۲-۶- مهمترین مسایل تعارض قوانین درحقوق بین الملل ایران

 

مهمترین موضوعاتی که در این بخش مورد بررسی واقع می شود عبارت است از : احوال شخصیه، اموال، اسناد قراردادها  نظریه مراتب فوق موضوع این بخش که مربوط به حقوق بین الملل خصوصی ایران است به سه قسمت تقسیم می شود.

 

– احوال شخصیه

 

– اموال

 

– اسناد و قراردادها

 

احوال شخصیه

 

مفهوم احوال شخصیه و قانون حاکم بر آن

 

الف ) مفهوم احوال شخصیه

 

احوال شخصیه در دو معنی به کار می رود یکی معنی اعم و دیگری معنی اخص- احوال شخصیه در معنی اعم کلمه از وضعیت و اهلیت تشکیل می شود ولی در معنی اخص تنها به وضعیت اطلاق می شود و شامل اهلیت نیست.

 

وضعیت عبارت است از مجموع اوصاف حقوقی انسان و شامل یک رشته اموری است که قانون بر آنها آثار حقوقی بار می کند و اهم آن امور عبارتند از : نکاح، طلاق، سن، نسب، حجر و غیره. وضعیت یک فرد معلوم می نماید که آن فرد متأهل است یا مجرد،صغیر است یا کبیر و غیره، وضعیت  منشأ حقوق و تکالیف است  مثلاً در نتیجه عقد نکاح و برقراری رابطهء زوجیت میان زن و شوهر حقوق و تکالیف متعدد ایجاد می شود. شوهر نسبت به زن دارای حقوق و تکالیفی می شود و زن نیز نسبت به شوهر دارای حقوق و تکالیفی می شود بعلاوه چون اساس خانواده بر حسن معاشرت با یکدیگر است و باید در تشیید مبانی خانواده و تربیت اولاد به یکدیگر معاضرت نمایند.

 

اهلیت عبارت از صلاحیت قانونی شخص است برای دارا شدن حق یا اعمال و اجرای آن پس اهلیت بر دو قسم است یکی اهلیت دارا شدن حق دیگری اهلیت اعمال و اجرای حق. قسم اول اهلیت تمتع و قسم دوم را اهلیت استیفا گویند. باید بین اهلیت تمتع و استیفا فرق گذاشت چه اهلیت تمتع راجع به وجود حق است در حالی که اهلیت استیفا راجع به اجرای آن است . ممکن است فردی برای دارا شدن حق اصلاً اهلیت تمتع نداشته باشد چنانکه بیگانگان در ایران برای تملک و اراضی مزروعی اصلا اهلیت ندارند .

 

باید متذکر شد که آن قسمت از اهلیت اتباع خارجه که دارابودن حق یا اهلیت تمتع است داخل در مبحث وضع حقوقی  بیگانگان است و اهلیتی که مورد بحث است و داخل در تعارض قوانین می باشد همان اهلیت برای اجرای حق است و چنانچه شخصی در روابط بین المللی اصلاً دارای حقی نباشد تعارض قوانین به وجود نخواهد آمد.

 

رابطه بین وضعیت و اهلیت :این دو با هم تفاوت دارند . ولی تفاوت بین وضعیت و اهلیت مانع از آن نیست که بین این دو رابطه نزدیک وجود داشته باشد .مثلاً سن که از اجزای اجزای وضعیت است در اهلیت تأثیر می کند و اهلیت تا حدی تابع آن می باشد . متقابلاً اهلیت نیز گاهی در وضعیت تأثیر می کند بواسطهء همین رابطه نزدیک بین وضعیت و اهلیت است که در حقوق بین الملل خصوصی هر دو تحت یک نوع از قواعد هستند و جز در موارد استثنایی قانون و احدی برآنها حکومت می کند .

