۱۰- CMS Gas Transmission Company V. Argentina, op.cit, para.263

۱۱- Petrobart Limed V. The Kyrgyz V. Republic, Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce, Arbitration No. 126/ 2003, Award, 29 March 2005.

۲۱- August Reinisch, “Expropriation”, op.cit, p.443

[۱۶] متن اصلی دعوا در ضمیمه آورده شده است

۲۲- Amoco Asia V. Indonesia , op.cit, p. 455

۲۳-Tecmed V. Mexico op.cit, para.113.

۲۴- James V. United Kingdom, EUROPEAN Human Rights Court Reports, 1986,21 February 1986, Seer A, No.98

۲۵-Anderw Newcombe, ”the Boundaries of Regulatory Expropriation in Imitational Law” ICSID Review- Foreign Investment Law Journal, Vol. 20, No.1, 2005

۲۷- Ronals s.Lauder V. The Czech Republi, UNCITRAL, Final Award, 3 September 2001.

۲۸- Ibid ,para.203

۲۸-Olguin Paraguay , op.cit, para.84

۲۹- Tippetts V. Iran ,op.cit, p.225

۳۰- Phelps Dodge Corp. and Overseas Private Investment Corp. V. Iran , Award 19 March 1986, 10 Iran-Us Ct., p.121

۳۱- Ibid., p.130.

۳۲-Sea-Land Serv, Inc. V. Iran. Op.cit. p.197

۳۳- August Refinish ,”Expropriation”, op.cit, p.446

۳۴- Generation Ukraine Drive Complex Ltd V. Ghana, op.cit. p.209.

۳۵- Biloune and marina Drine Complex Ltd V. Ghana, op.cit, p.209.

۳۶-UNCTAD, Bilateral Investment Treaties in the Mid-1990s, 1998.p.66.

۳۷- Andrew Newcombe op.cit, p.25

۳۸- Metalclad corp. V. Mexico, op.cit, para 107

متن اصلی دعوا در ضمیمه آورده شده است

۳۹- Feldman c. Mexico, op.cit, para.113

[۳۵] متن اصلی دعوا در ضمیمه آورده شده است

۴۰- Ibid, para .133.

۴۱- Aminoil V. Kuwait, op.cit

متن اصلی دعوا در ضمیمه آورده شده است

۴۲- INA Corp. V. the Government of the Islamic Republic of Iran, Award, 13 August 1985, 8 Iran-US CTR, p.385

۴۳- See ECHR Cases e.g., national and provincial Building society V. UK, Judgment ,23 October 1997;prince Hans –Adam II of Liechtenstein V. Germany, Judgment, 12 July 2001.

۴۴- August Reinisch, Expropriation” op.cit, p.448

۴۵-Metalclad V. Mexico, op.cit, para. 103.

متن اصلی دعوا در ضمیمه آورده شده است

۴۶-MTD Equity Sdn Bhd and MTD Chile SA V. Republic off Chile, ICSID Case No, ARB/01/7, Final Award, 25 May 2004.

۳-۹-  سلب مالکیت غیر مستقیم در آراء داوری بین الملل

همانطور که در مباحث فوق مشهود بود با وجود اینکه مراجع داوری بین المللی در قضایای متفاوت و کثیری با ادعای سلب مالکیت غیر مستقیم مواجه بوده اند. تنها در پاره ای از موارد، رای به احراز وقوع سلب مالکیت غیر مستقیم صادر نموده اند. در این مبحث به تحلیل عملکرد مراجع داوری در احراز سلب مالکیت غیر مستقیم پرداخته می شود و به طور  خاص آن دسته از اقدامات و ترک فعل هایی را که به منزله ی سلب مالکیت غیر مستقیم تلقی شده اند مورد مطالعه قرار می گیرد .

۳-۹-۱- افزایش بی رویه مالیات

افزایش بی رویه  یا خود سرانه ی مالیات در برخی از موارد به عنوان مصداق سلب مالکیت غیر مستقیم در نظر گرفته شده است. برای مثال در پرونده ی Revere Copper V. OPIC دیوان داوری احراز داشت که افزایش مالیات به حدی بوده که موجب ناپایداری اقتصادی سرمایه گذاری شده و از این رهگذر نائل به اثبات سلب مالکیت غیر مستقیم شد.[۱] این پروده و رای موضوع اختلاف میان یک سرمایه گذار امریکایی در جامائیکا و آژانس بیمه سرمایه گذاری خارجی ایالات متحده (OPIC) بود که سرمایه گذار با توجه به اقدامات مصادره آمیز دولت میزبان درخواست دریافت غرامت داشت. سرمایه گذار قراردادی با دولت جاماییکا منعقد نموده بود که در آن قرار داد شرط ثبات در خصوص مالیات ها و سایر تعهدات مالی قید شده بود. متعاقبا دولت با نقض این بند از قرارداد، به افزایش بی رویه ی مالیات ها مبادرت کرده و آژانس بیمه سرمایه گذاری(خوانده) اعتقاد داشت که سرمایه گذار از کنترل موثر سرمایه گذاری محروم نشده و لذا نباید پرداختی در خصوص اقدامات سالب مالکیت به وی صورت گیرد. همین مساله باعث طرح دعوا نزد مرجع داوری شد و دیوان در خصوص اقدامات دولت جامائیگا بیان داشت:

« از نظر دیوان آثار اقدامات دولت جاماییکا… از لحاظ ماهوی،مشابه تاثیر فسخ قرارداد حق امتیاز بر کنترل موثر بر استفاده و عملیات بوده… و ما دیگر کنترل موثر خواهان بر عملیات و کاربرد دارایی وی را ملاحضه نمی کنیم…»[۲]

۳-۹-۲- گرفتن اموال شخص ثالث

گرفتن اموال یک شخص ثالث نیز در مواردی که موجب زوال ارزش امیتازها و قراردادهای دیگری باشد می تواند مصداق مصادره ی غیر مستقیم تلقی شود . دیوان دائمی بین المللی دادگستری در قضیه ی کارخانه ی کورزوف بیان داشت اقدامات مصادره آمیز  لهستان علیه صاحب آلمانی کارخانه، همچنین موجب سلب مالکیت یک شرکت آلمانی دیگر بوده که طبق قراردادی حق مدیریت و بهره برداری از واحد صنعتی را دارا بوده است.[۳]

۳-۹-۳– مداخله در قرارداد

مداخله در قرارداد که موجب نقض یا فسخ قرارداد از جانب شریک تجاری سرمایه گذار باشد نیز به منزله ی گرفتن غیر مستقیم ، محسوب شده است. دیوان داوری در قضیه ی Republic CME V. Czech به شکل غیر مستقیمی به احراض سلب مالکیت غیر مستقیم نائل شده است:

« دولت به صورت فیزیکی اقدام به گرفتن اموال ننموده است… بلکه آنچه به آن دست دارزی شده و از بین رفته است… ارزش تجاری سرمایه گذاری است… که به دلیل فشار وارد شده از سوی شورای رسانه بوده…»[۴]

