مبانی قانونی حقوق بیگانگان در ایران و اسناد بین المللی

 

مقدمه

در این فصل به طور مجزا حقوق داخلی ایران و کنوانسیون های بین المللی را مطالعه می کنیم.

مبحث اول: حقوق اتباع بیگانه در ایران و بین الملل

گفتار اول: در حقوق ایران

اشخاص حقوقی بیگانه به لحاظ آن که از یک سو مانند اشخاص حقوقی ایرانی دارای حقوقی محدودتر از اشخاص حقیقی می باشند.واز سوی دیگر به لحاظ دارا بودن، صف بیگانه از حقوقی محدودتر از حقوق اشخاص حقوقی ایرانی می توانند بهره مند باشند.از حیث تمتع از حقوق در ایران دچار محدودیت مضاعف اند.اگرشخص حقیقی بنا بر طبیعت و شخصیت انسانی خود از حقوق برخوردار است و تمتع از حقوق، حق طبیعی اوست شخص حقوقی به اقتضای آن که شخصیت حقوقی وی ناشی از قانون می باشد. تنها در محدوده ای که در اساسنامه ی آن پیش بینی و در قانون برای او شناخته شده می تواند بهره مند از حقوق تلقی گردد. بنابراین، اگر حقوق و تکالیف اشخاص حقوقی در مقام مقایسه با حقوق و تکالیف اشخاص حقیقی در ماده۵۸۸ قانون تجارت به این عبارت بیان شده است((شخص حقوقی می تواند دارای کلیه حقوق و تکالیفی شود که قانون برای افراد قائل است مگر حقوق و تکالیفی که بالطبیعه فقط انسان ممکن است دارای آن باشد. مانند: حقوق و وظایف ایوت و بنوت و امثال ذالک))منظور از آن تعیین ضابطه ای برای تماییز حقوق و تکالیف این دو نوع شخص به طور کلی بوده است. نه آن که برای حقوق اشخاص حقوقی نیز اصالت شناخته شده باشد[۱].

اصل چهاردهم قانون اساسی که برگرفته از سوره  الممتحنه در قرآن کریم است ؛ دولت جمهوری اسلامی ایران را مکلف به رعایت قسط و عدل و اخلاق حسنه با افراد غیرمسلمان و رعایت حقوق انسانی اتباع بیگانه نموده است. مادامی که آنها علیه اسلام و جمهوری اسلامی ایران توطئه واقدام ننمایند.

همزمان با پدید آمدن نظام قانونگذاری در ایران، در دورانی که هنوز اسلوب کاپیتولاسیون برچیده نشده بود، مبانی اسلوب کنونی وضعیت بیگانگان در ایران ریخته شد. از آن پس نیز به مرور قوانین راجع به آنان، همراه وضع قوانین راجع به اتباع ایران، تنظیم گردیدند، به نحوی که پس از چندی همگی اجزای این اسلوب در این کشور فراهم آمد. نخستین سند برجسته در این زمینه اصل ششم متمم قانون اساسی مشروطیت به این عبارت بود:« جان و مال اتباع خارجه مقیمین خاک ایران مأمون و محفوظ است مگر در مواردی که قوانین مملکتی استثناء می کند.» در قانون های عادی نیز مانند قانون مدنی، در کنار قاعده های عام آنها مقرراتی راجع به حقوق بیگانگان پیش بینی و در مواردی در زمینه هایی مانند: ورود و اقامت آنان در ایران قانون و آیین نامه های مستقل وضع گردید. از آن به بعد تا هنگام تصویب قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران تغییر عمده و اساسی در حقوق بیگانگان در ایران داده نشد. با تصویب این قانون، بر حسب اصول مندرج در آن برخی تغییرها در این حقوق نسبت به گذشته پدید آمد.[۲]مندرجات اصل چهاردهم این قانون به اقتضای روح حاکم بر آن و تلقی همگی مسلمانان به عنوان یک امت و سیاست دولت جمهوری اسلامی ایران بر پایه ائتلاف و اتحاد ملل اسلامی(اصل یازدهم) درباره غیرمسلمانان که غیرمسلمانان بیگانه  مشمول آن تلقی می گردند به این عبارت تعیین تکلیف گردیده است. طبق حکم آیه مذکور دولت جمهوری اسلامی ایران و مسلمانان موظفند نسبت به افراد غیرمسلمان با اخلاق حسنه و قسط و عدل اسلامی عمل نمایند و حقوق انسانی آنان را رعایت کنند. این اصل در حق کسانی اعتبار دارد که بر ضد اسلام و جمهوری اسلامی ایران توطئه و اقدام نکنند. باید افزود این اصل سبب نشده است در قوانین راجع به روابط با بیگانگان در ایان جز در مواردی که در خود قانون اساسی درباره حقوق انان محدودیتهای بیشتر در نظر گرفته شده است  تغییر حاصل گردد.

گذشته از قوانین وضع شده درباره بیگانگان در عهدنامه های دوجانبه یا چندجانبۀ ایران (قاعده هایی درباره حقوق انان وجود دارند که آن قاعده ها نیز طبق ماده ۹ قانون مدنی در حکم قانون تلقی و درباره آنان قابل اجرا می باشند. برخی از این قاعده ها را در قوانین نیز می توان یافت. اینگونه قاعده ها به لحاظ منعکس شدن در قوانین موضوعه شامل همگی بیگانگان شده اند. مواد ۵ تا ۹ و ۹۶۱ تا ۹۹۱ قانون مدنی و موادی از از قانون آیین دادرسی مدنی در خصوص اخذ تأمین از اتباع بیگانه، حدود و ثغور حقوق اتباع بیگانه را پیش بینی کرده است.علاوه بر مقررات قانون مدنی و مقررات دو یا چند جانبه بین المللی که طبق ماده ۹ قانون مدنی لازم الاجرا هستند؛ بطور کلی و یا با لحاظ شرط رفتار متقابل و شرط دول کامله الوداد حدود حقوق اشخاص بیگانه را تعیین می نمایند.

قانون ورود وخروج اتباع خارجه مصوب ۲۹/۲/۱۳۱۰ و اصلاحات بعدی آن، قانون راجع به اموال غیر منقول اتباع خارجه مصوب ۱۶/۴/۱۳۱۰،قانون راجع به ترکه اتباع خارجه مصوب ۲۰/۲/۱۳۱۱، قانون جلب و حمایت سرمایه های خارجی، آیین نامه اشتغال اتباع بیگانه، آیین نامه استملاک اتباع بیگانه و مصوباتی در این خصوص، از دیگر قوانین و مقررات ناظر بر حقوق و تکالیف اتباع بیگانه در کشور ایران هستند.[۳]

بنداول: حقوق مخصوص جامعه ایران که بیگانه از آن محروم است

قانونگذار ایران با آن که در ماده ی ۹۶۱ قانون مدنی ضمن برشمردن مستثنیات اصل تمتع بیگانگان از حقوق مدنی در بخشی تصریح کرده است که آنان از حقوق مخصوص جامعه ایرانی محروم اند. درباره این که چگونه می توان این نوع حقوق را متمایز ساخت به همان عبارت اکتفا و از  تعیین ضابطه در این باره پرهیز کرده است. بنابراین تعیین این نوع حقوق بسته به نظریه ی علمی حقوق و رویه ی قضایی ایران می باشد تا با یافتن ضابطه بتوان آن را مشخص کرد و برای تعیین نخستین ضابطه هم ناگزیر باید از همان عنوان “حقوق مخصوص جامعه ایران” که در قانون آمده مدد جست. این نوع حقوق تنها در جامعه ی ایران نیست که در نظر گرفته شده است هر جامعه دیگر هم می تواند به اقتضای زندگی اجتماعی افراد آن با یکدیگر و حقوق و تکالیف متقابل آن نسبت به یکدیگر و برای تأمین سلامت جامعه، حقوقی مخصوص اعضای جامعه خود داشته باشد. به گونه ای که اگر از آن زیانی متوجه شماری از اعضای جامعه می شود سود آن نسیب اعضای همان جامعه گردد. مثال بارز در این زمینه در حقوق کنونی ایران می تواند قاعده های منع ربا باشد که در اصل ۴۳ قانون اساسی جمهوری اسلامی مقرر گردیده است.

این قاعده به بیگانه این حق را نمی دهد که بر پایه ی آن خود را ذیحق در نپرداختن بهره به اتباع ایران قلمداد کرد. در وضع قوانینی که در آن حقوق مخصوص جامعه ایران منظور بوده است می توان گفت انگیزه اصلی را همان همبستگی اجتماعی تشکیل می دهد. اگر قنون گذار با وضع قانون روابط موجر و مستأجر بر خلاف قواعد عام حاکم بر عقد اجاره در قانون مدنی، از حیث مدت اجاره یا میزان آن امتیازهایی به نفع مستأجر قائل می گردد. این امتبازها را می توان مخصوص جامعه ی ایران دانست و در نتیجه بیگانه را از آن محروم تلقی کرد.[۴]

گفتار دوم: در کنوانسیون های بین المللی

به موازات پیشرفت در روابط بین الملل و افزایش مناسبات بین ملتها که خود، موجبات برقراری ارتباط اشخاص با دولتهای خارجی را فراهم نموده است دولتها ناگزیر به پذیرش حداقل حقوقی برای بیگانگان شده اند. فلذا، اگر در دوران کنونی هر دولت بر خود فرض می داند قاعده های راجع به روابط با بیگانگان را در سرزمین خود تنظیم کند این پیشرفت حاصل دگرگونی هایی است که در قرنهای اخیر در فهم بشر درباره جامعه و حکومت و بر اثر آن در ساخت دولتها و روابط آنها با یکدیگر و به طور کلی در حقوق، در جامعه بین المللی رخ داده است.[۵]

میزان این حقوق با توجه به وضعیتهای مختلف سیاسی، اجتماعی، اقتصادی، فرهنگی و حتی اقلیمی و جغرافیایی کشورها با یکدیگر متفاوت می باشد. از طرف دیگر جامعه بین المللی نیز در ارتباط با حقوق بشر، که بیگانگان نیز جزئی از آن می باشند اعلامیه های متعددی را صادر و کنوانسیونهای مهمی را منعقد نموده است.