 

ب)قانون حاکم بر احوال شخصیه

 

برای تعیین قانون حاکم براحوال شخصیه در حقوق موضوعه کشورهای مختلف معمولاً دو عامل مورد توجه قرار میگیرد یکی اقامتگاه و دیگری تابعیت. بعضی از دولتها اقامتگاه را بر تابعیت ترجیح داده و قاعده ای را پذیرفته اند که به موجب آن افراد از حیث احوال شخصیه خود تابع قانون دولتی محسوب می شوند که اقامتگاه آنان در آنجاست و بعضی دیگر با ترجیح تابعیت بر اقامتگاه قاعده ای را اتخاذ کرده اند که موجب آن احوال تشخصیه افراد تابع دولت متبوع آنهاست.

 

طرفداران اعمال قانون اقامتگاه برای توجیه اعمال این قانون نسبت به وضعیت و اهلیت افراد چنین استدلال می کنند که ارتباط هر فرد با کشوری که در آنجا اقامت دارد بیش از ارتباط او با کشور اصلی خود است و ممکن است فرد مادام العمر در خارج از کشور اصلی خود زندگی کند بدون اینکه اصلاً وطن خود را دیده باشد در چنین شرایطی طبیعی است که فرد مزبور از حیث احوال شخصیه تابع قانون کشوری باشد که اقامتگاه او در آنجاست.

 

طرفداران اعمال قانون ملی استدلال فوق را مردود دانسته و می گویند اعمال قانون اقامتگاه با غایت اجتماعی قوانین راجع به احوال شخصیه منافات دارد زیرا قوانین شخصی اصولاً برای حمایت افراد و تثبیت وضعیت خانوادگی و تشخیص اهلیت آنها وضع شده است و لذا بایستی از جملهء قوانین برون مرزی بوده و نسبت به اتباع یک دولت ولو اینکه مقیم در خارج باشند اجرا گردد.

 

امّا در مورد اینکه اعمال کدام یک از این دو قاعده بهتر است می گوئیم این موضوع نسبی است و بر حسب کشورهای مختلف متفاوت است. البته در بعضی موارد اعمال قانون ملی ممکن نیست که در آن مواقع معمولاً قانون اقامتگاه اعمال می شود.

 

• قانون حاکم بر احوال شخصیه ایرانیان مقیم خارجه

ایران از کشورهایی است که احوال شخصیه افراد را مشمول قانون دولت متبوع آنها می داند. ایران قاعده اعمال قانون ملی نسبت به احوال شخصیه ایرانیان مقیم خارجه را تأثیر نموده، دلیل اصلی این حکم آن است که قوانین مربوط به احوال شخصیه برای شخص وضع شده و لذا همیشه باید همراه او باشد تا وضعیت و اهلیت او دستخوش تزلزل نگردد و در همه جا و همه وقت یک قانون بر احوال شخصیه حکومت کند.

 

نکته ای که باید بدان توجه شود این است که مصادیق احوال شخصیه منحصر به نکاح و طلاق و اهلیت نمی باشد بلکه موارد متعدد دیگری نیز وجود دارد مانند ولایت قانونی و نصب قیم و فرزند خواندگی.

 

• احوال شخصیه ایرانیان غیر شیعه

ماده واحده قانون  موسوم به اجازه رعایت احوال شخصیه ایرانیان غیر شیعه مصوب تیرماه ۱۳۱۲ دادگاه ها را مکلف کرده است که در مورد احوال شخصیه ایرانیان غیر شیعه ( اقلیت ها ) قواعد و عادات مذهب آنان را اجرا نمایند. از آنجا که قانون مزبور در روابط بین المللی نیز مورد استثنا قرار میگیرد.

 

در مورد اجرای قانون واحده باید توجه داشت که هر گاه عادات و قواعد مسلمهء متداولهء مذهبی روشن و معین نباشد و یا عادت و قاعده مسلمی نسبت به موردی وجود نداشته باشد باید از اجرای این قانون که جنبه استثنایی دارد خودداری کرد و قوانین عمومی مملکتی را اجرا نمود. نکته دیگر اینکه هرگاه در کشورهای خارجه موضوع احوال شخصیه ایرانیان غیر شیعه مطرح شود چون خود قانون ایران آنان را از قانون عمومی استثنا کرده بدیهی است که در آنجا همین قانون استثنا کرده بدیهی است که در آنجا همین قانون استثنایی را دربارهء آنان اعمال خواهند کرد. البته این راه حل با راه  حل فقه اسلامی نیز منطبق است.