شورای رسانه جمهوری چک که یک نهاد انتظامی است از نظر دیوان داوری در سرمایه گذاری سرمایه گذار مداخله نموده بود. زیرا پدید آورنده ی وضعیتی حقوقی بود که شرکای داخلی سرمایه گذار خارجی را ترغیب می نمود و قادر می ساخت که قراردادهای خود را با سرمایه گذار فسخ کنند و این امر در حالی محقق شده بود که سرمایه گذاری، اساسا وابسته به وضع سابق این شورا بوده و تغییر این موضع موجب آن بود که سرمایه گذار به دلیل فشارهای وارده، مجبور به فسخ قراردادهای خود با شرکای تجاری اش شده و در نهایت امنیت حقوقی را از میان برده است.[۵]

۳-۹-۴– نقض حقوق منبعث از قرارداد

در پرونده ی Eureka V. Poland که موضوع خصوصی سازی یک شرکت بیمه ی دولتی مطرح بود دیوان داوری احراز نمود که ۳۰ درصد سهام شرکت متعلق به یک شرکت خارجی بوده و طبق این قرارداد، این شرکت می توانسته سهام بیشتری را به تملک خود در آورد. دیوان حقوق قراردادی سرمایه گذار را به عنوان «دارایی» وی توصیف کرد که اقدامات دولت میزبان وی را از آن محروم ساخته است.[۶]

۳-۹-۵– مداخله  در مدیریت سرمایه گذاری

اقدامات دولت که به شکل فیزیکی یا قانونی ، منجر به جا به جایی مدیریت و کنترل سرمایه گذاری بوده، مانع تداوم مدیریت سرمایه گذار شده یا مدیران منصوب دولت را جانشین مدیران منصوب سرمایه گذار می نماید، موجب احراز سلب مالکیت غیر مستقیم در برخی از موارد بوده است.

در قضیه Biloune V. Ghana  مرجع داوری با شرایطی مواجه بود که دولت نسبت به بازداشت و اخراج سرمایه گذار و افراد کلیدی عملیات سرمایه گذاری اقدام نموده بود. دیوان اعلام داشت که شخص اخراج شده نقشی محوری در ارتقا و مدیریت شرکت داشته و اخراج وی به نحو موثری مانع پیشرفت پروژه  بوده است و این اقدام به منزله سلب مالکیت حکمی حقوق قراردادی شرکت و منافع این شخص می باشد.[۷]

در قضیه ی Benvenuti and Banfant V. Congo نیز دیوان داوری به این نتیجه رسید که اقدامات دولت نظیر مداخله در بازایابی سرمایه گذار، تعقیب کیفری سرمایه گذار و تصاحب فیزیکی اماکن سرمایه گذار، منجر به سلب مالکیت de facto شده است.[۸]

دیوان داوری دعاوی ایران و ایلات متحده نیز در برخی از پرونده های خود با جابه جایی مدیران روبه رو بوده که در قضیه ی Starrett Housing[9] صرف نصب مدیر دولتی را به منزله ی سلب مالکیت غیر مستقیم دانسته؛[۱۰] در پرونده ی Tippetts نتایج اقدامات مدیران دولتی را مصداق سلب مالکیت قرار داده[۱۱] و در پرونده ی Pickups مجموع اقدامات دولت و از جمله نصب مدیران دولتی را به مثابه محروم ساختن سرمایه گذار از حقوق مالکانه  تلقی کرده است.[۱۲]

۳-۹-۶–  لغو یا عدم صدور مجوز

لغو مجوزهای صادر شده و نیز عدم صدور مجوزهایی که سرمایه گذار منطقا می توانسته انتظار صدور آنها را داشته باشد در برخی از مواقع از نظر مراجع داوری بین المللی به مثابه سلب مالکیت غیر مستقیم قلمداد شده است. این موارد شامل قضایایی است که حقوق مالکانه ی سرمایه گذاران مستقیما متاثر از اقدام دولت نبوده بلکه در فرض ممنوعیت های وارده بر واردات موضوع اختلاف بوده است.

مرجع داوری ایکسید در پرونده ی Goetz.v Brundi بیان داشت:

« از آنجا که… لغو مجوز منطقه آزاد صادره از ناحیه وزارت صنایع و بازرگانی، سرمایه گذاران را مجبور به توقف عملیات نموده… و سرمایه گذاری را از فعالیت بازداشته و سرمایه گذاران خواهان را از منافع مورد انتظار سرمایه گذاری محروم ساخته است اقدام مورد اعتراض را می توان به عنوان «اقدامی با آثار مشابه» محروم سازی یا اعمال محدودیت بر دارایی قلمداد نمود…»[۱۳]

این مرجع داوری در پرونده ی Middle East Cement V. Egypt[14] بیان نمود:

« در مواردی که آثار اقدامات دولت محروم نمودن سرمایه گذار از استفاده و تمتع از سرمایه گذاری باشد. حتی چنانچه در ظاهر( به صورت اسمی) سرمایه گذار مالکیت خود بر سرمایه گذاری را حفظ  کرده باشد. این اقدامات مصداق مصادره ی خزنده  یا غیر مستقیم خواهد بود….»[۱۵]

در هر دو پرونده ی فوق شدت مداخله دولت ، مورد توجه مرجع داوری قرار گرفت. در حالی که در پرونده های [۱۶]SD Myers و Pope & Talbot[17] دیوان داوری با اینکه مقررات صادراتی دولت کانادا را مداخله در حقوق سرمایه گذاران در پرتو نفتا می دانست اما محدودیت های صادراتی موقت اعمال شده از سوی دولت را به عنوان محروم سازی موضوع سلب مالکیت غیر مستقیم تلقی ننمود.

علاوه بر مجوزهای صادرات و واردات، مجوزهای عملیاتی و فعالیت نیز می تواند در برخی از موارد برای استفاده اقتصادی از سرمایه گذاری اهمیت داشته و لغو یا عدم صدور آنها موجب زوال سرمایه گذاری شود. مراجع داوری در قضایای Metalclad[18] و[۱۹]Tecmed عدم صدور مجوزهای لازم برای عالیت سرمایه گذار را بر مبنای حقوق بین الملل از جمله عوامل احراز سلب مالکیت غیر مستقیم توسط دولت مکزیک دانسته اند.

۵۰- In the Matter of Revere Copper and Bradd Inc. V. Overseas  private Investment Corporation, op.cit, p.183.

۵۱- Ibid.

۵۲- Case Concerning Certain German Interests in polish Upper Silesia, op.cit, p.44

۴۳- CME V. The Czech Republic, op.cit, para.591

۵۴- Ibid., Para .591-609

۵۵- Eureka BV V. Poland, op.cit, para.591

۵۶- Biloune and marine Drive V. Ghana, op.cit, p.209.