مبحث دوم: اقسام حقوق اتباع بیگانه در ایران

با آنکه میزان بهره مند بودن بیگانه از حقوق عمومی، در یک کشور نسبت به حق تمتع وی از حقوق خصوصی به جهانی محدودتر می باشد، قانونگذار ایران در این باره به صراحت حکمی بیان نکرده؛ با این حال، ضمن قانونگذاری به این تفاوت توجه نشان داده چنانچه در ماده ۹۶۱ قانون مدنی در تعیین حق تمتع بیگانگان در زمینه حقوق خصوصی، به برشمردن حقوقی که آنان در ایران از آن محرومند اکتفا و با شیوه بیان خود اصل برخوردار بودن آنان را از این نوع حقوق خاطرنشان ساخته، و در زمینه حقوق عمومی هرجا بهره مند بودن آنان را مناسب دانسته به آنتصریح و شرایط آن را تعیین کرده است. به این ترتیب می توان گفت تمتع بیگانه از حقوق خصوصی در ایران اصل و بی بهره بودن وی از آن استثناء و نیازمند دلیل است، و عدم تمتع وی از حقوق عمومی اصل و بهره مند بودن وی از آن استثناء و محتاج نص می باشد.

در ماده ۷ قانون مدنی فرانسه، اصلاح شده در سال ۱۸۸۹ میلادی، در تمایز میان این دو نوع حقوق این عبارت دیده می شود:« اعمال حقوق مدنی مستقل از حقوق سیاسی، که تحصیل و حفظ آن طبق قوانین اساسی و انتخاباتی است، می باشد.» به گفته باتیفول« اگر یکسانی اعماق سرشت بشر که همواره محسوس است و با ضرورتهای تجاری تأیید می شود، به شناخت حقوق لازم برای انسان، یعنی حق تمتع از حقوق خصوصی برای بیگانگان رهنمون گردیده، تمتع از حقوق عمومی را همان ضرورتها ایجاب نکرده است. از آنجا که حقوق عمومی امر عمومی را تنظیم می کند آشکار است که شمول آن به فرد نخست در مقیاسی است که وی در سازمان سیاسی مشارکت دارد، امری که وضع بیگانگان عین آن نیست، اگر اهالی یک کشور از دید حقوقی به عنوان اعضای جمعیت مؤسس سازمان حکومت تعریف گردند.»[۶]

پس، در یک تقسیم بندی کلی حقوق اتباع  بیگانه به سه دسته حقوق سیاسی، حقوق عمومیو حقوق خصوصی تقسیم می شوند.در این مبحث ابتدا وضعیت اشخاص بیگانه از حیث حقوق عمومی وسیاسی و سپس از حیث حقوق خصوصی بررسی می گردد.

گفتار اول: حقوق عمومی اتباع بیگانه

حقوق عمومی عبارت از مجموعه حقوقی هستند که تمتع از آنها بستگی به سازمان های قانونی (les institutions) حقوق عمومی دارد و به منظور احترام به شخصیت انسانی برقرار شده است. درباره این حقوق اصل بر این است که بیگانگان هم از آن بهره مند شوند. اکثر معاهدات نیز این قبیل حقوق را برای اتباع بیگانه در ایران شناخته اند. حقوق عمومی به دو دسته مهم تقسیم می شود: دسته اول شامل حقوق مربوط به اعمال حاکمیت و اداره کشور می شود و دسته دوم شامل حقوق طبیعی که به منظور احترام به شخصیت انسان وضع گردیده اند و همه انسانها صرف نظر از تابعیت آنها باید از آن برخوردار باشند.منظور ما از حقوق عمومی در اینجا،همان دسته دوم یعنی حقوق طبیعی انسانهاست.

مهم ترین حقوق عمومی که اتباع بیگانه از آن متمتع می شوند، عبارتند از:

۱ـ آزادی ورود ،عبور،توقف وخروج:

به طور کلی قانون ایران برای اتباع بیگانه آزادی ورود به خاک ایران را شناخته است اما این آزادی بدون قید و شرط نیست و نیازمند به رعایت یک سری تشریفات و مقرراتی می باشد. در مورد عبور بیگانگان نیز شرایط به همین منوال است ونیاز به اجازه نامه خاص دارد. در مورد توقف یا اقامت،بین اقامت موقت و دائم باید تفاوت قایل شد و هر کدام از آنها احکام خاص خود را دارد اما به طور کلی این حق برای بیگانگان پذیرفته شده البته با یک سری شروطی که برای حفظ نظم و امنیت کشور لازم است. دارندگان مصونیت سیاسی و گذرنامه های سیاسی مانند مامورین کنسولی دولت و افراد خانواده  آنها که با آنها در یک خانواده زندگی می کنند به شرط رفتار متقابل و کسانی که با موافقت دولت ایران برای انجام ماموریتهای خارجی وارد کشور می شوند و دارای گذرنامه خدمت هستند مشمول قانون ورود واقامت اتباع خارجه نیستند.

در حالت کلی راجع به لزوم تأمین حداقل حقوق برای بیگانگان، چنین نتیجه حاصل می شود که این حد ملاک ثابتی نداشته و تعیین میزان آن بسته به طرز تفکر دولت ها است و در این زمینه دو طرز فکر در مقابل یکدیگر عرض اندام می کند: یکی طرز تفکر اخلاقی و قضایی و دیگری طرز تفکر سیاسی. اینک اثرگذاری این دو نحوه تصور را در مسئله مورد بحث مشاهده می کنیم، زیرا که بر حسب اختیار هر یک از این دو طرز تفکر عده ای طرفدار آزادی مطلق قبول بیگانگان در کشور هستند و عده دیگر طرفدار محدودیت این آزادی می باشند.

عقیده اول؛ آزادی مطلق قبول بیگانه ـ طرفداران این عقیده معتقدند که دولت ها نمی توانند به دلخواه خود از ورود و اقامت اتباع بیگانه در کشور جلوگیر کنند ویا این حق را محدود نمایند. «ویتوریا» که یکی از علمای حقوق اسپانیا و از متشرعین مذهب کاتولیک است می گوید: اگر به تاریخ زندگی بشر مراجعه نماییم می بینیم که در ابتدا همه چیز بین مردم مشترک بوده و هیچ قیدی برای افراد بشر وجود نداشته است و هر کس آزادانه می توانسته است به هر کجا که بخواهد بدون یچ مانع و رادعی مسافرت نماید و بعد از آن هم که اموال و املاک از صورت اشتراکی خارج و مالکیت فردی پیدا شده است لازمه تحول آن نبوده که برای رفت و امد بین مردم موانعی ایجاد شود. البته در موارد استثنائی چنانچه دولتها واقعاً احساس خطری از اجتماع عده ای بیگانه در کشور خود بنمایند در آن وقت حق خواهند داشت که سر حدات خود را به روی آنها مسدود نمایند و از ورود آنها در کشور جلوگیری کنند.

عقیده دوم؛ محدودیت قبول بیگانگان ـ در مقابل عقیده اول عقیدۀ دیگری وجود دارد که کاملاً برعکس اولی است و طرفداران آنها اظهار می داند که دولت ها در تنظیم مقررات واجع به ورود و اقامت بیگانگان در خاک کشور خود آزادی مطلق دارند بر طبق این عقدیه در صورتی که بین کشورها عهدنامه ای منعقد نشده باشد هیچ کشوری اجبار نخواهد داشت که اتباع بیگانه را در خاک خود بپذیرد. این نظریه مورد قبول موسسه حقوق بین الملل که در سال ۱۹۲۸ میلادی در ژنو تشکیل گردیده قرار گرفت، ولی هیئت مزبور اضافه کرده است که مروت و عدالت چنین اقتضا دارد که دولت ها از این اختیار سوء استفاده ننمایند و آزادی ورود و اقامت بیگانه را در مواردی محدود کنند که واقعاً خطری برای حیات سیاسی کشور قابل پیش بینی باشد.

درباره عبور، قانون ایران و همچنین معاهدات، به اتباع بیگانه اجازه عبور از خاک ایران را داده است و این واضح است که بیگانگان در موقعی که از خاک ایارن عبور می کنند باید بر طبق همان اجازه نامه که دارند رفتار نمایند، یعنی در مدت معین در مسیر معین از خاک ایران عبور کنند. مدت مذکور در گذرنامه لدی الاقتضاء قابل تمدید می باشد.

درباره اقامت موقت باید بگوییم اقامت موقت یا توقف وقتی است که بیگانه برای سیاحت یا تحصیل یا امر موقت دیگری به خاک ایران آمده و قصد اقامت دائم نداشته باشد. البته این حق هم مشروز به رعایت مقرراتی است که از جهت حفظ نظم و امنیت وضع شده است.