 

• قانون حاکم بر احوال شخصیه اتباع خارجه درایران

قانون مدنی ایران صراحتاً بیان کرده است که اتباع خارجه مقیم ایران مشمول دولت متبوع خود هستند. بنابراین در مواردی که اتباع خارجه در ایران دعاوی راجع به احوال شخصیه داشته باشند قوانین ایران درباره آن ها اجرا نخواهد شد و در دادگاه های ایران باید قوانین ملی آنان را در نظر گرفته و مطابق آن حکم دهند.

 

نظر به اینکه بعضی دولت ها مسائلی را جزء احوال شخصیه می دانند ولی دولتهای دیگر ممکن است همان مسائل را جزء احوال شخصیه ندانند و در نتیجه در مسائل مربوط به احوال شخصیه دولتها معمولاً اختلافاتی بروز می کند لذا دولتها می کوشند تا در معاهدات خود از تعارض توصیف ها جلوگیری نموده و این قبیل اختلافات را رفع کنند از جمله معاهده ای که بین دولت ایران و سوئیس بسته شده است.

 

۲-۷- موارد مختلفهء اعمال قانون حاکم بر احوال شخصیه

 

در احوال شخصیه ممکن است مواردی پیش آید که اعمال قانون دولت متبوع با اشکالاتی برخورد کند. عمدهء موارد مزبور از این قرار است :

 

الف ) عدم وحدت قوانین خارجی

 

در بعضی کشورها ممکن است راجع به احوال شخصیه قانون واحدی وجود نداشته و به علت وجود اقلیتهایی در کشور قوانین متفاوتی در مورد احوال شخصیه و به تصویب رسیده باشد. چنانکه در ایران علاوه بر مقررات قانون مدنی که جنبهء کلی داشته و اصولاً نسبت به تمام اتباع ایران لازم الاجراست قانون دیگری نیز وجود دارد که در مورد احوال شخصیه ایرانیان غیر شیعه است. نتیجه این امر آن است که ایرانیان شیعه و غیر شیعه هر کدام قوانین مختلفی دارند و راجع به نکاح و طلاق بین ق. م و قانون مذهبی اقلیتهای غیر شیعه تفاوت کلی وجود دارد. در پاسخ می توان گفت اگر در احوال شخصیه استثنایی وجود داشته باشد همین امر نیز در بقیه موارد نیز اعمال می شود.

 

ب ) عدم وجود راجع به احوال شخصیه

 

ممکن است در کشوری راجع به احوال شخصیه قانونی وضع نشده باشد حال با توجه به اینکه قانون ایران اتباع خارجه را از حیث مسائل مربوط به احوال شخصیه مطیع قوانین دولت متبوع آنان می داند اگر دولت آنان قانونی راجع به احوال شخصیه نداشته باشد باید دید تکلیف چیست و چه قانونی باید لازم الاجرا شناخته شود؟در این موارد ممکن است گفته شود که چون قانون ملی که بدان عطف شده وجود ندارد تا اجرا شود لذا قانون اقامتگاه به موقع اجرا گذاشته شود. النهایه قانون ایران به عنوان مقر دادگاه صلاحیتدار شناخته می شود و نه بعنوان  قانون اقامتگاه.