۵۷-BenVenuti and Banfant V. Congo, op.cit, p.330

[۹] متن اصلی دعوا در ضمیمه آورده شده است

۵۸-Starrett Housing V. Iran, op.cit, p.156

متن اصلی دعوا در ضمیمه آورده شده است

۵۹- Tippetts V. Iran op.cit, p.225

۶۰-Phillips Petroleum Co V. Iran, op.cit, para. 76

۶۱- Goetz and other’s V. Republic of Brundi, op.cit, para.124

۶۲-Middle East Cement Shipping and Handling Co.S.A. V. Arab Republic of Egypt, ICSID Case No. ARB/99/6 ,Award, 12  April 2002

۶۳-Ibid, para.107

۶۴- SD Myers V. Canada, op.cit, para.281

مالکیت، یکی از حقوق طبیعی بشر است که نماینده اختیار و آزادی عمل وی می‌باشد.[۱] در فقه و حقوق تعاریف پرشماری از مالکیت شده است که البته مضامین تمامی این تعاریف نزدیک به یکدیگر می باشند. ما در شش گفتار، درباره مالکیت بحث می‌کنیم.

گفتار اول : تعریف

مالکیت مصدر جعلی از «مالک» است و مالک اسم فاعل از مَلَکَ یَملِکُ می‌باشد. لغویون در مورد معنای «ملک» این‌چنین می‌گویند: «الملک احتواء الشیء و القدره علی الاستبداد به»[۲]  ملک به معنای تسلط و قدرت بر شیء است به نحوی که اختیار آن چیز دست انسان بوده و وی بر آن احاطه داشته باشد. هم‌چنین در جای دیگر آمده است که: «احتواه قادراً علی التصرُّف و الاستبداد به»[۳] ملک در برگرفتن و کنترل کردن شیء است به نحوی که انسان قدرت و تسلط و احاطه بر آن شیء را داشته باشد. یکی از فقهای معاصر نیز قریب به همین مضمون در مورد معنای لغوی ملک این‌گونه می‌گوید: «الاحتواء على الشی‌ء و التسلط و الاستیلاء علیه، یقال ملک الشی‌ء استولى علیه و تسلط.»[۴] از تعاریف دیگر این واژه در کتب لغت می‌توان گفت: «ملک الشیء حازه و انفرد بالتصرف فیه فهو مالک.»[۵] شی‌ای را مالک شد یعنی آنرا به دست آورد و تصرف- حقیقی و اعتباری- در آن شیء تنها به دست وی است، که چنین شخصی را مالک می‌گویند.

پس از روشن شدن معنای لغوی، بررسی می‌کنیم که در اصطلاح فقها و حقوق‌دانان مالکیت به چه معنایی می‌باشد. مالکیت عبارت است از: «حقی که شخص نسبت به ملک خود دارد و می‌تواند هرگونه تصرفی در آن نموده و هر نوع انتفاعی از آن ببرد مگر در مواردی که قانون استثناء کرده باشد.»[۶] امام خمینی در «کتاب البیع» می‌فرماید: «إنّ الملکیه اعتبارٌ عقلایی من احکامها السلطنه علی التقلیب و التقلب.»[۷] ملکیت، اعتباری عقلایی است که از احکام آن، قدرت بر تغییر و تصرف در آن است. یکی از فقها ملکیت را این‌چنین تعریف می‌کند: «فالملکیه سلطنه اعتباریه یعتبرها الشارع أو العقلاء علی عین أو منفعه أو حق قابل للمعاوضه، یتمکن صاحبها بموجبها من التصرف فیهما أو المعاوضه عنها.»[۸] ملکیت سلطنت اعتباری می‌باشد که بوسیله شارع یا عقلاء بر عین یا منفعت یا حق قابل معاوضه اعتبار شده است، به گونه‌ای که صاحب این سلطنت می‌تواند در عین یا منفعت یا حق تصرف کند یا آنها را معاوضه کند. هم‌چنین در جای دیگر ملکیت این‌گونه تعریف شده است: «الملکیه هی سلطنه اعتباریه ثبتت باعتبار من بیده الاعتبار من الشارع و العقلاء.» [۹] یعنی ملکیت نوعی سلطنت و سلطه اعتباری از طرف شارع و عقلا می‌باشد که برای صاحب مال جعل شده است. حال پس از ملاحظه تعریف اصطلاحی فقها باید بگوییم کسی که این سلطه اعتباری را دارا باشد مالک است و به عبارت دیگر بر مال مورد نظر حق مالکیت دارد.

در قانون مدنی ایران در مواد متعددی از مالکیت سخن گفته شده ولی در هیچ ماده‌ای تعریفی از این واژه ذکر نشده است. از لحاظ حقوقی مالکیت کامل‌ترین نوع «حق عینی» است. به بیان دیگر حق مالکیت کامل‌ترین حقی است که شخص ممکن است نسبت به مال داشته باشد. این حق امکان دارد نسبت به کل مال برقرار شود و یا نسبت به بخشی از مال که در صورت اول تنها یک مالک برای مال متصور ‌می‌باشد اما در صورت دوم بیش از یک مالک قابل تصور خواهد بود.[۱۰] در واقع «مالکیت حقی است دائمی، که به موجب آن شخص می‌تواند در حدود قوانین تصرف در مالی را به خود اختصاص دهد و از تمام منافع آن استفاده کند.»[۱۱] برخی از حقوق‌دانان مالکیت را این‌گونه تعریف کرده‌اند: «مالکیت عبارت از رابطه‌ای است که بین شخص و چیز مادى تصور شده و قانون آن را معتبر شناخته و به مالک حق می‌دهد که انتفاعات ممکنه را از آن ببرد و کسى نتواند از او جلوگیرى کند.»[۱۲]

گفتار دوم : اوصاف

حقوق‌دانان سه وصف مهم و اساسی برای مالکیت بیان کرده‌اند که عبارتند از: «اطلاق، انحصار، دوام». در واقع در بین علقه‌ها و روابطی که اشخاص ممکن است نسبت به اموال داشته باشند، فرد اعلای آن، مالکیت است که شامل تمام متعلقات، ثمرات، اعیان و منافع مال می‌شود و تنها ممکن است دچار محدودیت‌های قانونی یا قراردادی شود. نتیجه آنکه می‌توان گفت مالکیت حقی مطلق، انحصاری و مستمر است که شخص نسبت به اموال خود دارد و به صاحب آن اجازه می‌دهد از تمامی اجزاء و ذرات و عناصر و منافع و امتیازات مال استفاده نموده و مانع از تصرفات و دخالت‌های دیگران در آن شود.[۱۳] نکته در خور توجه این است که در نظام حقوقی کنونی هیچ‌یک از این اوصاف به مفهوم پیشین خود باقی نمانده‌اند و همگی دستخوش تغییرات و محدودیت‌هایی شده‌اند. حال به تفصیل این اوصاف می‌پردازیم.

