may also apply – the younger law overrides the older law. It can be assumed that the legislators planned to override the previous legislation. This principle also applies to construction of a body of law or single piece of

۳-۸- سلب مالکیت غیر مستقیم از منظر رویه داوری بین المللی

به طور کلی پذیرفته شده است که موازین موجود در حقوق بین الملل عرفی در خصوص سلب مالکیت، شامل سلب مالکیت غیر مستقیم نیز هست. در اغلب معاهدات دو جانبه سرمایه گذاری، به سلب مالکیت اعم از مستقیم یا غیر مستقیم اشاره شده و معاهدات بین المللی حمایت از سرمایه گذاری نیز همچون نفتا یا منشور انرژی، به شکلی به مصادره و سلب مالکیت غیر مستقیم، توجه داشته اند.

پیش نویس کنوانسیون حمایت از دارایی های خارجی که در سال ۱۹۶۷ توسط سازمان همکاری اقتصادی و توسعه تهیه شده است نیز به سلب مالکیت غیر مستقیم اشاره دارد.

در این بخش از پایان نامه ، ابتدا با تمرکز بر رویه داوری بین المللی، به تبیین مفهوم سلب مالکیت غیر مستقیم و عناصر آن پرداخته شده  و آنگاه رویه داوری بین المللی را در مواردی که حکم به شناسایی این قسم سلب مالکیت صادر نموده اند، مرور خواهد شد .

۳-۸-۱- مفهوم سلب مالکیت غیر مستقیم

بر خلاف سلب مالکیت مستقیم، سلب مالکیت غیر مستقیم ممکن است در مواردی که اقدام دولت، منجر به از دست رفتن مدیریت یا کنترل و کاهش عمده ارزش دارایی های سرمایه گذار خارجی باشد نیز محقق شود، هرچند که این اقدامات شامل گرفتن اموال نباشد. تلاش های زیادی برای تبیین معنای دقیق سلب مالکیت غیر مستقیم و نیز طبقه بندی اقسام آن صورت گرفته که در این تعاریف غالباً، سه عنصر مداخله غیر موجه، ممانعت از تمتع و محرومیت از حقوق مالکانه، به چشم می خورند.

به طور کلی، در معاهدات سرمایه گذاری دو جانبه، تعریفی از سلب مالکیت غیر مستقیم، ارائه نمی شود ولی بیشتر این معاهدات، به طور ضمنی و با الفاظ گوناگون به سلب مالکیت غیر مستقیم اشاره دارند و در برخی موارد، به تبین عناصر این اقدام نیز مبادرت شده است.

مراجع قضائی و داوری بین المللی نیز، در آراء متعددی، تبیین مفهوم سلب مالکیت غیر مستقیم را مورد نظر داشته اند که از جمله می توان به رویه دیوان داوری ایران و امریکا در این زمینه اشاره نمود. دیوان در پرونده Tippetts V. Iran بیان داشت:

«دیوان، واژه «محروم ساختن» را به واژه «گرفتن» ترجیح می دهد، هرچندکه هر دو واژه، تا حدود زیادی مرادف باشند. زیرا واژه «گرفتن»، ممکن است این معنا را به ذهن متبادر کند که دولت، چیز ارزشمندی را حاصل نموده است که موضوعیت ندارد. حرمان یا گرفتن اموال در حقوق بین الملل، ممکن است از مجرای مداخله دولت در به کارگیری آن اموال یا تمتع از منافع آن، حتی بدون آنکه عنوان قانونی اموال اثر پذیرد، محقق شود».

دیوان در پرونده Starrett V. Iran[1] بیان داشت:

«در این پرونده، اختلافی نیست که دولت ایران، قانونی وضع یا دستوری صادر نکرده که به موجب آن طرح زمرد یا شاهگلی با آن صریحاً ملی و از آن سلب مالکیت شده باشد. ولی در حقوق بین الملل، پذیرفته شده که اقدامات یک دولت ممکن است به حدی در حقوق مالکانه مداخله کند که آن را چنان از کاربرد خارج کند که ناگریز باید آن را سلب شده تلقی نمود، هرچند آن دولت سلب آن حقوق را اعلام نکرده و مالکیت مال، رسماً به نام مالک اصلی باقی مانده باشد».

دیوان، در پرونده ITT V.  Iran بیان داشت که مداخله دولت چنانچه موجب کاهش حقوق مالکانه باشد و مانع مدیریت تجارت یا تمتع از حقوق باشد، موجب سلب مالکیت است.