 

ج ) وجود تابعیت مضاعف

 

در موارد بروز تابعیت مضاعف و راه حل عملی آن می توان به موارد زیر توجه کرد :

 

• موارد بروز تابعیت مضاعف

دسته اول عبارت است از موارد تابعیت مضاعف در زمان تولد و دسته دوم عبارت است از تابعیت مضاعف بعد از تولد

 

• تابعیت مضاعف در زمان تولد

دولتها راجع به طریق تحصیل تابعیت به یک نحو عمل نمی کنند زیرا بعضی دولتها تابعیت طفل را از روی تابعیت والدین ( معیار خون ) و بعضی دیگر از روی محل تولد ( معیار خاک ) معین می نمایند. حال اگر کودک در کشوری متولد شود که سیستم خاک را اعمال می کند در حالی که دولت متبوع والدین تابعیت را بر اساس سیستم خون به طفل تحمیل

مهمترین این استثنائات به قرار زیر است :

 

الف ) نظم عمومی

 

هر گاه مقررات مربوط به احوال شخصیه بیگانگان بر خلاف نظم عمومی ایران باشد اتباع بیگانه نمی توانند از آن استفاده کنند و دادگاه ایران باید از اجرای چنین مقرراتی خودداری نماید زیرا اگر چه قانون ایران اجرای قوانین خارجی را تجویز نموده ولی صراحتاً مقرر داشته است که محکمه نمی تواند قوانین خارجی و یا قراردادهای خصوصی را که بر خلاف اخلاق حسنه بوده و یا بواسطه جریحه دار کردن احساسات جامعه یا به علت دیگر مخالف با نظم عمومی محسوب می شود به موقع اجرا گذارد اگر چه اجرای قوانین مزبور اصولاً مجاز باشد.

 

ب ) احاله

 

ممکن است کشور خارجی که قانون آن بوسیله قاعده تعارض ایران صلاحیتدار شناخته می شود احوال اتباع خود را تابع قانون ملی آنان ندانسته و قانون ایران را برای حکومت بر احوال شخصیه اتباع خود صلاحیتدار بداند. در صورتی که چنین امری در ایران پیش آید دادگاه باید از اعمال قانون خارجی خودداری کند و قانون ایران را جدا کند.

 

ج ) نسب

 

گاهی اتفاق می افتد که در یک دعوی موضوع نسب فردی که تابعیت او مورد تردید است مطرح می شود. در این حالت چون تابعیت منوط به صحت نسب  می باشد و تا زمانی که اثبات نسب به عمل نیاید تابعیت فرد و در نتیجه قانون ملی او معلوم نیست لذا اعمال قانون ملی ما را با دور منطقی مواجه می سازد غیر ممکن می گردد و ناگریز باید دادگاهی که دعوی در آن مطرح است صلاحیتدار شناخته شود یعنی در ایران مطابق قانون ایران و در سایر کشورها مطابق قوانین آن کشورها به موضوع نسب رسیدگی خواهد شد.

 

د ) اهلیت

 

اهلیت نیز مانند وضعیت تابع قانون دولت متبوع شخص است ولی در دو مورد استثنائاً برای تشخیص اهلیت بیگانگان قانون ملی آنان اعمال نمی شود یکی در مورد اهلیت برای تابعیت و دیگری در مورد اهلیت برای معامله کردن

 

• اهلیت برای تبدیل تابعیت

هرگاه موضوع تابعیت منوط به صحت عمل شخصی باشد که اهلیت او مورد دعوی است دراین صورت برای تشخیص اهلیت باید به قانون مقر دادگاه مراجعه نمود نه به قانون ملی شخص. علت این امر آن است که تابعیت یکی از موضوعات مهم حقوق عمومی است و یک عامل تقسیم فراد بین دولتهاست لذا اهلیت لازم برای تبدیل تابعیت باید به موجب قانون دولتی تشخیص داده شود که مسئله بدست آوردن و یا از دست دادن تابعیت آن مطرح است.

 

• اهلیت برای معامله کردن

(( تشخیص اهلیت هر کس برای معامله کردن بر حسب قانون دولت متبوع او خواهد بود )) بنابراین اگر یک نفر آلمانی در ایران اعمال حقوقی انجام دهد حسب القاعده باید سنی را که قانون آلمان برای رشد معین کرده (۲۱ سالگی ) در نظر گرفت و اگر فرد مزبور قبل از رسیدن به این سن درایران معاملاتی انجام دهد باید حکم به عدم صحت چنین معاملاتی نمود. امّا این قاعده مشکلاتی در پی خواهد داشت و برای جلوگیری از این مشکلات می توان از ماده ۹۶۲ قانونی مدنی استفاده نمودکه فلسفه این حکم، تأمین ثبات در معاملات واقعه در ایران و حقوق اتباع ایران است. اگر چه غیر از این مقررمی شد معامله کنندگان ایرانی می بایست به کلیه قوانین خارجی آگاهی داشته و سن رشد مقرر در آنها را بدانند و چنانکه می دانیم این امر یک تکلیف شاق و غیر عملی است.