همینطور بدیهی است که تبعۀ بیگانه می تواند هر وقت که بخواهد با کسب اجازه از مقامات مربوطه مملکت متوقف فیها خارج شود و به موجب ماده ۱۰ قانون ۱۳۱۰ اجازه خروج از ایران از طرف شهربانی محل اقامت دائمی یا موقتی خارجی به او داده در حالیکه خروج بیگانه از جهت اینکه حقی برای او محسوب است اختیاری و با رضایت خود او انجام می گردد اخراج بیگانه اجباری و علیرغم میل تبعۀ بیگانه به عمل می آید. عموماً در معاهدات دولت ها حق اخراج اتباع بیگانه را برای خود محفوظ می دارند. چنانکه در ماده دوم قرارداد اقامت بین ایران و بلژیک چنین مقرر شده:« هر یک از طرفین متعاهدین این حق را برای خود محفوظ می دارد که اتباع طرف متعاهد دیگر را انفراداً خواه در اثر تصمیم قانونی خواه بموجب قوانین و نظامات مربوط به نظمیه خواه ه جهات امنیت داخلی و یا خارجی مملکت که خود بیگانه مشخص آن است اخراج نمایند. اخراج نیز به ترتیباتی که مطابق حفظ الصحه و نوع پرستی باشد صورت خواهد گرفت.»[۷]

۲ـ حق حمایت از جان و مال :

برطبق اصل بیست و دوم قانون اساسی ایران جان و مال همه افراد کشور مصون از تعرض است و بیگانگان نیزدرمیان افراد کشور قرار دارند. همچنین در اغلب عهد نامه ها نیز مفاد این اصل یادآوری شده است،به عنوان مثال ماده اول قرارداد اقامت بین دولت ایران و بلژیک مقرر می دارد:« اتباع هر یک ازطرفین متعاهدین در خاک طرف متعاهد دیگر راجع به شخص و اموالشان برطبق حقوق عمومی بین المللی پذیرفته شده و مطابق همان ترتیب با آنها رفتار خواهد شد.»[۸]

۳ـ حق داشتن امنیت فردی:

اصل امنیت فردی در حقیقت، حمایت از فرد در قبال بازداشتهای خود سرانه ، غیر قانونی و نا محدود است. برای سوءاستفاده قدرتها، اصل این است که هیچ گونه بازداشتی ممکن نیست مگر آنکه مجوز آن از سوی مقامات صالح قضایی صادر شده باشد.در این مورد دو استثناء وجود دارد:

۱ـ در جرائم مشهود یا جرائم علیه امنیت کشور

حقوق سیاسی حقوقی است که تنها به اتباع داخله تخصیص دارد و بهره­مندی از آن براساس وصف تابعیت است و بیگانگان به کلی از این حقوق محروم هستند و در قوانین ایران هم به این مساله توجه شده است. حقوق سیاسی بیگانگان در چهار چوب اجازه دولت اسلامی می توانند از امتیاز و حق فعالیت سیاسی برخوردار شوند؛ اما همانند حقوق بین الملل جدید، از برخی حقوق سیاسی( مانند حق انتخاب کردن و انتخاب شدن و تصدی وزارت) بی بهره اند[۱] از مهم­ترین حقوق سیاسی که بیگانگان از آن محروم هستند: ۱ـ مشاغل سیاسی انتخابی (دولتی)؛ ۲ـ مشاغل عمومی انتخابی (غیر دولتی)؛ ۳ـ مشاغل ملحق به مشاغل دولتی[۲].

و فلسفه این امر ازیک سو جلوگیری از دخالت و اعمال نفوذ اتباع بیگانه در امور داخلی و سیاسی کشورها و از سوی دیگر تعارض منافع کشور متبوع بیگانه با منافع کشور اعطاء کننده حق سیاسی به تبعه بیگانه است. حتی بعضی از مؤلفین را عقیده بر آن است که اجازه برخورداری از این حقوق به خارجی ها، ناقض حقوق بین الملل می باشد، زیرا ممکن است در پاره ای از موارد منافع دولت متبوعۀ انها، با وظیفه ای که از طرف اولیاء مملکت متوقف فیها به آنها واگذار می شود تنافی یا تضاد داشته باشد و به رعایت احترام حقوق بین الملل دولتها باید از پیش آمد چنی وضعی جلوگیری نمایند. رد اجرای این اصل، چنانکه ذیلاً ملاحظه می شود قوانین ایران به طور کلی بیگانگان را از حقوق سیاسی محروم داشته است.

۱ـ حق شرکت در انتخابات:

حق شرکت در انتخابات از نظر بسیاری از جمله مسئولیتها و امتیازات شهروندی از نقطه نظر تابعیت می باشد.اتباع بیگانه از حق انتخاب کردن و انتخاب شدن در انتخابات و نامزدی در مشاغل سیاسی، انتخابی و انتصابی ممنوع هستند. حقوقدان فرانسوی معتقد است :بیگانگان عضو جامعه ای که کشور  را تشکیل می دهند، نیستند از این رو نباید از حقوق سیاسی برخوردار باشند.

۲ـ خدمت نظام وظیفه:

مهمترین وظیفه سیاسی اتباع یک کشور خدمت انجام نظام وظیفه است. در ایران هنگام جنگ هر مردی که توانایی بدنی دارد، برای جنگ فراخوانده می شود ودر زمان صلح به صورت خدمت اجباری سربازی اجباری یا داوطلبانه در نیروهای مسلح حاضر می شوند. بیگانگان از این تکلیف مستثنی هستند. مع ذلک بعضی از عهدنامه ها این معافیت را صریحاً متذکر شده اند؛ از جمله، قرارداد اقامت بین ایران و بلژیک در ماده هشتم می گوید:« اتباع هر یک از طرفین متعاهدین در خاک طرف متعاهد دیگر، از هر خدمت نظامی و خدمت اجباری معاف می باشند جز خدمتی که برای دفاع از بلیات طبیعی مقرر شود.»[۳]

۳ـ پرداخت مالیات:

هرشهروندی موظف به پرداخت مالیات بر در آمد و دیگر عوارض قانونی بر اساس درستکاری و سر موقع می باشد. بیگانگان نیز موظف به چنین پرداختهایی به دستگاه حکومت می باشند.

بند ۵ از ماده ۱ قانون مالیتهای مستقیم در این زمینه مقرر داشته: «اشخاص زیر مشمول پرداخت مالیات می باشند: … ۵- هر شخص غیر ایرانی(اعم از حقیقی یا حقوقی) نسبت به درآمدهایی که در ایران تحصیل می کند و همچنین نسبت به درآمدهایی که بابت واگذاری امتیازات یا سایر حقوق خود یا دادن تعلیمات و کمکهای فنی یا واگذاری حق پخش فیلمهای سینمایی( که به عنوان بها یا حق نمایش یا هر عنوان دیگر عاید آنها می گردد ) از ایران تحصیل می کند».

به این ترتیب خارجی ها موظفند که مالیات را به همان اندازه و شرایطی که نسبت به اتباع داخله معمول می گردد بپردازند و معافیت و یا امتیازی برای آنها هیچ گونه دلیلی ندارد و حتی بعضی از ممال مالیات های سنگین تری به اتباع خارجه تحمیل می کنند؛ مع ذلک پاره ای از اوقات معاهدات اتباع دولت بیگانه را از مالیات هایی که جنبه غیرعادی داشته مربوط به اوضاع و احوال استثنائی باشد (مثل مالیات بر درآمدهای زمان جنگ) معاف می نمایند.

در ایران اصولاً بین اتباع داخله و خارجه از لحاظ مالیات تفاوتی موجود نیست و این مسئله را عموماً معاهدات پیش بینی کرده اند؛ مثلاً ماده ۵  قرارداد اقامت منعقد بین دولتین ایران و آلمان، مورخ ۲۸ بهمن ۱۳۰۷ می گوید: « اتباع هر یک از دولتین و شرکتهای هر یک از طرفین متعاهدین که در ماده ۴ به آن اشاره شده در خاک طرف متعاهد دیگر راجع به هر قسم مالیات و عوارض و همچنین کلیه تحمیلات دیگری که جنبه مالیاتی داشته باشد نسبت به شخص، اموال، حقوق و منافعشان در پیشگاه مأمورین و محاکم مالیه، از همان رفتار و حمایتی که نسبت به اتباع داخله به عمل می آید بهره مند خواهند شد.» بر این اصل کلی (تشابه کامل اتباع خارجه و داخله در مقابل پرداخت مالیات) به وسیله معاهدات استثنا ئات ذیل وارد شده است:

اول؛ قرضه های اجباری ؛ در مواردی که دولت ایران از اتباع داخله قرضۀ اجباری درخواست می نماید بیگانگان از پرداخت قرضه معاف خواهند بود.

دوم؛ مالیات و وجوهی که اتباع داخله در عوض نظام وظیفه پرداخت می نمایند و یا مالیات هایی که برای حوائج جنگ مقرر می شود که بیگانگان از پرداخت این عوارض هم معاف می باشند. [۴]

قسمت اخیر ماده ۸ قرارداد اقامت بین دولتین ایران و بلژیک تصریح می کند:« اتباع مزبوره در خاک طرف متعاهد دیگر از هر قرضۀ اجباری و مالیاتی که برای حوائج جنگ برقرار می شود معاف می باشند و نمی توان آنها را در موقع صلح و جنگ جز مصادرات نظامی که قانوناً به اتباع داخله تحمیل می شود ملزم نمود و آن هم به همان اندازه شرایطی که نسبت به اتباع داخله معمول می گردد.»[۵]

۴ـ سایر حقوق سیاسی:

بیگانگان از مشاغل دولتی  و نظامی و انتظامی ممنوع هستند. به موجب اصل ۸۲ ق.ا استخدام کارشناسان خارجی از طرف دولت ممنوع است مگر در موارد ضرورت با تصویب مجلس. همچنین اصل ۱۴۵ ق.ا مقرر می دارد که هیچ فرد خارجی به عضویت در ارتش و نیروهای انتظامی کشور پذیرفته نمی شود.[۶]

گفتار سوم: حقوق خصوصی اتباع بیگانه

امکان برخورداری از حقوق فردی و برقراری روابط با اشخاص حقیقی و حقوقی در قلمرو حقوق خصوصی برای بیگانگان جز در موارد خاص مجاز شناخته شده است.ماده ۹۶۱ قانون مدنی ایران که برگرفته از قانون مدنی فرانسه است حق تمتع اتباع بیگانه از حقوق مدنی را برای آنان به رسمیت شناخته و جز در موارد حقوقی که قانون آن را صراحتاً منحصر به اتباع ایران نموده یا صراحتاً از اتباع خارجه سلب کرده است مثل حق تملک املاک زراعی و همچنین بخشی از حقوق مربوط به احوال شخصیه که قانون دولت متبوع تبعه خارجه آن را نپذیرفته مثل حق طلاق ،تعدد زوجات و در مورد حقوق خاصه ای که صرفا از نقطه نظر جامعه ایرانی ایجاد شده باشد مانند حق قیمومت بر محجور ایرانی یا حق نفقه ،در سایر موارداتباع بیگانه از حقوق مدنی و خصوصی برخوردارند. بعضی از حقوق  مزبور توسط معاهدات سیاسی و بعضی توسط قانون به طور مطلق یا در حدود معاهدات یا با شرط معامله متقابل برای آنها پیش بینی شده است.