دیوان اروپایی حقوق بشر نیز در برخی آراء خود به تبیین مفهوم سلب مالکیت غیر مستقیم یا de facto، پرداخته است. دیوان در پرونده Sporrong and Lönnroth V. Sweden ، اظهار نمود:

«در مواقعی که سلب مالکیت رسمی، یعنی انتقال مالکیت وجود ندارد، دیوان به پشت صحنه نظر می افکند و واقعیات مربوط به وضعیت مورد اعتراض را مورد توجه قرار می دهد. از آنجا که کنوانسیون، نظر بر تضمین حقوق عملی و موثر دارد… باید معلوم شود که موقعیت مورد اعتراض خواهان، مصداق سلب مالکیتde facto  هست یا خیر».

مراجع داوری بین المللی اختلافات ناشی از سرمایه گذاری نیز، ید طولایی در شناسایی سلب مالکیت غیر مستقیم دارند. مرجع داوری در پرونده Metalclad V. Mexico، بیان داشت:

«بنابراین، سلب مالکیت… تنها شامل اقدامات باز، عامدانه و آگاهانه همچون انتقال قهری یا رسمی عنوان مالکانه به نفع دولت میزبان نیست، بلکه همچین، مداخله پنهانی یا ضمنی در به کارگیری اموال که موجب محروم ساختن مالک از کل یا بخش عمده ای از استفاده یا منفعت اقتصادی معقول مورد انتظار باشد نیز حتی چنانچه ضرورتاً به نفع دولت نباشد مورد نظر است».

دیوان داوری، در پرونده Feldman V. Mexico بیان داشت:

«در گذشته، اقداماتی نظیر وضع مالیات مصادره آمیز، ممانعت از دسترسی به مواد ناخالصی یا زیر ساخت ها و تحمیل نظام های تنظیم کننده نامعقول و غیره، به مثابه سلب مالکیت تلقی می شدند».

داوری های فوق، در حوزه نفتا صورت گرفته بود. در داوری های تحت آنسیترال نیز، می توان به تبیین مفهوم سلب مالکیت غیر مستقیم، اشاره نمود. برای مثال، دیوان داوری در پرونده CME Czech Republic، بیان نمود:

«سلب مالکیت غیر مستقیم یا de facto، یعنی اقداماتی که شامل تصاحب و گرفتن اموال نیست ولی به نحو موثری، منافع دارایی مالک خارجی را از بین می برد».

مرکز داوری ایکسید، در پرونده CMS V. Argentina، با الهام از آراء فوق بیان داشت:

«در اصل، باید دید که آیا تمتع و بهره برداری از اموال، به نحو موثری از بین رفته یا خیر».

مفاهیم فوق، به طور گسترده ای توسط مراجع داوری بین المللی به کار گرفته شده و ما در ادامه به عناصر و عوامل شناسایی سلب مالکیت غیر مستقیم، اشاره می کنیم. اما در اینجا لازم است تا برخی مفاهیم دیگر مورد کندو کاو قرار داده شود .

۳-۸-۲-  مصادره خزنده

سلب مالکیت و مصادره، ممکن است بدون احراز اقدام خاصی که منتهی به گرفتن اموال باشد نیز محقق شود. به عبارت دیگر، ممکن است در عمل با اقدامات و یا ترک فعلی مواجه شد که نتیجه حاصل از آن محروم ساختن مالک از حقوق مالکانه باشد. به چنین مواردی، اصطلاحاً «مصادره خزنده» یا «مصادره حکمی» می گویم . در مطالعه صورت گرفته توسط آنکتاد، آمده است:

«عبارت مصادره خزنده به معنای تعدی آرام و صعودی به یک یا تعدادی از حقوق مالکانه سرمایه گذار خارجی است که موجب نقصان یافتن ارزش سرمایه گذاری وی خواهد شد. عنوان مالکیت برای سرمایه گذار خارجی باقی است ولی حقوق سرمایه گذار، به سبب مداخله دولت، در تمتع از اموال خویش، تقلیل یافته است».

مرجع داوری ایکسید، در پرونده Generation Ukraine V. Ukraine، در تعریف مصادره خزنده می گوید: «مصادره خزنده یکی از اشکال مصادره غیر مستقیم است که همراه با کیفیت مشخصه زمانی است. به این معنا که، این دست مصادره، شامل مواردی است که مجموعه ای از اقدامات قابل انتساب به دولت، در یک دوره زمانی، منجر به سلب مالکیت شده باشند.»