 

البته استثنای وارده بر قاعده تبعیت اهلیت از قانون متبوع شخص دایرهء محدودی دارد و شامل معاملات مربوط به اموال غیر منقول نمی شود.

 

ه ) اشخاص بدون تابعیت

 

اشخاص آپاترید یا بدون تابعیت افرادی هستند که تابع هیچ دولتی نبوده و قانون ملی ندارند تا بر احوال شخصیه آنان حکومت کند در این موارد چاره ای نیست جز اینکه در مورد این اشخاص قانون ایران به عنوان قانون مقر دادگاه و نه به عنوان قانون اقامتگاه به موقع اجرا گذاریم که البته این راه حل در مورد پناهندگان سیاسی نیز قابل اعمال است هر چند که تابعیت اصلی خود را حفظ کرده باشند.

 

و ) اختلاف تابعیت در روابط شخصی و خانوادگی

 

ممکن است در یک دعوی مسئله شخصیه چند نفر که تابعیت آنها مختلف است مطرح شود. در این قبیل موارد چند قانون ملی تعارض پیدا می کنند باید تکلیف قضیه دانسته شود و معلوم گردد کدام قانون باید اجرا شود.

 

 

 

۲-۹- قواعد حل تعارض قوانین

 

تعارض قوانین و راه های حل آن

 

دربعضی از کشورها ،از جمله آمریکا وآلمان برای تعارض قوانین قلمرو وسیعی قایل هستند  بدین معنی که آن را شامل حقوق جزایی بین المللی ،حقوق اداری بین المللی، وحقوق مالیه عمومی بین المللی میدانند .

 

دربعضی از کشورها تعارض قوانین را فقط درحقوق بین الملل خصوصی میدانند مثلا آلمان و بعضی تابعیت ، اقامتگاه و قوانین و حقوق بیگانگان را حقوق بین الملل خصوصی میدانند مانند ایران و فقط تعارض دادگاه ها را جزء حقوق بین الملل خصوصی نمیدانند

 

دامنه حقوق بین الملل خصوصی در کشور ما از بسیاری کشورهای دیگر گسترده تر است تعارض قوانین تنها پس از حل مساله تعارض دادگاه ها رخ می دهد یعنی مراجع چند کشور خود را صالح به رسیدگی می دانند و از بین انها فقط یکی را انتخاب می کنند.

 

 

 

صلاحیت قانونگذاری :

 

یعنی تشخیص اینکه از بین چند قانون صلاحیت دار کدامیک در مسئله متنازع فیه قابل اعمال است و یا به عبارت دیگر تشخیص قانونی که از بین قوانین متعارض باید بر موضوع حکومت کند.

 

صلاحیت قضایی:

 

یعنی تشخیص دادگاهی که صلاحیت رسیدگی به موضوع معینی را دارد اگر چه ان دادگاه ممکن است مطابق قانون خود حکم کند طبیعی است که صلاحیت قانونگذاری متاثر از صلاحیت قضایی است یعنی قاضی پیش از انکه راجع به تعیین قانون صالح به نتیجه ای برسد باید ابتدا صلاحیت دادگاه را برای رسیدگی به مساله تعیین کند که در ایران زیاد مطرح نمی شود .