الف) اطلاق

ماده ۳۰ قانون مدنی ایران مقرر می‌دارد:‌ «هر مالکی نسبت به مایملک خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد، مگر در مواردی که قانون استثناء کرده باشد.» درست است که در صدر ماده قانون‌گذار صریحاً اعلام کرده که مالک می‌تواند هرگونه انتفاعی از مال خود ببرد اما از ذیل ماده واضح است که این اختیار بی قید و شرط هم نیست و گاهی اوقات قانون اختیارات مالک را محدود کرده است. به عنوان مثال ماده ۱۳۲ قانون مدنی می‌گوید: «کسی نمی‌تواند در ملک خود تصرفی کند که مستلزم تضرر همسایه شود…» که البته در اینجا در واقع تزاحم بین اصل «تسلیط» و قاعده «لاضرر» می‌باشد که حکومت با قاعده لاضرر است.[۱۴] علاوه بر این ماده، اصل چهل و چهارم قانون اساسی است که ابتدا نظام اقتصادی را به سه بخش دولتی، تعاونی و خصوصی تقسیم می‌کند و سپس بیان می‌دارد: «مالکیت در این سه بخش، تا جایی که با اصول دیگر این فصل مطابق باشد و از محدوده قوانین اسلام خارج نشود و موجب رشد و توسعه اقتصادی کشور گردد و مایه زیان جامعه نشود، مورد حمایت قانون جمهوری اسلامی است.» همانطورکه ملاحظه می‌گردد مطابق اصل مذکور حق مالکیت محدود به قیودی از جمله لزوم بودن در چارچوب قوانین اسلام و نیز عدم ورود زیان به جامعه، شده است. یکی از حقوق‌دانان در مورد این اصل می‌نویسد: «قیدهای اصل ۴۴ ق.ا.ا. بخوبی نشان می‌دهد که «حق مالکیت» دیگر از حقوق طبیعی و مربوط به شخصیت انسان نیست؛ وسیله‌ای است برای حفظ منافع عمومی و تنها در صورتی مورد حمایت قرار می‌گیرد که شیوه اکتساب و اجرای آن در مسیر هدفهای قانون‌گذار باشد. در این مفهوم تازه، آخرین مرز آزادی مالک این است که مایه زیان جامعه نشود.»[۱۵]

ب)انحصار

انحصاری بودن حق مالکیت بدین معناست که: «حق مزبور منحصر به مالک بوده و همۀ افراد موظّفند که آن را محترم شمرده و به آن تجاوز ننمایند.»[۱۶] مطابق ماده ۳۱ قانون مدنی: «هیچ مالی را از تصرف صاحب آن نمی‌توان بیرون کرد مگر به حکم قانون.» علاوه بر این ماده که وصف انحصاری بودن حق مالکیت را می‌رساند، اصل چهل و هفتم قانون اساسی ایران است، که می‌گوید: «مالکیت شخصی که از راه مشروع باشد محترم است. ضوابط آن را قانون معین می کند.» هم‌چنین قواعد مربوط به منع تصرف عدوانی در قانون آیین دادرسی مدنی و غصب در قانون مدنی نیز حکم ماده ۳۱ را تضمین می‌کند.[۱۷]  البته معنای انحصاری بودن و مطلق بودن حق مالکیت، چنان در هم آمیخته است که تمایز بین این‌ دو، مشکل می‌باشد. به گفته یکی از حقوق دانان ایران: «نتیجه طبیعی اطلاقِ اختیار مالک و لزوم رعایت احترام آن از طرف تمام مردم، انحصاری بودن حق مالکیت است.»[۱۸] نکته قابل ذکر اینکه، این وصف نیز بدون قید و شرط مورد قبول حقوق‌دانان نیست و همانطورکه از ذیل ماده ۳۱ قانون مدنی برمی‌آید محدودیت‌هایی دارد. به عنوان نمونه تصرف مادی شریک در اموال مشاع، منوط به اجازه دیگر شریکان می‌باشد، یا در مورد حق ارتفاق، ماده ۹۷ قانون مدنی به مالک اجازه می‌دهد که برای رسیدن به ملک خود از ملک مجاور عبور کند، هرچند مالک ملک مجاور راضی نباشد. این ماده بیان می‌دارد: «هر گاه کسی از قدیم در خانه یا ملک دیگری مجرای آب به ملک خود یا حق مرور داشته، صاحب خانه یا ملک نمی‌تواند مانع آب بردن یا ‌عبور او از ملک خود شود و هم‌چنین است سایر حقوق از قبیل حق داشتن در و شبکه و ناودان و حق شرب و غیره.»

ج) دوام

دائمی بودن یعنی حق مالکیت مقید و محدود به مدتی نیست و گذشت زمان هرچند طولانی و نیز عدم استفاده مالک از مال خود، موجب سلب حق مالکیت از وی نمی‌گردد. به عبارت دیگر منظور از دائمی بودن مالکیت این است که تا زمانی که به سبب یک عمل یا واقعه حقوقی، مال از ملکیت مالک خارج نشود، هم‌چنان در ملکیت وی باقی خواهد ماند. حدیث امیرالمؤمنین علی (ع) که می‌فرمایند: ‌«الحق القدیم لا یبطله شیء»[۱۹] یعنی حقی که در گذشته بوجود آمده است را هیچ چیزی نمی‌تواند از بین ببرد، بیان‌گر این وصف می‌باشد. به همین خاطر است که مرور زمان نیز در اصل حق اثر ندارد و تنها اختیار طرح دعوی را از مدعی می‌گیرد.[۲۰] این وصف نیز مانند اوصاف دیگر حق مالکیت با محدودیت‌هایی روبروست که از جمله می‌توان به ماده ۴۸۶ قانون مدنی اشاره کرد که شرط مدت را در مورد مالکیت منافع الزامی می‌دارد. به موجب ماده مذکور:‌ «در اجاره اشیاء، مدت اجاره باید معین باشد و الا اجاره باطل است.»

[۱] ناصر کاتوزیان، اموال و مالکیت، چاپ سی و یکم، (تهران: نشر میزان، ۱۳۸۹ه.ش.)، ص ۱۱۰

[۲] لسان العرب،‌ ذیل ماده «ملک» – محمود عبدالرحمن عبدالمنعم، معجم المصطلحات و الألفاظ الفقهیه، (قاهره: دار الفضیله، بی‌تا)، ج۳، ص۳۵۱

[۳] المنجد، ذیل لغت «ملک»

[۴] علی مشکینی، مصطلحات الفقه، چاپ دوم، (قم: نشر الهادی،۱۳۷۹ه.ش.)، ص۵۱۴

[۵] ابوجیب سعدی، القاموس الفقهی لغه و اصطلاحا، چاپ دوم، (دمشق: دارالفکر، ۱۴۰۸ه.ق.)، ص۳۳۹

[۶] خسرو عباسی داکانی، ” تئوری عمومی حق مالکیت (بخش نخست) “،‌ مجله کانون،۸۱ و ۸۲ (۱۳۸۷):۹۷

[۷] سیدروح اله موسوی خمینی، کتاب البیع، چاپ اول، (تهران: مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینى قدس سره، ۱۴۲۱ه.ق.)، ج۱، ص۴۴

[۸] محمدمهدی آصفی، ملکیه الارض و الثروات الطبیعیه فی‌الفقه‌ الاسلامی، چاپ اول، (قم:مؤسسه نشراسلامی،۱۴۱۳ه.ق)، ص۲۶

[۹] سید علی حسینی شاهرودی، محاضرات فی الفقه الجعفری، چاپ دوم، (قم: موسسه دائره المعارف فقه الاسلامی،۱۳۸۷ه.ش.)، ج۲،ص۲۱