از مهمترین شاخصه های حقوق خصوصی حق استملاک است.مبنای  حق تملک اتباع خارجه در ایران معاهدات بین دولتها و قانون ناظر بر این گونه تملک ها و قانون ایران است.(ماده ۸  و ۹۶۶ قانون مدنی و قوانین خاص در این زمینه ) اما شکل قراردادها و عقود در اینگونه معاملات تابع قانون دولت متبوع طرفین میباشد.

از آنجایی که حقوق مالی اتباع زیرمجموعه حقوق خصوصی می باشد و شرایط اشتغال و استملاک بیگانگان در حقوق ایران و کنوانسیون های بین المللی که از مهمترین مسائل مالی اتباع بیگانه می باشد به بیان آن خواهیم پرداخت.

برای اشتغال در کشور ایران چند حالت وجود دارد؛ یک حالت این است که کسی در خارج از ایران تقاضای ویزا برای اشتغال کند. این تقاضا باید در کنسولگری ایران در کشور خارجی انجام شود. برای این کار باید در قسمت هایی که به نیروی خارجی نیاز وجود دارد و یا مشاغلی که می خواهند از خارجی ها استفاده کنند، از اتباع بیگانه استفاده شود که از قبل به کنسول گری ها اعلام می شود برای فلان کار با این مدرک تحصیلی یا با این مدت سابقه کار به خارجی نیاز داریم و جذب نیرو بر این اساس صورت می گیرد. حالت دیگر به این صورت است که کسی که با ویزای کار می‌آید، چنین فردی حتماً اقامت هم دارد؛ چون بدون اجازه اقامت، نمی توان کار کرد.در قانون کار ۳ شرط برای صدور پروانه کار آمده است: یکی اینکه بیگانه دارای اطلاعات و تخصص کافی برای اشتغال به کار مورد نظر باشد. دیگر اینکه در بین ایرانیان، متخصص به اندازه کافی وجود نداشته باشد و اگر هم داشته باشد، آمادگی به انجام کار نداشته باشند. شرط دیگر این است که از تخصص بیگانه برای آموزش و جایگزینی بعدی ایرانی ها استفاده شود، که نه تنها نیاز فعلی برطرف شود، بلکه برای نیروهای کار آینده، زیر نظر او آموزش ببینند. در این صورت بعد از مدتی نیاز به نیروی خارجی نخواهیم داشت.[۷]

گفتار چهار:اصل کلی استملاک در حقوق ایران

تا سال ۱۳۱۰، بیگانگان به تدریج اموال غیرمنقول و مخصوصاً اراضی  مزروعی زیادی استملاک نموده بودند که این امر مسلماً با مقتضیات و مصالح سیاسی و اجتماعی کشور وفق نمی داد. در خردادماه این سال، قانون راجع به اموال غیرمنقول اتباع خارجی به تصویب رسید. این قانون مخصوصاً ناظر است به انتقال املاک مزروعی بوسیله خارجیان به اتباع و یا دولت ایران. ماده اول قانون مقرر می دارد: « هر تبعه خارجی مکلف است در ظرف سه ماه از تاریخ اجرای این قانون صورت املاک مزروعی خود را با تعیین محل و مشخصات آن به دفتر محکمه بدایتی که مال غیر منقول در حوزه آن واقع است در مقابل رسید، تسلیم نموده و در همان موقع نیز مقومی کتباً معرف نماید.» به موجب مقررات این قانون پیش بینی شده بود که املاک مزروعی خارجیان توسط مقوم مزبور و مقوم دیگری که از طرف اداره دارایی معرفی می شد، ارزیابی گردیده، هرگاه بین مقومان مذکور در مورد ارزیابی توافق حاصل نمی شد، رئیس محکمه بدایت محل و مدعی العموم شخصی را بعنوان سر مقوم تعیین می کردند تا ملک را ارزیابی نماید. پس از انجام ارزیابی، به موجب ماده پنجم این قانون ملک به مزایده گذارده می شد تا برحسب مقررات مربوط به مزایده به اتباع ایران منتقل گردد.این قانون در مورد سلب مالکیت بیگانگان به املاک مزروعی از هر جهت رعایت غبطه و مصلحت بیگانه را نموده، در نوع خود از جمله عادلانه ترین قوانین مربوط به سلب مالکیت می باشد. مقررات این قانون بخوبی این اصل را نشان می دهد که منظور دولت ایران با وضع قانون مذکور فقط تأمین یک مصلحت مهم سیاسی بوده، که عبارت ازز جلوگیری کردن از نفوذ بیگانگانی است که در ایران دارای املاک مزروعی بوده اند. برای تأمین این هدف و تسهیل در اجرای فوری قانون مقرراتی بسیار استثنایی پیش بینی گردیده است. مثلاً ماده ششم قانون مقرر می دارد: « اگر ملک به قیمت تقویمی و یا بیشتر خریدار پیدا نکرد به همان قیمت تقویمی متعلق به دولت شده و سند انتقال از طرف محکمه بدایت به دولت داده می شود». و مواد هفتم و هشتم قانون در مورد پرداخت به قیمت املاک مزروعی خارجیان، مقررات بسیار منصفانه ای وضع کرده است.طبق این مقررات هرگاه دولت قیمت مزبور را نقداً بپردازد ملک را قطعاً تصرف خواهد کرد و اگر قیمت را نقداً نپرداخت، ملک تا پرداخت قیمت در تصرف دارندۀ آن ، یا وراث او باقی مانده و دارندۀ ملک آن را به خرج خود اداره کرده، منافع آن را تملک خواهد نمود تا وقتی که دولت قیمت ملک را نپرداخته است، دارندۀ ملک حق خواهد داشت به هر نحو و به هر قیمتی که بخواهد ملک را با اطلاع دولت به یکی از اتباع ایران انتقال دهد. این انتقال مورد تصویب دولت واقع خواهد گردید و ذمه دولت و دارندۀ ملک نسبت به هم بری خواهد شد. هرگاه دولت قیمت ملک را نپرداخت  بعد خواست آن را تأدیه کند، هر یک از طرفین حق خواهند داشت تقاضای تقویم مجدد بنمایند و در این صورت تقویم به عمل امده و دولت قیمتی را که پس از تقویم مجدد تعیین می شود باید تأدیه کند. با اجرای این قانون، استملاک املاک مزروعی برای بیگانگان بطور کلی ممنوع گردید و حق تملک سایر اموال غیرمنقول نیز محدود به مواردی شد که به موجب عهدنامه های دوجانبه بین دولت متبوع تبعۀ خارجی این حق به نحو محدود برای بیگانه شناخته شده باشد.[۸]

به هرحال؛ اصل کلی در حقوق ایران، این است که هر بیگانه ای می تواند از همه حقوق مدنی متمتع شود مگر در مواردی که قانون بنا بر جهت خاص استثناء کرده باشد. همانطور که پیش تر اشاره نمودیم، ماده ۹۶۱ قانون مدنی این اصل را به طور صریح بیان کرده است.

البته لازم به ذکر است که اجرای این اصل کلی منوط به رعایت بند ۸ اصل ۴۳ قانون اساسی «سلطه اقتصادی بیگانه بر اقتصاد کشور»و همچنین اصل ۱۵۳ قانون مزبور که به عنوان اصل کلی مقرر می دارد: «هر گونه قرارداد که موجب سلطه اقتصادی بیگانه بر منابع طبیعی و اقتصادی …گردد ممنوع است.» و سایر مقررات مربوط به استملاک توسط اتباع بیگانه می باشد.بنابر این قانون مدنی ایران بیگانه را از حقوق خصوصی متمتع می داند مگر در موارد استثنایی . بیگانه به همان اندازه تبعه محتاج به استفاده از حقوق خصوصی است و اگر مواردی لازم باشد محدودیتی برای ایشان قائل شوند باید با صراحت قید نمایند و تا زمانی که سلب حقی را اعلام نداشته است وضع بیگانه مثل تبعه داخلی می باشد.

همانطور که اشاره شد، ماده ۸ قانون مدنی می گوید: « اموال غیر منقول که اتباع خارجه در ایران بر طبق عهود تملک کرده یا می کنند از هر جهت تابع قانون ایران خواهد بود ». ماده ۹۶۶ قانون مدنی این اصل را به طور روشن و عمومی بیان کرده و مقرر می دارد :«در تصرف و مالکیت و سایر حقوق بر اشیاء منقول و غیر منقول تابع قانون مملکتی خواهد بود که آن اشیاء در آنجا واقع می باشند »در مورد تملک اموال غیر منقول توسط بیگانگان ماده ۹۶۷ قانون مدنی مقرر می دارد : « ترکه منقول یا غیر منقول اتباع بیگانه ( خارجه ) که در ایران واقع است فقط از حیث قانون اصیله از قبیل قوانین مربوط به تعیین وارث و مقدار سهم الارث آنان و تشخیص قسمتی که متوفی می توانسته است به موجب وصیت تملیک نماید تابع قانون دولت متبوع متوفی خواهد بود .» علت وضع ماده ۸ ق.م این است که غیر منقول در واقع جزء خاک سرزمینی است که در آن واقع است و جدای از حاکمیت دولت سرزمین نیست پس منافع دولت و مالک در یک جهت قراردارد و ایجاب می کند که غیر منقول تحت حمایت دولت محل وقوع مال  قرار گیرد . اعمال قانون درون مرزی ( قانون محل وقوع شیئی) نسبت به اموال غیر منقول به دلایل زیر همیشه مورد قبول بوده است .