 

هر گاه به واسطه دخالت یک یا چند عامل خارجی یک رابطه حقوق خصوصی به دو یا چند کشور ارتباط پیدا کند حقوق بین الملل خصوصی چهره خود را نمایان می سازد در چنین موردی باید تعیین نمود که قانون چه کشوری بر رابطه حقوقی مورد نظر حکومت خواهد کرد پس مسئله تعارض قوانین به محض طرح یک مسئله خصوصی بین المللی پیش می آید و قاضی ناگزیر باید ان را حل نماید در واقع انتخاب قانون صلاحیتدار که قاضی باید از بین قوانین متعارض ان را به موقع به اجرا گذارد مفهوم تعارض قوانین و یا حل تعارض قوانین است. نکته مهم که ذکر ان لازم است اینکه مساله تعارض قوانین تنها در مرحله اعمال و اجرای حق مطرح بوده است همانگونه که مساله اهمیت تمتع نیز منطقا مسبوق به تابعیت است چرا که تا زمانی که بر اساس قوانین مربوط به تابعیت نتوانیم بیگانه و تبعه داخلی را تشخیص دهیم از اهمیت تمتع و یا حقوقی که بیگانگان و اتباع از ان برخوردارند بی فایده خواهد بود پس اگر شخصی در روابط خصوصی بین المللی مثلا عقود و یا احوال شخصیه از تمتع حقی محروم شده باشد مساله تعارض مطرح نخواهد شد زیرا تعارض تنها در حالتی مصداق پیدا می کند که حقی موجود باشد و بخواهیم از بین قوانین متفاوت قانون صلاحیتدار رادر مورد ان اجرا کنیم بدیهی است که در صورت موجود نبودن حق ( عدم اهلیت تمتع) تعارض قوانین که مربوط به اعمال اجرای حق است موضوعا منتفی است .

 

۲-۱۰- قوانین از لحاظ آثار:

 

۱- قواعد حل تعارض قواعدی هستند که تنها به مشخص نمودن قانونی که باید بر موضوع خاصی حکومت کند اکتفا کرده و موضوع پیش آمده را مستقیماً حل وفصل نمی کند)

 

 قواعدی که قانونگذار هر کشور در قوانین آن پیش بینی کرده که در صورت ایجاد تعارض کدام قانون صالح به رسیدگی است و مسئله را مستقیما حل نمی کنند بلکه ان را به قانون دیگر ارجاع می دهد این دسته از قوانین ، بین المللی هستند اگر چه جزء نظام داخلی هستند و در آن متجلی شده اند مثال:م ۷ ق.م- ۹۶۷-۹۶۳-۶ و۵ق.م

 

۲- قواعد مادی :

 

بر خلاف قواعد حل تعارض مسئله متنازع فیه را مستقیما حل می کنند مثلا نفقه زن به عهده شوهر است که این جزء قوانین داخلی کشور هستند .

 

دسته های ارتباط : مفاهیم کلی هستند که نهادها و مفاهیم حقوقی جزئی تر را در ان ها بسته بندی می کنیم یعنی به دلیل اشتراکات ان ها در دسته های خاصی قرار می گیرند در حقوق ایران چهار دسته ارتباطی داریم احوال شخصیه – اموال – اسناد و قراردادها

 

 

 

۱-۱۱- توصیف :

 

قرار دادن یک مفهوم حقوقی جزئی در دسته های ارتباطی را توصیف گویند .

 

 

 

۱-۱۲- قوانین از لحاظ برد قا بلیت اجرا :

 

۱- قوانین درون مرزی: قوانینی که بر تمام ساکنین یک کشور بدون توجه به تابعیت ان ها بر انان حاکم است یعنی برد اعمال ان ها در چارچوب و گسترده مرزهای یک کشور است مانند قوانین جزائی و مالیاتی وم ۵و۸و۹۶۶ ق. م از قوانین درون مرزیست .

 

۲- قوانین برون مرزی :

 

قوانینی که در خارج از قلمروکشوری که که در آن قوانین وضع شده اند قابلیت اجرادارند .مثلا اتباع ایرانی درهر جای جهان ازلحاظ احوال شخصیه تابع قانون اران هستند .م ۶و۷ قانون مدنی از قوانین برون است .

 

کاپیتولاسیون :

 

نظامی که قواعد یک کشور رالازم الاجرا نمی داند وآن را فاقد صلاحیت میداند ودر واقع ناقض درون مرزی بودن قوانین واستثناء بر آن محسوب میشوند .