[۱۰] خسرو عباسی داکانی، صص ۹۷-۹۸

[۱۱] ناصر کاتوزیان، (اموال و مالکیت)، ص ۱۱۰

[۱۲] سید حسن امامی، حقوق مدنی، چاپ ششم ،(تهران: انتشارات اسلامیه، ۱۳۶۶ه.ش.)، ج۱، ص ۴۲ – حبیب الله طاهری، حقوق مدنی، چاپ دوم، (قم: دفتر انتشارات اسلامى، ۱۴۱۸ه.ق.)، ج۱، ص۱۹۶

[۱۳] خسرو عباسی داکانی، ص۹۷

[۱۴] ناصر کاتوزیان، قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی، چاپ بیست و دوم، (تهران: انتشارات میزان، ۱۳۸۸ه.ش.)،ص۴۴، ذیل ماده ۳۰

[۱۵] ناصر کاتوزیان، (اموال و مالکیت)، ص ۱۰۶

[۱۶] سید حسن امامی، ص۴۲

[۱۷] ناصر کاتوزیان، (قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی)، ص۴۵،‌ ذیل ماده ۳۱

ناصر کاتوزیان، (اموال و مالکیت) ص۱۰۷

ابن ابی الحدید، شرح نهج البلاغه، چاپ اول، (قم، دارالکتب العلمیه،۱۳۷۸ه.ق.)، ج ۱، ص۲۶۹

گفتار سوم : انواع مالکیت به اعتبار مالک

مالکیت را می‌توان به اعتبارات گوناگون دسته‌بندی کرد. اما تقسیمی که در این تحقیق بیشتر مورد نیاز می‌باشد تقسیم مالکیت به لحاظ مالک است. ما در اینجا مالکیت را به سه دسته تقسیم کرده‌ایم: مالکیت خصوصی، عمومی و دولتی. البته این تقسیم‌بندی در علم اقتصاد در مبحث سیستم‌های اقتصادی مورد توجه قرار می‌گیرد. توضیح این سه نوع مالکیت به شرح ذیل می‌باشد.

الف) مالکیت خصوصی

متبادر به ذهن در مالکیت، مالکیت خصوصی است که شکل تقریبا کاملی از تعریف آن که در گفتار تعریف مالکیت گذشت، در آن جلوه دارد. وضوح مفهوم مالکیت خصوصی به قدری است که کمتر کسی به توضیح در مورد این مفهوم پرداخته است. یکی از حقوق‌دانان در مورد مالکیت خصوصی بیان می‌دارد: «مالکیت خصوصی یعنی اینکه هر انسان در حدود قانون بتواند مالک اشیاء، حتی ابزار تولید باشد. ضد مالکیت اشتراکی است.»[۱] هم‌چنین یکی از فقها در مورد اصل وجود داشتن مالکیت خصوصی می‌گوید: «کوچکترین تردیدى در مالکیت خصوصى (فردى) نیست زیرا تمام ابواب فقه طورى تبویب و بیان شده که یا با مالکیت شخصى ارتباط پیدا مى‌کند و یا مستقیماً به آن مربوط است، مثلًا در طهارت و نماز و حج شرط‌ شده که آب طهارت در غسل و وضو و خاک در تیمم باید غصبى نباشد، … و در تجارت یکى از خرید  و فروش‌هاى حرام و باطل، فروختن مال مردم است که از راه سرقت و یا از راه هاى غلط دیگر به دست آورده باشد، هم‌چنین ابواب مهمى از فقه اسلامى مانند: مضاربه و مزارعه و مساقات روى مالکیت خصوصى بنا شده است…»[۲] در هر حال درباره تعریف مالکیت خصوصی می‌توان گفت مالکیت خصوصی ملکیت شخص حقیقی یا حقوقی خاصی را می‌گویند که ملک، تحت اختیار وی بوده و بالتبع تمام منافع و عواید آن ملک نیز جزو دارایی او می‌باشد و به وی تملک می‌گردد. یکی از فقها تعریف کامل‌تری از مالکیت خصوصی بدین شرح ارائه کرده است: «الملکیه الخاصه … اختصاص الفرد- أو أیّ جهه محدده النطاق- بمال معین، اختصاصا یجعل له مبدئیا، الحق فی حرمان غیره من الانتفاع به، بأی شکل من الأشکال، ما لم توجد ضروره و حاله استثنائیه، نظیر ملکیه الإنسان لما یحتطبه من خشب الغابه أو یغترفه من ماء النهر.»[۳] مقصود رابطه‌ای است بین شخص با مال بطور اختصاصی که منع دیگران را از انتفاع ایجاب می‌کند یا به شکلی است که مداخله دیگران جز در صورت ضرورت و بصورت استثنایی در آن مال محدود شده است. از این نوع است مالکیت انسان نسبت به آبی که از رودخانه یا هیزمی که از جنگل بدست آمده است.[۴]

در مورد ادله وجود مالکیت خصوصی، یکی از فقها تا دوازده مورد ذکر کرده است. از جمله اینکه پرداخت خمس و زکات را به عنوان یکی از دلائل وجود داشتن مالکیت خصوصی و شخصی بر اموال می‌داند. تقریر استدلال وی در مورد خمس و زکات بر مالکیت خصوصی بدین‌گونه است: «ادلۀ زکات مى‌گوید که بقیۀ مال پس از بیرون کردن زکات در تملک صاحب مال باقى مى‌باشد و همچنین ادلۀ خمس دلالت دارد بر اینکه چهار پنجم مال در تملک صاحب مال باقى است، به علاوه همین ادله که به صاحبان اموال مى‌فرماید: زکات یا خمس بدهید دلیل بر این است که آنان را مالک مى‌داند که از آنها مطالبۀ زکات و خمس مى‌کند زیرا اگر آنها مالک نبودند و همۀ اموال مال دولت بود، جائى براى گرفتن زکات و خمس یا موردى براى مطالبۀ از آنها نبود.»[۵] ارث، دیه،‌ انفاق، وصیت، عتق برده، بیع، اجاره و عاریه را می‌توان از دیگر ادله مالکیت خصوصی ذکر کرد.

ب) مالکیت عمومی

نوع دیگری از مالکیت، مالکیت عمومی است. همانطورکه از لفظ «عموم» برمی‌آید مالکیتی که عموم مردم در آن دخیل بوده و حق دارند از منافع ملک عمومی بهره‌مند شوند، مالکیت عمومی می‌باشد. این مالکیت در دین اسلام هم مورد احترام قرار گرفته است. یکی از فقهای امامیه در این‌باره چنین می‌گوید: «در اثر توسعه روابط انسانی و اجتماعی که هر فرد به عنوان جزئی از کل، قسمتی از ترکیب اجتماعی را می‌سازد، یک سلسله احتیاجات عمومی پیدا می‌شود. اسلام این دسته نیازمندی‌های عمومی را نیز از راه مالکیت عمومی بعضی از منابع ثروت برطرف کرده است.»[۶] امروزه در تمامی جوامع بشری این نوع مالکیت به رسمیت شناخته شده است؛ چرا که ضروری است به منظور اهداف گوناگون از جمله جلوگیری از هرج و مرج یا برقراری عدالت اجتماعی در استفاده از امکانات، برخی از اموال و ثروت‌ها در اختیار عموم باشد تا امرار معاش آسان‌تری برای مردم میسر گردد. در همین راستا قانون اساسی ایران معتقد است که برخی از اموال و ثروت‌های کشور، ثروت ملی بوده که قابل تملک خصوصی برای افراد نیست، بلکه تحت مالکیت عمومی و در اختیار حکومت و دولت اسلامی است که طبق قانون در جهت مصالح عامه از آنها استفاده می کند.[۷] نکته درخور توجه قول یکی از حقوق‌دانان درباره تفاوت مالکیت خصوصی و عمومی می‌باشد: «حق مالکیت افراد در مالکیت خصوصی نسبت به اموال خود حق مطلق بوده و تقریبا نامحدود است. زیرا هر مالکی نسبت به مایملک خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد مگر در مواردی که قانون استثنا کرده باشد و اما برعکس حق جامعه نسبت به مشترکات حق محدود است و به همین جهت گفته می‌شود که مشترکات مال همه است ولی مال هیچ‌کس نیست و بنابراین افراد جامعه نمی‌توانند در اموالی که داخل در مشترکات و مال عموم است همان تصرفی را نمایند که در اموال خصوصی خود می‌کنند.»[۸]