–  وظیفه برقراری نظم و اطمینان در معاملات راجع به اموال غیر منقول به عهده دولتی است که مال در قلمرو مالکیت آن واقع شده است .

–  طبق قانون محل غیر منقول است که مقررات راجع به ثبت و اعلان حقوق غیر منقول تنظیم می گردد .

اعمال قانون محل وقوع غیر منقول شرط اساسی امکان اجرای حکمی است که نسبت به آن صادر می گردد.

مبحث سوم : احوال شخصیه اتباع بیگانه

احوال شخصیه هر فرد مشتمل بر عناوینی مانند : اهلیت ، نکاح ، طلاق ، نسب ، ارث ، و وصیت است ، موارد ۶ و ۷ قانون مدنی ایران احوال شخصیه اتباع ایران مقیم کشور بیگانه را تابع قانون ایران و بهمین ترتیب احوال شخصیه اتباع بیگانه مقیم ایران را نیز تابع قوانین و مقررات دول متبوع آنها دانسته است. به نظر قانونگذار ایرانی چون قوانین شخصی برای حمایت از افراد وضع شده اند نباید با تغییر اقامتگاه شخص تغییر کنند و تا جایی که ممکن است باید ثابت و پایدار باشند.[۹]

۱ـ اهلیت

اهلیت از جمله احوال شخصیه است که طبق ماده ۹۶۲ قانون مدنی اهلیت هر کسی به قانون دولت متبوع وی محول شده است.ولی در دو مورد استثنائا برای تشخیص اهلیت بیگانگان قانون ملی آنان اعمال نمی شود.یکی در مورد معاملات بدین توضیح که اگر یک تبعه بیگانه در ایران ، عمل حقوقی انجام دهد و طبق قانون دولت متبوع خود برای انجام آن عمل اهلیت نداشته و یا اهلیت ناقص داشته باشد در صورتی که قطع نظر از تابعیت خارجی او بتوان مطابق قانون ایران او را برای انجام آن عمل دارای اهلیت دانست، از این حیث برای آن عمل حقوقی دارای اهلیت خواهد بود. دیگری اهلیت برای تغییر تابعیت است.هر موقع برای تحصیل یا ترک تابعیت ایران مسئله اهلیت مطرح شود اهلیت شخص را

۱-۱-مفاهیم و اصطلاحات تعارض قوانین

الف: مفهوم تعارض قوانین

مساله تعارض قوانین هنگامی مطرح می‌شود که یک رابطه‌ی حقوق خصوصی به واسطه‌ی دخالت یک یا چند عامل خارجی به دو یا چند کشور ارتباط پیدا کند. برای توضیح بیشتر مطلب به چند مثال اشاره می‌کنیم:

۱- اگر زن و مرد فرانسوی که در ایران اقامت دارند بخواهند با یکدیگر ازدواج کنند، کدام قانون باید بر ازدواج آنها حاکم باشد؟ قانون ایران یا قانون فرانسه؟ در این مثال تعارض به این دلیل پیش می‌آید که یک عامل خارجی یعنی تابعیت خارجی زن و مرد، وارد قضیه شده است. لذا سوال پیش می‌آید که کدام قانون صلاحیت حکومت بر قضیه را خواهد داشت. جواب این پرسش به خوبی در ماده‌ی ۷ قانون مدنی بیان شده است، آنجا که می‌گوید: «اتباع خارجه مقیم در خاک ایران از حیث مسایل مربوط به احوال شخصیه و اهلیت خود و همچنین از حیث حقوق ارثیه در حدود معاهدات مطیع قوانین و مقررات دولت متبوع خود خواهند بود». لذا پاسخ این سوال، قانون فرانسه می‌باشد.

۲- اگر یک ایرانی خانه‌ای را از یک انگلیسی که در سوییس واقع است ، با انعقاد یک قرارداد خریداری کند، در این مورد نیز سوال پیش می‌آید که کدام قانون باید حاکم بر قرارداد باشد؟ قانون ایران (قانون کشور متبوع خریدار)، قانون انگلستان (قانون کشور متبوع فروشنده)، یا قانون سوییس (قانون کشور محل وقوع مال غیر منقول)؟ ماده‌ی ۹۶۸ قانون مدنی پاسخ این سوال را نیز به خوبی روشن ساخته است، آنجا که مقرر می‌دارد: «تعهدات ناشی از عقود تابع قانون محل وقوع عقد است مگر اینکه متعاملین اتباع خارجه بوده و آن را صریحا یا ضمنا تابع قانون دیگری قرار داده باشند». لذا پاسخ قانون ایران می‌باشد.

۳- یک مرد اتریشی و زن آلمانی او که در ایران اقامت دارند، از دادگاه ایران تقاضای طلاق می‌کنند، سوال این است که کدام قانون باید حاکم بر طلاق آنها باشد؟ قانون ایران (بعنوان قانون اقامتگاه آنها) یا قانون اتریش (بعنوان قانون کشور متبوع شوهر) یا قانون آلمان (بعنوان قانون کشور متبوع زوجه)؟ پاسخ این سوال را نیز می‌توان در ماده‌ی ۹۶۳ قانون مدنی پیدا کرد که اشعار می‌دارد: «اگر زوجین تبعه‌ی یک دولت نباشند، روابط شخصی و مالی بین آنها، تابع قوانین دولت متبوع شوهر خواهد بود». لذا پاسخ قانون کشور اتریش می‌باشد.

با توجه به مثالهای فوق مشخص می‌شود که در هر کدام یک یا چند عامل خارجی مشاهده می‌شود و همین امر باعث می‌شود که بین قوانین مختلف تعارض پیدا شود. اما اگر هیچ عامل خارجی در قضایای فوق دخالت نمی‌کرد، تشخیص قانون صلاحیتدار نیز بسیار آسان می‌بود و آن قانون مقر دادگاه خواهد بود؛ یعنی قانونی کشور متبوع دادگاهی که به قضیه رسیدگی می‌کند. همچنین با دقت نظر در مثالهای فوق مشخص شد که عامل خارجی می‌تواند اشکال مختلفی چون: وقوع مال در خارج از کشور، تابعیت خارجی زوجین، اقامتگاه خارجی افراد، تنظیم سند در خارج از کشور و… باشد.

ذکر این نکته نیز خالی از فایده نخواهد بود که، مساله تعارض قوانین تنها در مرحله‌ی اعمال و اجرای حق مطرح می‌شود؛ اجرای حق نیز از لحاظ منطقی موخر از اهلیت تمتع است و اهلیت تمتع موخر از تابعیت است. به عبارتی قبل از هر چیز باید تابعیت شخص معین شود، سپس اهلیت تمتع وی و در نهایت مساله‌ی امکان اعمال و اجرای حق بررسی شود. زیرا تعارض در صورتی مصداق پیدا می‌کند که حقی موجود باشد و بخواهیم از بین قوانین متفاوت قانون صلاحیتدار را در مورد آن اجرا کنیم. بدیهی است که در صورت موجود نبودن حق (عدم اهلیت تمتع) تعارض قوانین که مربوط به مرحله‌ی اجرای حق است، منتفی خواهد شد.

۱-۲- مفهوم تعارض قوانین

مسئله تعارض قوانین هنگامی مطرح می شود که در یک رابطه حقوق خصوصی به واسطهء دخالت یک یا چند عامل خارجی به دو یا چند کشور ارتباط پیدا می کند. در چنین مواردی باید دانست قانون کدام یک از کشورها بر رابطهء حقوقی موردنظر حکومت خواهد کرد، بطور مثال اگر فرض کنیم یک زن و مرد فرانسوی که در ایران اقامت دارن می خواهند در کشور ما ازدواج کنند در این جا ما با یک مسئله موجه هستیم چون از سویی مسئله، به واسطه فرانسوی بودن زن و مرد به کشور فرانسه ارتباط پیدا می کند و از سویی دیگر به کشور ایران

نکته دیگری که در اینجا باید تذدکر داده شود آن است که مسئله تعارض قوانین  تنها در مرحلهء اعمال و اجرای حق مطرح می شود و منطقاً مسبوق به مسئله داشتن حق یا اهلیت تمتع است همانگونه که مسئله اهلیت تمتع نیز منطقاً مسبوق به تابعیت است. بنابراین چنانچه شخصی در روابط بین المللی از حقی محروم شده باشد مسئله تعارض مطرح نخواهد شد زیرا تعارض قوانین هنگامی مطرح می شود که فردی در زندگی بین المللی دارای حقی باشد و مطلوب ما تعیین قانون حاکم بر آن حق باشد.

۱-۳-  عوامل پیدایش تعارض قوانین

۱- توسعه روابط و مبادلات بین‌المللی

تعارض قوانین در صورتی بین دو یا چند کشور مطرح می‌شود که دولتها با یکدیگر رابطه داشته و یک رابطه‌ی حقوقی به دو یا چند کشور ارتباط پیدا کند. مثلا اتباع کشورها اگر مجاز به رفت و آمد به کشورهای دیگر نباشند و همیشه در قلمرو کشور خود اقامت داشته باشند، هیچگاه در خصوص احوال شخصیه، مساله تعارض قوانین پیش نخواهد آمد؛ زیرا همیشه قانون کشور متبوع خودشان صالح خواهد بود و به اختلافات آنها رسیدگی خواهد کرد.