 

قانون ملی :

 

قانون ملی در حقیقت، قانون کشور متبوع شخصی است که راجع به او موضوعی حقوقی مطرح می شود

 

. مانند اینکه اهلیت یک خارجی در ایران تابع قانون ملی آن شخص می باشد

 

–.قانون اقامتگاه :

 

منظور قانون کشوری است که شخص در سرزمین آن کشور اقامت گزیده است ، مانند بحث اموال شخصیه در قانون کشور انگلستان که تابع اقامتگاه شخص می باشد

 

قانون مقر دادگاه :

 

منظور از این نوع قانون ،قانون کشوری است که دعوی در آنجا مطرح و درجریان می باشد و در حقیقت متبوع دادگاهی است که به دعوی مطروحه رسیدگی می کند

 

 

 

۱-۱۳- روش حل تعارض :

 

منظوراز روش حل تعارض این است که برای تعیین قاعده حل تعارض چه راهی را باید پیمود (یابه عبارت ساده تر از چه طریقی قاعده حل تعارض رابه دست می آوریم ؟)

 

به طور کلی در حقوق بین الملل خصوصی دو نظریه یا روش حل تعارض از طرف دانشمندان این رشته ارائه شده است

 

۱-   روش اصولی ( جزمی)

 

۲-   روش حقوقی( ا نسب) مناسب تر

 

الف )   روش اصولی

 

۱-   پیروان این روش ابتدا یک فرضیه قبلی را به عنوان یک اصل مسلم یا عقیده جزمی در نظر می گیرند واز طریق ان به یک سری نظرات کلی می رسند ودر نهایت احکام هر مورد خاص را از نظریات کلی استنتاج می نمایند .

 

طرفداران این روش معتقدند حقوق بین الملل خصوصی ماهیتی سیاسی(نه حقوقی) دارد به همین علت جنبه سیاسی این رشته بر جنبه حقوقی ان سایه افکنده است . بنابراین باید ملاحظات سیاسی را مقدم بر ملاحظات حقوقی در نظر گرفت . ایشان وصف ذاتا سیاسی بودن حقوق بین الملل خصوصی را تنها اصل مسلمی می دانند که برای حل تعارض قوانین باید بر ان تکیه کرد.

 

مثلا در مسائل احوال شخصیه باید برمبنای ملاحظات سیاسی تعیین کنیم که کشور مورد نظر مهاجر پذیر است یا مهاجر فرست و بر مبنای اینکه کدام قاعده برای وضعیت مورد نظر مناسب تر است ان را انتخاب می نماییم.

 

این روش خاص الشمول و استنتاجی است :

 

خاص الشمول است: یعنی از آنجا که قانونگذار سیستم قانونی ای را که با وصف اجتماعی یک کشور هماهنگ است اتخاذ خواهد کرد لذا احکام را برای اعمال نسبت به اموری که در قلمرو همان کشور اتفاق می افتد مقرر داشته است .

 

استنتاجی است : ( یعنی راه حل تعارض قوانین از نظرات کلی که در نتیجه قبول یک فرضیه قبلی ( اصل مصلحت سرزمینی) بوجود امده استنتاج بنماییم.

 

 

 

 

 

 

 

ب)روش حقوقی:

 

دراین روش ملاحظات سیاسی اهمیت ندارد. انان معتقدند انچه مهم است این است که قاعده حل تعارض قاعده ای با شد که از لحاظ علمی و تئوریک(نظری) مناسب باشد ، پس هیچگونه فرضیه قبلی و عقیده جزمی وجود ندارد وبرای تعیین قاعده حل تعارض از لحاظ علمی قانون مناسب به دست می اید.

 

این روش عام الشمول است: ( برای تمام ممالک ودر تمام موارد تعارض قوانین مناسب است و قلمرو شمولیت ان قاعده محدود به مملکتی خاص نیست) چرا که قواعد حل تعارض مبنای عقلانی دارند.