ج) مالکیت دولتی

نوع سوم مالکیت، مالکیت دولت است. جوامع بشری بنا به مصالح مختلف و طبق قوانین گوناگون جهت اداره و مدیریت هرچه بهتر برخی اموال، ملکیت آنها را به دولت و در رأس آن حاکم واگذار کرده‌اند. طبق تعریف یکی از فقهای امامیه مالکیت دولت بدین معناست: «و کثیراً ما لا یتمکن بعض الأفراد، من إشباع حاجاتهم عن طریق الملکیه الخاصه، فیمنی هؤلاء بالحرمان، و یختل التوازن العام، و هنا یضع الإسلام الشکل الثالث للملکیه، ملکیه الدوله، لیقوم ولی الأمر بحفظ التوازن العام.»[۹] در بسیاری از موارد تأمین نیازهای عموم مردم از طریق مالکیت خصوصی امکان‌پذیر نیست و لذا مردم در معرض محرومیت قرار گرفته و عدالت اجتماعی مختل می‌گردد. در اینجا اسلام در مقام چاره‌اندیشی شکل سوم مالکیت یعنی مالکیت دولتی را تأسیس و وضع کرده است تا دولت به سبب اختیارات قانونی خویش مبادرت به حفظ تعادل عمومی کند.

شایان توجه است که مفهوم مالکیت دولت و در رأس آن حاکم بدین معنی نیست که این اموال ملک شخصی حاکم باشد، بطوریکه همانند هر مالک خاص دیگری بتواند بدون هیچ محدودیتی در آن تصرف کرده و از آن استفاده کند. بلکه قانون و شارع مقدس این اموال را مختص منصب و جایگاه حاکم می‌داند که با اموال شخصی ایشان فرق دارد. در واقع رابطه حاکم با اموال شخصی‌اش و رابطه وی با اموال دولتی که متصدی اداره آن است، کاملا متفاوت می‌باشد. به عبارت دیگر نحوه مصرف و استفاده کردن از اموال دولتی، تحت اختیار حاکم و با نظر ایشان است و حاکم هرگونه که بخواهد آنرا در زمینه‌ای که به مصلحت جامعه باشد، مصرف می‌کند و این بدین معنی نیست که این اموال در زمره اموال شخصی حاکم است و احکام آن (مثلا جزو ماترک بودن) را نیز دارد. لذا به عنوان مثال بعد از فوت حاکم، اختیار اموال دولتی به حاکم بعدی می‌رسد نه به وراث وی. یکی از فقها در زمینه مالکیت حاکم این‌گونه می‌فرماید: «لا ریب أنّ هذه الملکیه لیست من قبیل الفردیه التی یقع الفرد بصفته الشخصیه طرفاً فیها، کما فی سائر ما یتملکه الافراد من الاموال … فأذا لم تکن ملکیه هذه الاموال ملکیه شخصیه للنبی و للإمام من بعده و لم تکن ملکا لعموم المسلمین … فإن الشیء الوحید الذی یلائم روح هذا الدین أن تکون هذه الاموال من مختصات منصب رئاسه الدوله یصرفها الامام فیما یشاء و یضعها فیما یحبّ بما تقتضیه مصلحه الرئاسه و مصلحه المسلمین … و بعد وفاته (النبی) انتقلت الی الامام من بعده … دون أن تفرع علی ورثه الامام، فتکون الانفال من الاموال المخصصه لمنصب الرئاسه بملکها الامام باعتباره حاکماً شرعیاً و اماماً للمسلمین.»[۱۰] در اموال دولتی، شکی نیست که ملکیت امام به معنای ملکیت شخصی‌ای که وی بر اموال خویش دارد، نمی‌باشد. بنابراین قطعا این اموال، ملک شخصی پیامبرJ و امام بعد از او نبوده و نیز حتی ملک عموم مسلمانان نمی‌باشد. پس این مالکیت مختص منصب و جایگاه امام و حاکم بوده و وی این اموال را در راستای مصالح جامعه هرگونه که صلاح بداند، صرف می‌کند. نتیجه اینکه بعد از فوت حاکم، اموال دولتی در اختیار حاکم بعد قرار می‌گیرد نه اینکه به ورثه او برسد. حال می‌گوییم که انفال در شمار همین اموال دولتی است که به اعتبار منصب حاکم در اختیار وی قرار می‌گیرد. البته در تأیید مفهومی که از مالکیت امام بیان شد روایاتی هم وجود دارد. یکی از این روایات عبارت است از :«عَنْ أَبِی عَلِیِّ بْنِ رَاشِدٍ قَالَ: قُلْتُ لِأَبِی الْحَسَنِ الثَّالِثِ ع إِنَّا نُؤْتَى بِالشَّیْ‌ءِ فَیُقَالُ هَذَا کَانَ لِأَبِی جَعْفَرٍ ع عِنْدَنَا فَکَیْفَ نَصْنَعُ فَقَالَ مَا کَانَ لِأَبِی ع بِسَبَبِ الْإِمَامَهِ فَهُوَ لِی وَ مَا کَانَ غَیْرَ ذَلِکَ فَهُوَ مِیرَاثٌ عَلَى کِتَابِ اللَّهِ وَ سُنَّهِ نَبِیِّهِ.»[۱۱] مستفاد از روایت این است که آنچه به سبب منصب امامت به امام بعدی می‌رسد، تحت اختیار اوست و وی حق تصرف و تصدی آن را دارد. اما در مقابل، آنچه به غیر سبب منصب امامت از اموال امام قبلی موجود باشد، ماترک وی بوده و مطابق با احکام ارث بین وراث ایشان طبق قوانین شرع تقسیم خواهد شد.

نکته دیگر اینکه وقتی سخن از مالکیت دولتی می‌شود، منظور همان مالکیت امام یا مالکیت حاکم یا حتی مالکیت حکومت می‌باشد. در واقع مفهومی که از این الفاظ در متون فقهی و حقوقی برداشت می‌شود، مفهوم واحدی است و فقط به دلیل تفنن در عبارات و یا گذشت زمان است که تغییراتی در بکار بردن اصطلاحات توسط برخی از فقها و حقوق‌دانان دیده شده است. بعنوان مثال قدمای فقها بیشتر از مالکیت امام در متون خود استفاده کرده‌اند، در حالیکه فقها و حقوق‌دانان معاصر، اغلب مالکیت حاکم یا دولت را بکار برده‌اند. علی أی حال در این تحقیق مفهومی که از این الفاظ برداشت می‌شود، یکسان است.