رویه داوری بین المللی، به شکل گسترده ای به مجموعه ای از اقداماتی که منجر به مصادره خزنده می شوند، اشاره دارد. دیوان داوری در قضیه Biloune V Ghana، دریافت که مجموعه ای از اقدامات و ترک فعل های صورت گرفته توسط دولت، که به نحو موثری سرمایه گذار را از ادامه پروژه خود، محروم ساخته است، منجر به مصادره حکمی شده است. از نظر دیوان، چنانچه هر یک از این اقدامات به تنهایی صورت گرفته بود، نمی توانست منجر به سلب مالکیت شود، اما مجموع آنها این نتیجه را به دنبال داشته است.

در پرونده Philips V. Iran که نزد دیوان داوری ایران و ایالات متحده مطرح بود، دیوان معتقد بود که مصادره، ممکن است به موجب مجموعه ای از اقدامات محقق شود. در پرونده Benvenuti V. Congo نیز، مرجع داوری ایکسید نتیجه گرفت که اثر مجموع اقدامات و ترک فعل های دولت، مصادره de facto سهام خواهان در شرکت بوده است. در پرونده LETCO V. Liberia نیز مرجع داوری، اعلام داشت مجموعه ای از اقدامات و ترک فعل های صورت گرفته توسط دولت، موجب سلب مالکیت غیر مستقیم شده است. مرجع داوری ایکسید در پرونده Tradex V. Albania، عنوان نمود:

«مصادره خزنده به موجب تجمیع تصمیمات و وقایع… در یک پروسه بلند مدت گام به گام توسط آلبانی، قابل تحقق بوده است».

مراجع داوری در بررسی این اقدامات، بر این نکته نیز تأکید داشته اند که اقدامات دولت که به مصادره می انجامد، الزاماً نباید «اقداماتی حقوقی» بوده و یا دارای آثار فوری حقوقی باشند. برای مثال، مرجع داوری در قضیه Ethyl V. Canada بیان داشت:

«راه هایی که مقامات دولتی می توانند از طریق آن، شرکتی را مجبور به ترک تجارت نموده یا منافع اقتصادی تجارت وی را به شکل گسترده ای کاهش دهند، بسیارند… دولت ها باید آزاد باشند تا در راستای منافع عمومی، اقدامات زیرا انجام دهند: حمایت از محیط زیست، اصلاح یا تجدید نظام مالیاتی، اعطاء یا رفع اثر از یارانه های دولتی، کاهش یا افزایش تعرفه ها و… . اقدامات دولتی معقول از این قبیل، برای نیل به مقصود باید ضرر وارد آمده به هر تجارتی را با پرداخت غرامت جبران نماید و این امر مورد شناسایی حقوق بین الملل عرفی است».

در پرونده SD Myers V. Canada نیز دیوان داوری بیان داشت:

«رویه داوری موجود، غالباً اقدامات انتظامی را معادل سلب مالکیت نمی داند».

در پرونده Methane V. USA، مرجع داوری با توسل به شرایط مشروعیت سلب مالکیت در حقوق بین الملل، اقدامات انتظامی دولت را از مصادیق سلب مالکیت ندانست.

در پرونده Saluki.V Czech Republic، دیوان بیان داشت:

«از نظر دیوان، این اصل که دولت به هنگام وضع مقررات عمومی که در چارچوب اختیارات پلیسی دولت ها پذیرفته شده، مرتکب سلب مالکیت نشده و مسوول پرداخت غرامت به سرمایه گذار خارجی خلع ید شده نمی باشد، در زمره حقوق بین الملل عرفی محسوب می شود و رویه گسترده ای در این خصوص وجود دارد».

البته این استدلال، چندان با اصول حقوق بین الملل در حمایت سرمایه گذاران خارجی، همخوانی ندارد وگویی تنها از اصل رفتار ملی الهام گرفته شده است. باید دید رویه داوری بین المللی در آینده در خصوص این قبیل سلب مالکیت های انتظامی چه واکنشی از خود نشان می دهد، گرچه مواردی که ذیلاً مطرح می شود، می تواند تا حدودی، نمایانگر مسیر آتی باشد.

دیوان داوری در پرونده Santa Elena V. Coasta Rica، معتقد بود وجود این واقعیت که اقدامات دولت با هدف حمایت از محیط زیست صورت پذیرفته، بر نفس سلب مالکیت اثری ندارد و تعهد به پرداخت غرامت، پا برجاست:

«اقدامات زیست محیطی مصادره آمیز- هرچند که در جامعه به طور کلی قابل ستایش و سودمند باشند- همچون سایر اقدامات مصادره آمیز دولت برای اجرای سیاست های خود هستند: وقتی سلب مالکیت از مالی محقق شده، حتی با اهداف زیست محیطی، چه در بعد بین المللی چه در بعد داخلی، تعهد دولت به پرداخت غرامت، بر جای خود باقی است.»