۲- اغماض قانونگذار و اجازه به قانون خارجی برای اجرا

شرط دیگری که برای بروز تعارض قوانین ضروری است، این است که قانونگذار یک کشور به قانون خارجی اجازه بدهد که در برخی موارد به اجرا درآید. اما چنانچه قانونگذار فقط قانون کشور خودش را در تمام موارد صلاحیتدار بداند و نسبت به تمام سکنه‌ی کشور، اعم از اتباع داخلی و خارجی، یک قانون را اجرا کند، دیگر مساله‌ای به نام تعارض قوانین بوجود نخواهد آمد. به عبارتی اگر قانونگذار اغماض نکند و اجازه‌ی اجرا به قانون خارجی ندهد، مساله‌ی تعارض قوانین قبل از اینکه مطرح شود، حل می‌شود

۳- وجود تفاوت بین قوانین داخلی کشورها

سومین شرطی که برای پیدایش تعارض قوانین ضرورت دارد این است که بین قوانین کشورها در خصوص یک مساله‌ی خاص، قوانین متفاوت وجود داشته باشد. به عبارتی اگر قوانین کشورها با هم یکسان باشد، دیگر انتخاب این قانون یا آن قانون عملا بی‌فایده خواهد بود؛ زیرا در هر دو صورت نتیجه یکی خواهد شد. لذا وقتی می‌توانیم صحبت از انتخاب کنیم که قوانین کشورها با یکدیگر متفاوت باشد و احکام متفاوتی را بیان کرده باشند.

بعنوان مثال، چنانچه زوجین فرانسوی مقیم در ایران، در دادگاه ایران اقامه‌ی دعوی طلاق کنند، از آنجا که قانون فرانسه و قانون ایران، هر دو در خصوص مساله احوال شخصیه یکسان است، عملا تفاوتی نمی‌کند که قاضی ایرانی کدام قانون را اعمال کند؛ زیرا طبق هر دو قانون، «احوال شخصیه تابع قانون دولت متبوع است». اما اگر همین زوجین انگلیسی باشند، بین قانون ایران و قانون انگلستان تعارض واقع می‌شود؛ زیرا براساس قانون ایران، قانون کشور انگلستان بعنوان قانون دولت متبوع زوجین صلاحیت دارد و براساس قانون انگلستان، قانون ایران صلاحیت دارد زیرا، انگلستان احوال شخصیه را تابع قانون کشور اقامتگاه می‌داند.

۱-۴-  رابطه‌ی بین تعارض قوانین و تعارض دادگاه‌ها

تعارض دادگاه‌ها هنگامی پیش می‌آید که یک عامل خارجی در دعوایی وجود داشته باشد و این پرسش به میان آید که آیا دادگاه ایران برای رسیدگی به دعوی صلاحیت دارد یا دادگاه خارجی؟ مثلا اگر دعوایی در خصوص مالی که در خارج ایران است مطرح شود، باید دید دادگاه ایران برای رسیدگی به این دعوی واجد صلاحیت است یا دادگاه محل وقوع مال؟

نکته‌ای که شایان ذکر است این است که همیشه مساله تعارض دادگاه‌ها و حل آن، مقدم بر مساله تعارض قوانین است. زیرا، یک دادگاه قبل از اینکه بخواهد قانون کشور خود یا کشور خارجی را اجرا کند، قبل از هر چیز باید نسبت به صلاحیت خود اظهار نظر کند و صلاحیت خود را احراز کند. همچنین لازم به ذکر است که اثبات صلاحیت یک دادگاه، به معنای صلاحیت قانون کشور متبوع دادگاه نمی‌باشد، چه بسا دادگاه کشوری برای رسیدگی به یک دعوی صلاحیت داشته باشد، اما قانون آن کشور صلاحیت نداشته باشد. مثلا در احوال شخصیه بیگانگان، دادگاه‌های ایران صالح به رسیدگی هستند اما قانون ایران صلاحیت ندارد. به عبارتی در احوال شخصیه، دادگاه ایران رسیدگی می‌کند، اما قانون خارجی را اعمال می‌کند. اما در همین مورد، چنانچه اجرای قانون خارجی با نظم عمومی کشور متبوع دادگاه، مغایرت پیدا کند، در این صورت قانون خارجی به موقع اجرا گذاشته نخواهد شد، بلکه قانون کشور متبوع دادگاه اجرا خواهد شد.

۱-۵-  وجوه اشتراک بین تعارض قوانین و تعارض دادگاه‌ها

اول: شباهت در زمینه منابع

هم در مورد تعارض قوانین و هم در مورد تعارض دادگاه‌ها، معمولا منابع یکسان می‌باشد. بعنوان مثال در کشور ایران، قوانین اساسی و قوانین عادی و یا آرای وحدت رویه، در هر دو زمینه بعنوان منبع مطرح می‌شوند و یا در کشور فرانسه، رویه‌ی قضایی که مهمترین منبع حقوقی فرانسه می‌باشد، هم در خصوص مساله‌ی تعارض قوانین مطرح است و هم در خصوص مساله‌ی تعارض دادگاه‌ها. بنابراین می‌بینیم که در هر دو نوع تعارض، منابع تقریبا یکسان می‌باشد.

دوم: شباهت از لحاظ ساختمان و ساختار

تعارض دادگاه‌ها نیز همانند تعارض قوانین از لحاظ تقسیمات اساسی یکسان می‌باشد. مثلا همان گونه که در تعارض قوانین (قسمت تعارضهای متحرک) ما بین دو مرحله‌ی ایجاد حق و مرحله‌ی تاثیر و نفوذ حق تفاوت قایل می‌شویم، در مساله‌ی تعارض دادگاه‌ها نیز بین مساله‌ی «تعیین صلاحیت دادگاه» و مساله‌ی «نفوذ و تاثیر بین‌المللی احکام صادره» تفاوت قایل می‌شویم.

سوم: شباهت از لحاظ استثنائات وارده

معمولا در هر دو نوع تعارض، استثنائاتی وجود دارد. بعنوان مثال هم در مساله تعارض قوانین و هم در مساله‌ی تعارض دادگاه، بحث نظم عمومی یا مساله‌ی احاله از قانونی به قانون دیگر و یا از دادگاهی به دادگاه دیگر مطرح می‌شود. به عبارتی، نظم عمومی استثنایی است بر اجرای قانون خارجی و حکم صادره از دادگاه خارجی. همچنین احاله نیز استثنایی است بر صلاحیت قانون مقر دادگاه و یا صلاحیت دادگاه.

۱-۶-  وجوه افتراق بین تعارض قوانین و تعارض دادگاه‌ها

اول: اختلاف در ماهیت قواعد

قبلا گفته بودیم که صلاحیت دادگاه یک کشور، ملازمه‌ای با صلاحیت قانون آن کشور ندارد. علت این امر آن است که ما در مبحث تعارض قوانین با قواعدی روبرو هستیم که تنها به تعیین قانون صلاحیتدار اکتفا می‌کنند و مساله را مستقیما و به طور ماهوی حل نمی‌کنند. مثلا ماده ۷ قانون مدنی یک قاعده‌ی حل تعارض است که فقط به بیان قانون صلاحیتدار می‌پردازد نه اینکه اختلاف بین یک زن و شوهر را هم حل کند. اما در مساله‌ی تعارض دادگاه‌ها، بطور مستقیم به تعیین صلاحیت دادگاه می‌پردازند و به هیچ وجه مساله صلاحیت دادگاه را به قانون کشور دیگری ارجاع نمی‌دهند.

به عبارت دیگر، قواعد مربوط به تعارض قوانین دوجانبه هستند یعنی گاهی قانون ایران را صلاحیتدار می‌دانند و گاهی قانون خارجی را؛ در حالی که قواعد مربوط به تعارض دادگاه‌ها، یک‌جانبه هستند بدین معنا که قانونی جز قانون کشور متبوع دادگاه برای تعیین صلاحیت دادگاه، صلاحیتدار نمی‌باشد

۱-۷- اصطلاحات تعارض قوانین

۱-۷-۱- صلاحیت قانونگذاری و صلاحیت قضایی

در علم تعارض قوانین مقصود از صلاحیت قانونگذاری تشخیص قانونی است که از بین قواعد متعارض باید بر موضوع معینی حکومت کند.منظور از صلاحیت قضایی تشخیص دادگاهی است که صلاحیت رسیدگی به موضوع معینی را دارد. صلاحیت قضایی معمولاً در صلاحیت قانمونگذاری تأثیر می کند چون قاضی باید قبل از حل مسئله تعارض قوانین، مسئله تعارض دادگاه ها را حل کند و در مورد صلاحیت یا عدم صلاحیت خود اظهار نظر نماید.

۱-۷-۲- قواعد حل تعارض و قواعد مادی

قواعد حل تعارض یا قواعد قوانین قواعدی است که تنها به تعیین قانونی که باید بر موضوع معینی حکومت کند امتفا می کنند و مسئله مطروحه را مستقیماً حل نمی کنند.

قواعد مادی یا قواعد اساسی عبارت از قواعدی است که مربوط به اصل دعوی بوده ومستقیماً مسئله متنازع فیه را حل می کنند، بدون اینکه برای رفع اختلاف و حل دعوی به قانون دیگری ارجاع نمایند. بر خلاف قواعد حل تعارض قواعد مادی جزو حقوق داخلی هر کشور به شمار می آیند. بنابراین چنانچه مسئله مربوط به ازدواج یا طلاق و یا اهلیت بیگانگان باشد بر طبق قواعد ازدواج، طلاق و یا اهلیت کشور متبوع آنان، که جزو قواعد مادی و اساسی به شمار می آیند. قاضی ایرانی به حل آن مبادرت خواهد کرد.