بر آنچه گذشت باید افزود که مالکیت عمومی خلق و مالکیت دولت، اگرچه از لحاظ محتوای اجتماعی نظیر یکدیگرند ولی از جهت صورت و قالب حقوقی متفاوت می‌باشند. زیرا در یکی ملت و در دیگری مقام و دستگاهی که از جانب خداوند متصدی امور مردم تعیین شده مالک است. درآمد اراضی و ثروت‌های عمومی، توسط ولی‌امر باید به مصارف جمعی و عمومی ملت از قبیل تأسیس بیمارستان‌ها، ترویج خدمات درمانی، تعمیم فرهنگ و سایر امور عام‌المنفعه برسد. مثلا از درآمدهای فوق نمی‌توان سرمایه تهیه و در اختیار افراد نیازمند قرار داد مگر آنکه مصالح عمومی اقتضا کند. اما در مورد ثروت‌های دولتی همانگونه که ممکن است آنها را در راه منافع دسته‌جمعی ملت بکار انداخت، در رشته قانونی معین نیز می‌توان استفاده نمود و از آن جمله به تأمین مالی سرمایه‌گذاری‌های اشخاص نیازمند کمک کرد.[۱۲]

[۱] محمد جعفر جعفری لنگرودی، وسیط در ترمینولوژی حقوق، چاپ سوم، (تهران: انتشارات گنج دانش، ۱۳۸۹ه.ش.)، ص۶۰۳

[۲] علی احمدی میانجی، مالکیت خصوصی در اسلام، چاپ اول، (تهران: نشر دادگستر، ۱۴۲۴ه.ق.)، صص ۲۶-۲۷

[۳] محمدباقر صدر، اقتصادنا، چاپ اول، (قم: دفتر تبلیغات اسلامی، ۱۴۱۷ه.ق.)، ص ۴۱۲

[۴] محمدباقر صدر، اقتصادنا، (ترجمه علی اسپهبدی) چاپ دوم، (تهران: انتشارات اسلامی، ۱۳۵۷ه.ش.)،‌ج۲، ص۶۳

[۵] علی احمدی میانجی، ص۳۱

[۶] محمدباقر صدر، (اقتصادنا، ترجمه علی اسپهبدی)، ص۶۹

[۷] حسین مهرپور، مختصر حقوق اساسی جمهوری اسلامی ایران، چاپ اول، (تهران: نشر دادگستر، ۱۳۸۷ه.ش.)، ص۹۰

[۸] منصور عدل، حقوق مدنی، چاپ اول، (تهران: نشر خرسندی، ۱۳۸۹ه.ش.)، ص ۴۹

[۹] محمدباقر صدر، (اقتصادنا)، ص۴۱۷

[۱۰] محمدمهدی آصفی، ص۱۳۶

الف) مقایسه با حق انتفاع

در اینجا ابتدا به طور مختصر در مورد حق انتفاع صحبت می‌کنیم، سپس به بیان تفاوت‌ بین حق انتفاع و مالکیت می‌پردازیم. ماده ۴۰  قانون مدنی ایران حق انتفاع را این‌گونه تعریف می‌کند: «حق انتفاع عبارت از حقی است که به موجب آن شخص می‌تواند از مالی که عین آن ملک دیگری است یا مالک خاصی ندارد استفاده کند.» هم‌چنین قانون مدنی حق انتفاع را به سه دسته تقسیم می‌کند:

اول- عمری، رقبی و سکنی که حق انتفاع به معنی خاص نیز نامیده می‌شوند.

دوم- وقف

سوم- حق انتفاع از مباحات

مطابق ماده ۴۱ قانون مدنی: «عمری حق انتفاعی است که به موجب عقدی از طرف مالک برای

شخص به مدت عمر خود یا عمر منتفع و یا شخص ثالثی برقرار شده باشد.» هم‌چنین به موجب ماده ۴۲ قانون مدنی:‌ «رقبی حق انتفاعی است که از طرف مالک برای مدت معینی برقرار می‌شود.» و نیز ماده ۴۳ قانون مدنی در مورد سکنی می‌گوید: «اگر حق انتفاع عبارت از سکونت در مسکنی باشد، سکنی یا حق سکنی نامیده می‌شود و این حق ممکن است به طریق عمری یا به طریق رقبی باشد.» در عقد وقف حق انتفاع به طور مؤبد برای صاحبان حق برقرار می‌شود و به همین جهت رابطه مالک اصلی نیز با مال موقوفه قطع می‌گردد. عقد وقف به خاطر اهمیت خاصی که از نظر اجتماعی دارد، یکی از عقود معین است.[۱] در فقه امامیه وقف این‌چنین تعریف شده است: «هو تحبیس الاصل و اطلاق المنفعه»[۲] ماده ۵۵ قانون مدنی ترجمه همین تعریف در فقه می‌باشد. طبق این ماده: «وقف عبارت است از اینکه عین مال حبس و منافع آن تسبیل می‌گردد.» منظور از حبس، منع از نقل و انتقال عین مال می‌باشد، بطوریکه نه مالک سابق و نه موقوف علیهم حق ندارند مال را به دیگری منتقل کنند. زیرا مقصود از وقف انتفاع همیشگى موقوف‌ علیهم از مال‌ موقوفه است و بدین جهت هم آن را وقف نامیده‌اند، چرا که کلمۀ وقف به معنای ایستادن و آرام گرفتن[۳] است. به عبارت دیگر وجه تسمیه وقف این است که وقتی مالی وقف می‌شود، دیگر نمی‌تواند مورد معامله‌ای قرار بگیرد و از هرگونه عقدی باز می‌ایستد. منظور از تسبیل منافع نیز واگذارى منافع در راه خداوند و امور خیریه اجتماعى می‌باشد.[۴]