در پرونده ADC V. Hungary، دولت خوانده بر حقوق انتظامی خود تأکید داشت و از دیوان داوری می خواست که با توجه به این حق، ادعای خواهان را در مورد سلب مالکیت، نپذیرد. دیوان داوری، ادعای خواهان مبنی بر سلب مالکیت غیر مستقیم را مورد پذیرش قرار داد و در رد ادعای دولت بیان داشت:

«دیوان نمی تواند موضع خوانده را در مورد اقداماتی که علیه خواهان صورت داده و ادعا دارد که این اقدامات، صرفاً اعمال حقوق وی تحت حقوق بین الملل ساماندهی به امور حقوقی و اقتصادی داخلی وی بوده، مورد پذیرش قرار دهد. آنچه دیوان از اصول اساسی حقوق بین الملل متوجه می شود، این است که در حالی که یک دولت دارای حاکمیت، دارای حق ذاتی سازماندهی به اوضاع و امور داخلی خود می باشد، اعمال این حق نامحدود نیست و باید مرزهای خود را داشته باشد. همان طور که خواهان به درستی اشاره می کند، حاکمیت قانون که شامل تعهدات ناشی از معاهده نیز هست، مرزها را مشخص می کند. بنابراین، وقتی دولتی به انعقاد یک معاهده دو جانبه سرمایه گذاری اقدام می کند، نسبت به آن متعهد است و تعهدات مربوط به حمایت از سرمایه گذاری که در آن ذکر شده، باید رعایت شوند، نه اینکه با توسل به حق دولت در ساماندهی امور خود، نادیده گرفته شوند. از نظر دیوان، این استدلال دولت که سرمایه گذار با سرمایه گذاری در دولت میزبان، ریسک نظام انتظامی دولت را تقبل کرده است، مورد قبول نیست. اینکه گفته شود سرمایه گذار باید تجارت خود را، وفق مقررات و قوانین داخلی دولت به پیش برد، یک چیز است و پذیرش تمامی تصمیمات و مصوبات دولت، چیزی دیگر. در پرونده حاضر، … دیوان معتقد است که سرمایه گذاران، ریسک را با توجه به انتظارات معقول و موجهی مورد پذیرش قرار داده اند که همانا رفتار منصفانه و دریافت غرامت عادلانه بوده و نه چیزی دیگر.»

برخی از آراء داوری جدید نیز به دنبال ایجاد تعادلی میان حمایت از حقوق سرمایه گذاران خارجی و حقوق دولت با تکیه بر منافع عمومی، بوده اند. دیوان داوری در پرونده Azurix V. Argentina[2] میگوید:

«موضوع اصلی، مشروعیت و در راستای منافع عمومی بودن اقدام مورد نظر نیست، بلکه مسأله این است که آیا اقدامی مشروع و در راستای منافع عمومی، باید همراه با غرامت باشد یا نه؟».

از نظر این دیوان داوری معیار «در راستای اهداف عمومی بودن» به تنهایی وافی به مقصود نیست[۳] و باید با سایر شاخص ها از جمله تناسب و عدم تبعیض تکمیل شود.[۴] دیوان داوری در پرونده ی [۵]LG& E V. Argentina به تشریح این استدلال پرداخته است:

«طبق ماده ی ۴ معاهده ی دو جانبه سرمایه گذاری چنانچه دیوان بخواهد حکم به مصادره آمیز بودن اقدام دولت صادر کند باید تعادلی میان دو مصلحت ایجاد نماید: میزان اختلال ناشی از این اقدامات در حق مالکیت و اختیار دولت برای وضع سیاست های خود… در خصوص اختیار دولت برای وضع سیاست های خود می توان به طور کلی بر آن بود که دولت حق دارد اقداماتی را در راستای اهداف اجتماعی و برای رفاه عمومی به عمل آورد. در چنین مواردی اقدام فوق باید بدون تحمیل هیچ گونه مسولیتی مورد پذیرش قرار گیرد مگر در مواردی که عمل دولت آشکارا تناسبی با نیاز مورد نظر نداشته باشد…»[۶]

در مقام نتیجه گیری باید گفت مفهوم سلب مالکیت غیر مستقیم و نیز این ایده که در مقابل اقدامات انتظامی مشروع طرح دعوای غرامت مسموع نیست مورد تائید حقوق بین