۱-۷-۳- دسته های ارتباط  

از آنجا که مسائل مطروحه در روابط بین المللی معمولاً مسائل مشخص و خاصی هستند و قواعد حل  تعارض ناظر بر مفاهیم کلی است. بنابراین در علم تعارض قوانین به منظور طرح درست مسائل و یافتن راه حل صحیح آنها روابط حقوقی متناجس را در دسته های ارتباط تقسیم می کنند. مثلاً مفاهیمی مانند احوال شخصیه، اموال و قراردادها دسته های ارتباط نام دارند، زیرا هر دسته ای از دسته های ارتباط با قانون خاصی که به وسیله قواعد تعارض قوانین معین شده است ارتباط پیدا می کند. اصطلاح دسته های ارتباط از آن جهت اهمیت دارد که مسائل حقوقی مطروحه، چنانکه گفتیم، مسائل شخصی هستند و قاضی در صورتی می تواند آنها را به طور صحیح حل کند که هر مسئله ای را در یک دستهء ارتباط داخل کند تا بتواند قانون حاکم بر آن را تعیین کند. تشخیص اینکه یک رابطهء حقوقی مشخص داخل در کدام دستهء ارتباط است ((توصیف )) نامیده می شود.

۱-۷-۴- قوانین درون مرزی و قوانین برون مرزی

الف ) قوانین درون مرزی

هنگامی که از قانون درون مرزی یا محلی گفتگو به میان می آید منظور قانونی است که در سرزمین یک کشور نسبت به تمام افرادی که در آن کشور سکونت دارند و همچنین نسبت به تمام اموالی که در آن کشور واقع شده است اجرا می شود در زمینه حقوق خصوصی نیز قوانین مربوط به اموال غیر منقول نمونه بارزی از قوانین درون مرزی است.

ب ) قوانین برون مرزی

۲-۱- عوامل پیدایش تعارض قوانین

الف : توسعه روابط و مبادلات بین المللی

مسئله تعارض قوانین در صورتی می تواند مطرح شود که یک روابط حقوقی به دو یا چند کشور ارتباط پیدا کند. در دورانی که افراد بیشتر در چهار دیواری کشور خود محصور بودند مسئله پیدایش تعارض قوانین به ندرت مطرح می شد اما همین که امکان گسترش روابط خصوصی افراد در زندگی بین المللی به وجود آمد و دولتها نیز به توسعهء مبادلات بین المللی مبادرت کردند. توسعه و پیدایش تعارض قوانین امکان پذیر شد.

ب : امکان اغماض قانونگذاری ملی و امکان اجرای قانون خارجی

شرط ضروری دیگر این است که قانونگذار و قاضی یک کشور تساهل و اغماض داشته باشند و در پاره ای از موارد قبول کنند که قانون کشور دیگری را در خاک خود اجرا نمایند، اگر قانونگذار ملی فقط قانون کشور خود را اصلاحیتدار بداند و قاضی نیز همیشه مکلف باشد که قانون متبوع خود را به مرحله ۳ء اجرا درآورد دیگر مسئله تعارض قوانین مطرح نخواهد شد.

ج : وجود تفاوت بین قوانین داخلی کشورها

سومین شرط این است که در خصوص یک مسئله حقوقی واحد کع به دو یا چند کشور ارتباط پیدا می کند در قوانین داخلی این کشورها احکام متفاوتی وجود داشته باشد، زیرا چنانچه راه حل قوانین کشورهای مختلف یکسان باشد دیگر انتخاب این یا آن قانون به خصوص عملاً بی فایده خواهد بود. به همین دلیل هر گاه قواعد مادی کشورهای مختلف یکنواخت شود تعارض قوانین مصداقی پیدا نخواهد کرد.

پاره ای از قوانین که احتمالاً به صورت متعارض جلوه گر می شوند و باید بین آنها انتخاب به عمل آورد عبارتند از :

• قانون کشور متبوع شخص

• قانون اقامتگاه

• قانون محل وقوع شیء

• قانون محل انعقاد قرارداد

• قانون محل وقوع جرم

• قانون محل تنظیم سند

• قانون محل اجرای تعهد

• قانون کشور متبوع دادگاهی که به دعوی رسیدگی می کند.

۲-۲- رابطه بین تعارض قوانین و تعارض دادگاه ها

صورت دیگری از تعارض وجود دارد که عبارت است از تعارض در صلاحیت دادگاه ها. این تعارض هنگامی پیش می آید که یک عامل خارجی در دعوایی وجود داشته باشد و این پرسش به میان آید که آیا دادگاه ایران برای رسیدگی به دعوی صلاحیت دارد یا دادگاه خارجی؟

حل مسئله تعارض قوانین است. چه دادگاه باید قبل از تعیین قانون حاکم بر دعوی نسبت به صلاحیت یا عدم صلاحیت خود اظهار نظر کرده باشد.

اینک برای روشن شدن رابطه بین تعارض قوانین و تعارض دادگاه ها  وجوه اشراک و افتراق و تأثیر متقابل آنها را مورد بررسی قرار می دهیم :

۲-۳-وجوه اشتراک بین تعارض قوانین و تعارض دادگاه ها

الف : شباهت اول در زمینه منابع

در بعضی از کشورها از جمله فرانسه بیشتر قواعد حقوق بین الملل خصوصی بوسیله رویهء قضایی به وجودآمده است به طوری که آرای محاکم یا رویه قضایی چه در مسئله تعارض دادگاه ها و چه در مسئله تعارض قوانین منبع درجه اول به شمار می آید.

ب : شباهت از لحاظ روش استدلال و مطالعه موضوعات

چنانکه می دانیم در حقوق داخلی برای بهتر فهمیدن موضوعات حقوقی تقسیمات و دسته های ارتباط را به وجود آورده اند تا در برخورد با مسائل مشخص بتوان به کمک این تقسیمات و دسته های ارتباط راه حل مسائل مطروحه را پیدا کند مثلاً این قاعده که دادگاه صلاحیتدار را دادگاه اقامتگاه خوانده است علاوه بر حقوق داخلی در حقوق بین الملل نیز پذیرفته شده است.

ج : شباهت از لحاظ ساختمان

همانطور که در مسئله تعارض قوانین بین دو مرحله از مراحل وجودی حق یعنی مرحله ایجاد حق و مرحله نفوذ و تأثیر بین المللی آن تفاوت قائل می شوند در مسئله تعارض دادگاه ها نیز بین دو مسئله تعیین صلاحیت دادگاه و مسئله نفوذ و تأثیر بین المللی احکام فرق می گذارند.

۲-۴- وجوه افتراق بین تعارض قوانین و تعارض دادگاه ها

الف : اختلاف در ماهیت قواعد مربوط به تعارض قوانین و قواعد مربوط به تعارض دادگاه ها

صلاحیت دادگاه یک کشور ملازمه با صلاحیت قانون آن کشور ندارد. علت این امر آن است که در مبحث تعارض قوانین ما با قواعدی روبرو هستیم که تنها به تعیین قانون صلاحیتدار اکتفا می کنند و مسئله را متقیماً و به طور ماهوی حل نمی کنند این قواعد حل تعارض می گویند.

ب : اختلاف در خصلت قواعد مربوط به تعارض قوانین و قواعد مربوط به تعارض دادگاه ها

از آنجا که در وضع قواعد مربوط به تعارض قوانین مصلحت حقوقی و منافع افراد بیشتر از مصالح سیاسی مد نظر است بنابراین تعارض قوانین بیشتر دارای جنبه حقوقی است در حالی که مسئله صلاحیت قضایی را معمولاً خبر و مسئله حاکمیت ملی به شمار می آورند و در وضع قواعد مربوط به تعارض دادگاه ها مصلحت سیاسی دولت در درجهء اول اهمیت قرار می گیرد و بنابراین تعارض دادگاه ها بیشتر دارای جنبه سیاسی است.

۲-۵- تأثیر متقابل تعارض قوانین دادگاه ها

۲-۶- مهمترین مسایل تعارض قوانین درحقوق بین الملل ایران

مهمترین موضوعاتی که در این بخش مورد بررسی واقع می شود عبارت است از : احوال شخصیه، اموال، اسناد قراردادها  نظریه مراتب فوق موضوع این بخش که مربوط به حقوق بین الملل خصوصی ایران است به سه قسمت تقسیم می شود.

– احوال شخصیه

– اموال

– اسناد و قراردادها

احوال شخصیه

مفهوم احوال شخصیه و قانون حاکم بر آن

الف ) مفهوم احوال شخصیه

احوال شخصیه در دو معنی به کار می رود یکی معنی اعم و دیگری معنی اخص- احوال شخصیه در معنی اعم کلمه از وضعیت و اهلیت تشکیل می شود ولی در معنی اخص تنها به وضعیت اطلاق می شود و شامل اهلیت نیست.

وضعیت عبارت است از مجموع اوصاف حقوقی انسان و شامل یک رشته اموری است که قانون بر آنها آثار حقوقی بار می کند و اهم آن امور عبارتند از : نکاح، طلاق، سن، نسب، حجر و غیره. وضعیت یک فرد معلوم می نماید که آن فرد متأهل است یا مجرد،صغیر است یا کبیر و غیره، وضعیت  منشأ حقوق و تکالیف است  مثلاً در نتیجه عقد نکاح و برقراری رابطهء زوجیت میان زن و شوهر حقوق و تکالیف متعدد ایجاد می شود. شوهر نسبت به زن دارای حقوق و تکالیفی می شود و زن نیز نسبت به شوهر دارای حقوق و تکالیفی می شود بعلاوه چون اساس خانواده بر حسن معاشرت با یکدیگر است و باید در تشیید مبانی خانواده و تربیت اولاد به یکدیگر معاضرت نمایند.

اهلیت عبارت از صلاحیت قانونی شخص است برای دارا شدن حق یا اعمال و اجرای آن پس اهلیت بر دو قسم است یکی اهلیت دارا شدن حق دیگری اهلیت اعمال و اجرای حق. قسم اول اهلیت تمتع و قسم دوم را اهلیت استیفا گویند. باید بین اهلیت تمتع و استیفا فرق گذاشت چه اهلیت تمتع راجع به وجود حق است در حالی که اهلیت استیفا راجع به اجرای آن است . ممکن است فردی برای دارا شدن حق اصلاً اهلیت تمتع نداشته باشد چنانکه بیگانگان در ایران برای تملک و اراضی مزروعی اصلا اهلیت ندارند .