حال پس از توضیحی مختصر در مورد حق انتفاع باید بگوییم که بیان تفاوت حق انتفاع با مالکیت توضیح واضحات است، لذا ما در اینجا به همین نکته بسنده می‌کنیم که مالکیت و حق انتفاع از لحاظ تصرفات حقوقی و مادی با یکدیگر تفاوتهای فاحشی دارند. در واقع از یک سو مالک می‌تواند هرگونه تصرف حقوقی که منافاتی با حق انتفاع نداشته باشد در عین ملک خود بنماید، بنابراین مالک می‌تواند ملک خود را با رعایت حق منتفع بفروشد و یا آن را پس از انقضاء مدت حق انتفاع (در رقبی) به اجاره یا صلح یا … واگذار نماید در حالیکه منتفع نمی‌تواند حق انتفاع را به دیگری منتقل کند. وسعت دایره اختیارات مالک عین، بسیار بیشتر از صاحب حق انتفاع می‌باشد. هم‌چنین در مورد مالکیت منافع که غالبا تحت عنوان عقد اجاره متصور است، حقوق‌دانان معمولا به طور صریح بیان کرده‌اند که با حق انتفاع تفاوت دارد. یکی از ایشان در این زمینه می‌گوید: «فرق حق انتفاع با مالکیت منافع در مورد اجاره آن است که در مورد اخیر منافع مدت اجاره در اثر عقد در ملکیت مستأجر در می‌آید و ذرات منافع در ملکیت مستأجر تولید می‌گردد ولی در حق انتفاع منافع در ملک مالک عین حاصل می‌شود و منتفع حق انحصاری بهره‌برداری از آن را دارد.»[۵] یکی دیگر از حقوق‌دانان نیز در این زمینه با بیانی به همین مضمون می‌گوید: «بین مالکیت منافع و حق انتفاع شباهت زیاد وجود دارد. ولی از نظر ماهوی و عملی نباید آن دو را یکسان شمرد: در مالکیت منافع، لحظه ها و ذره‌های منفعت در ملک صاحب آن به وجود می‌آید. ولی در حق انتفاع، منفعت به مالک عین تعلق دارد و در ملک او هم به وجود می‌آید و صاحب حق فقط می‌تواند از آن منتفع شود.(ماده ۴۰ قانون مدنی) برای مثال، در اجاره، مستأجر در اثر عقد مالک منافع عین مستأجره می‌شود، و بر طبق قاعده می‌تواند آن را به دیگری منتقل کند. ولی در حق سکنی، صاحب حق مالک منافع نیست تا حق تصرف در آن را داشته باشد.»[۶] علاوه بر اینها از سوی دیگر می‌توان گفت مننفع نمی‌تواند از مال موضوع حق انتفاع، استفاده مادی خارج از حد متعارف بکند. طبق ماده ۴۸ قانون مدنی:‌ »منتفع باید از مالی که موضوع حق انتفاع است سوء استفاده نکرده و در حفاظت آن تعدی یا تفریط ننماید.» در واقع منتفع در بهره‌برداری از مال محدودیت‌هایی دارد که در صورت عدم رعایت این محدودیت‌ها مسئول خسارت وارده به مال می‌باشد. اما در مورد مالکیت، هرگونه استفاده مالک از مال خود بلامانع بوده و هیچ مسئولیتی گریبان‌گیر وی نخواهد بود مگر در مواردی که قانون استثناء کرده است مثل مسئله تزاحم بین قاعده تسلیط و

لاضرر.

ب) مقایسه با حق ارتفاق

ارتفاق مصدر باب افتعال از کلمه «رفق» (به فتح راء) به معنی مدارا می‌باشد و به این حق، ارتفاق گفته شده برای اینکه مالک ملک باید با صاحب حق ارتفاق به رفق و مدارا رفتار کند و جلوگیری از استفاده او ننماید.[۷] ماده ۹۳ قانون مدنی بیان می‌دارد: «ارتفاق حقی است برای شخص در ملک دیگری.» پر واضح است که تعریف مزبور مانع اغیار نمی‌باشد زیرا شامل حقوق عینی دیگر نیز می‌شود. حق انتفاع یا حقی که مرتهن در رهن غیر منقول بر وثیقه دارد، حقی است که شخصی در ملک دیگری دارد.[۸] به همین خاطر در وهله اول گمان می‌شود که حق انتفاع و حق ارتفاق تعریف یکسانی دارند، زیرا هر دوی آنها حق شخصی در ملک دیگری هستند. لذا برخی از حقوق‌دانان برای رفع این عیب حق ارتفاق را این‌گونه تعریف کرده‌اند: «حقی است که به موجب آن صاحب ملک به اعتبار مالکیت خود، می‌تواند از ملک دیگری استفاده کند.»[۹] در جای دیگر داریم که: «حق ارتفاق حق کسی است در ملک دیگری برای کمال استفاده از ملک خود، چنانکه باغی در همسایگی خانه دیگری است و مالک باغ برای مشروب نمودن درختان باغ خود، حق بردن آب از خانه همسایه داشته باشد.» حق داشتن در و شبکه به سمت ملک غیر و حق مجری و حق شرب و حق ناودان و حق عبور به سمت ملک دیگری نمونه‌هایی از حق ارتفاق است. عمده تفاوت حق انتفاع و حق ارتفاق این است که ۱) حق ارتفاق اصولا دائمی است ولی حق انتفاع جز در مورد حبس مؤبد و وقف اصولا موقتی می‌باشد. ۲) حق ارتفاق مختص به غیر منقول ذاتی (املاک و اراضی) می‌باشد و حتی در اموال غیرمنقول حکمی و تبعی نیز جاری نمی‌شود.[۱۱] در حالیکه مال موضوع حق انتفاع ممکن است منقول یا غیرمنقول باشد. ۳) حق انتفاع در دارایی شخص منتفع حقی مستقل و اصلی است و به همین جهت مانند سایر حقوق مالی ممکن است به دیگران واگذار شود در حالیکه ارتفاق حق عینی تبعی و از فروع حق مالکیت است و جدای از ملک قابل انتقال نیست.[۱۲] ۴) حق ارتفاق به سود ملک دیگری مقرر می‌شود و به همین جهت آن را «ارتفاق ملکی» نیز می‌نامند اما حق انتفاع به سود شخص معین مقرر می‌شود به همین جهت آن را «ارتفاق شخصی» می‌گویند.[۱۳] به عبارت دیگر حق انتفاع برای استفاده شخص منتفع برقرار می‌شود و حق ارتفاق به منظور کمال استفاده از ملک به وجود می آید و قائم به ملک است. هر کس مالک زمین صاحب ارتفاق شود به تابعیت از حق مالکیت خود می‌تواند از آن استفاده کند و برعکس زمینی که ارتفاق بر آن تحمیل شده است، در دست هر که باشد وضع سابق خود را از دست نمی‌دهد.[۱۴]

با توجه به توضیحاتی که در مورد حق ارتفاق داده شد، تفاوت‌های این حق با حق مالکیت نیز کاملا روشن شد. یکی از مهم‌ترین تفاوت‌های حق ارتفاق با حق مالکیت این است که، ارتفاق حقی تبعی است که در واقع تابع و فرع بر مالکیت می‌باشد. ارتفاق را نمی‌توان از حق مالکیت جدا کرد و به دیگری انتقال داد. درحالیکه مالکیت حقی اصلی و مستقل است و این‌گونه نیست که به تبع مال دیگری بوجود بیاید.

[۱] ناصر کاتوزیان، (اموال و مالکیت)، ص ۲۱۹

[۲] محمد بن مکی عاملی، اللمعه الدمشقیه فی فقه الإمامیه، چاپ اول، (بیروت: دار الاسلامیه، ۱۴۱۰ه.ق.)، ص ۹۹

[۳] دهخدا، ذیل ماده «وقف»

سیدحسن امامی، ص ۶۹

[۵] همان، ص ۶۰

[۶] ناصر کاتوزیان، (اموال و مالکیت)، ص ۱۰۴

[۷] همان، ص ۹۸

[۸] ناصر کاتوزیان، (اموال و مالکیت)، ص۲۳۳

[۹] همان

[۱۰] سیدحسن امامی، ص ۹۸