باید متذکر شد که آن قسمت از اهلیت اتباع خارجه که دارابودن حق یا اهلیت تمتع است داخل در مبحث وضع حقوقی  بیگانگان است و اهلیتی که مورد بحث است و داخل در تعارض قوانین می باشد همان اهلیت برای اجرای حق است و چنانچه شخصی در روابط بین المللی اصلاً دارای حقی نباشد تعارض قوانین به وجود نخواهد آمد.

رابطه بین وضعیت و اهلیت :این دو با هم تفاوت دارند . ولی تفاوت بین وضعیت و اهلیت مانع از آن نیست که بین این دو رابطه نزدیک وجود داشته باشد .مثلاً سن که از اجزای اجزای وضعیت است در اهلیت تأثیر می کند و اهلیت تا حدی تابع آن می باشد . متقابلاً اهلیت نیز گاهی در وضعیت تأثیر می کند بواسطهء همین رابطه نزدیک بین وضعیت و اهلیت است که در حقوق بین الملل خصوصی هر دو تحت یک نوع از قواعد هستند و جز در موارد استثنایی قانون و احدی برآنها حکومت می کند .

ب)قانون حاکم بر احوال شخصیه

برای تعیین قانون حاکم براحوال شخصیه در حقوق موضوعه کشورهای مختلف معمولاً دو عامل مورد توجه قرار میگیرد یکی اقامتگاه و دیگری تابعیت. بعضی از دولتها اقامتگاه را بر تابعیت ترجیح داده و قاعده ای را پذیرفته اند که به موجب آن افراد از حیث احوال شخصیه خود تابع قانون دولتی محسوب می شوند که اقامتگاه آنان در آنجاست و بعضی دیگر با ترجیح تابعیت بر اقامتگاه قاعده ای را اتخاذ کرده اند که موجب آن احوال تشخصیه افراد تابع دولت متبوع آنهاست.

طرفداران اعمال قانون اقامتگاه برای توجیه اعمال این قانون نسبت به وضعیت و اهلیت افراد چنین استدلال می کنند که ارتباط هر فرد با کشوری که در آنجا اقامت دارد بیش از ارتباط او با کشور اصلی خود است و ممکن است فرد مادام العمر در خارج از کشور اصلی خود زندگی کند بدون اینکه اصلاً وطن خود را دیده باشد در چنین شرایطی طبیعی است که فرد مزبور از حیث احوال شخصیه تابع قانون کشوری باشد که اقامتگاه او در آنجاست.

طرفداران اعمال قانون ملی استدلال فوق را مردود دانسته و می گویند اعمال قانون اقامتگاه با غایت اجتماعی قوانین راجع به احوال شخصیه منافات دارد زیرا قوانین شخصی اصولاً برای حمایت افراد و تثبیت وضعیت خانوادگی و تشخیص اهلیت آنها وضع شده است و لذا بایستی از جملهء قوانین برون مرزی بوده و نسبت به اتباع یک دولت ولو اینکه مقیم در خارج باشند اجرا گردد.

امّا در مورد اینکه اعمال کدام یک از این دو قاعده بهتر است می گوئیم این موضوع نسبی است و بر حسب کشورهای مختلف متفاوت است. البته در بعضی موارد اعمال قانون ملی ممکن نیست که در آن مواقع معمولاً قانون اقامتگاه اعمال می شود.

• قانون حاکم بر احوال شخصیه ایرانیان مقیم خارجه

ایران از کشورهایی است که احوال شخصیه افراد را مشمول قانون دولت متبوع آنها می داند. ایران قاعده اعمال قانون ملی نسبت به احوال شخصیه ایرانیان مقیم خارجه را تأثیر نموده، دلیل اصلی این حکم آن است که قوانین مربوط به احوال شخصیه برای شخص وضع شده و لذا همیشه باید همراه او باشد تا وضعیت و اهلیت او دستخوش تزلزل نگردد و در همه جا و همه وقت یک قانون بر احوال شخصیه حکومت کند.

نکته ای که باید بدان توجه شود این است که مصادیق احوال شخصیه منحصر به نکاح و طلاق و اهلیت نمی باشد بلکه موارد متعدد دیگری نیز وجود دارد مانند ولایت قانونی و نصب قیم و فرزند خواندگی.

• احوال شخصیه ایرانیان غیر شیعه

ماده واحده قانون  موسوم به اجازه رعایت احوال شخصیه ایرانیان غیر شیعه مصوب تیرماه ۱۳۱۲ دادگاه ها را مکلف کرده است که در مورد احوال شخصیه ایرانیان غیر شیعه ( اقلیت ها ) قواعد و عادات مذهب آنان را اجرا نمایند. از آنجا که قانون مزبور در روابط بین المللی نیز مورد استثنا قرار میگیرد.

در مورد اجرای قانون واحده باید توجه داشت که هر گاه عادات و قواعد مسلمهء متداولهء مذهبی روشن و معین نباشد و یا عادت و قاعده مسلمی نسبت به موردی وجود نداشته باشد باید از اجرای این قانون که جنبه استثنایی دارد خودداری کرد و قوانین عمومی مملکتی را اجرا نمود. نکته دیگر اینکه هرگاه در کشورهای خارجه موضوع احوال شخصیه ایرانیان غیر شیعه مطرح شود چون خود قانون ایران آنان را از قانون عمومی استثنا کرده بدیهی است که در آنجا همین قانون استثنا کرده بدیهی است که در آنجا همین قانون استثنایی را دربارهء آنان اعمال خواهند کرد. البته این راه حل با راه  حل فقه اسلامی نیز منطبق است.

• قانون حاکم بر احوال شخصیه اتباع خارجه درایران

قانون مدنی ایران صراحتاً بیان کرده است که اتباع خارجه مقیم ایران مشمول دولت متبوع خود هستند. بنابراین در مواردی که اتباع خارجه در ایران دعاوی راجع به احوال شخصیه داشته باشند قوانین ایران درباره آن ها اجرا نخواهد شد و در دادگاه های ایران باید قوانین ملی آنان را در نظر گرفته و مطابق آن حکم دهند.

نظر به اینکه بعضی دولت ها مسائلی را جزء احوال شخصیه می دانند ولی دولتهای دیگر ممکن است همان مسائل را جزء احوال شخصیه ندانند و در نتیجه در مسائل مربوط به احوال شخصیه دولتها معمولاً اختلافاتی بروز می کند لذا دولتها می کوشند تا در معاهدات خود از تعارض توصیف ها جلوگیری نموده و این قبیل اختلافات را رفع کنند از جمله معاهده ای که بین دولت ایران و سوئیس بسته شده است.

۲-۷- موارد مختلفهء اعمال قانون حاکم بر احوال شخصیه

در احوال شخصیه ممکن است مواردی پیش آید که اعمال قانون دولت متبوع با اشکالاتی برخورد کند. عمدهء موارد مزبور از این قرار است :

الف ) عدم وحدت قوانین خارجی

در بعضی کشورها ممکن است راجع به احوال شخصیه قانون واحدی وجود نداشته و به علت وجود اقلیتهایی در کشور قوانین متفاوتی در مورد احوال شخصیه و به تصویب رسیده باشد. چنانکه در ایران علاوه بر مقررات قانون مدنی که جنبهء کلی داشته و اصولاً نسبت به تمام اتباع ایران لازم الاجراست قانون دیگری نیز وجود دارد که در مورد احوال شخصیه ایرانیان غیر شیعه است. نتیجه این امر آن است که ایرانیان شیعه و غیر شیعه هر کدام قوانین مختلفی دارند و راجع به نکاح و طلاق بین ق. م و قانون مذهبی اقلیتهای غیر شیعه تفاوت کلی وجود دارد. در پاسخ می توان گفت اگر در احوال شخصیه استثنایی وجود داشته باشد همین امر نیز در بقیه موارد نیز اعمال می شود.

ب ) عدم وجود راجع به احوال شخصیه

ممکن است در کشوری راجع به احوال شخصیه قانونی وضع نشده باشد حال با توجه به اینکه قانون ایران اتباع خارجه را از حیث مسائل مربوط به احوال شخصیه مطیع قوانین دولت متبوع آنان می داند اگر دولت آنان قانونی راجع به احوال شخصیه نداشته باشد باید دید تکلیف چیست و چه قانونی باید لازم الاجرا شناخته شود؟در این موارد ممکن است گفته شود که چون قانون ملی که بدان عطف شده وجود ندارد تا اجرا شود لذا قانون اقامتگاه به موقع اجرا گذاشته شود. النهایه قانون ایران به عنوان مقر دادگاه صلاحیتدار شناخته می شود و نه بعنوان  قانون اقامتگاه.

ج ) وجود تابعیت مضاعف

در موارد بروز تابعیت مضاعف و راه حل عملی آن می توان به موارد زیر توجه کرد :

• موارد بروز تابعیت مضاعف

دسته اول عبارت است از موارد تابعیت مضاعف در زمان تولد و دسته دوم عبارت است از تابعیت مضاعف بعد از تولد

• تابعیت مضاعف در زمان تولد

دولتها راجع به طریق تحصیل تابعیت به یک نحو عمل نمی کنند زیرا بعضی دولتها تابعیت طفل را از روی تابعیت والدین ( معیار خون ) و بعضی دیگر از روی محل تولد ( معیار خاک ) معین می نمایند. حال اگر کودک در کشوری متولد شود که سیستم خاک را اعمال می کند در حالی که دولت متبوع والدین تابعیت را بر اساس سیستم خون به طفل تحمیل