 

 تحلیلی است موارد را تک تک در نظر گرفته و حکم هر مورد را جداگانه تعیین می نماییم بدون اینکه رابطه ای بین مسائل و فرضیه قبلی برقرار نماییم.

 

کدام روش بهتر میباشد ؟

۱-۱۷- دلایل طرفداران قانون مقر:

 

این گروه معتقدند قاضی باید مطابق قانون دولت متبوع خود ( قانون مقر دادگاه) امر حقوقی مطروحه را توصیف نماید

 

بارتن فرانسوی معتقد است:( این راه حل ناشی از قدرت اعمال حاکمیت دولت هاست زیرا اجازه اجرای قانون خارجی به منظور رفع تعارض توصیف حاکمیت کشور مقر دادگاه را محدود می کند پس توصیفی که در رسیدن به دسته ارتباطی معینی دخالت دارد باید طبق قانون مقر دادگاه صورت پذیرد تا اگر در نتیجه تعیین صلاحیت برای قانون خارجی ، محدودیتی در حاکمیت این کشور پدید اید ، ناشی از اراده خود این دولت باشد و از اراده یک کشور خارجی حاصل نشده باشد)

 

این گروه نیز دو دلیل را برای برگزیدن قانون مقر بیان می نماید.

 

۱-   طبیعت قاعده حل تعارض بر خلاف طرفداران سبب طبیعی است که قاضی قاعده حل تعارض دولت متبوع خود را اجرا می کند حال که می خواهد قاعده حل تعارض دولت متبوع خود را اجرا کند منطقی تر ان است که تفسیر قاعده مزبور ( که در واقع توصیف همین است) هم به موجب قانون دولت متبوع قاضی صورت گیرد. به عبارت دیگر معنی قاعده حل تعارض یک قانون را باید در همان قانون بجوییم.

 

طبیعت قاعده حل تعارض این گونه اقتضا می کندکه توصیف بر مبنای قانون مقر . برای مثال : اگر قانونگذار یک کشور مقرر داشته است احوال شخصیه بیگانگان تابع قانون دولت متبوع انان است طبیعی است که تعیین موضوعات داخل در دسته احوال شخصیه هم به عهده همان قانونگذار باشد

 

بنابراین توصیف ( که تفسیر قاعده حل تعارض است ) بر عهده همان قانون است که قاعده حل تعارض را در ان می جوییم

 

۲-  مصادره به مطلوب:

 

اگر به مراحل حل مسائل حقوقی توجه نماییم در می یا بیم ، تا زمانی که قاضی اعلام صلاحیت قضایی ننماید، مشروعیتی جهت توصیف ندارد ، تا زمانی که توصیف انجام نشده باشد دسته ارتباطی خاصی معین نخواهد شد و تا دسته ارتباطی تعیین نشود صلاحیت قانون خارجی معلوم نمی گردد. پس اگر برای رفع تعارض توصیف به قانون خارجی مراجعه کنیم مثل این است که مسئله ای را که باید حل شود ، حل شده تلقی کرده ایم . طبیعی است که قاضی زمانی بر قانون خارجی مراجعه می کند که قانون دولت متبوعش تجویز نموده باشد ، حال اگر برای توصیف یک مسئله به قانون غیر از قانون مقر دادگاه مراجعه نماید گویی مسئله ای را که باید حل شود، حل شده تلقی نموده است. یعنی رجوع به قانون خارجی یک مصادره به مطلوب خواهد بود.

 

بنابر دلایل فوق توصیف به موجب قانون سبب مردود است وقانون صلاحیتدار برای توصیف یک رابطه حقوقی باید همان قانون مقر دادگاه باشد .یعنی قانون دولت متبوعی که که موضوع مورد اختلاف درآنجا مطرح است .

 

 اما بابه کابردن قانون مقر دادگاه هنوز چند مشکل باقی است.

 

با طبیعت رابطه حقوقی و با اصل اعتبار و شناسایی بین المللی حقوق مکتسبه (                           ) می خواهیم چه کنیم ؟ ایا این ترتیب با این دو مسئله موافق است به عبارت ساده تر اگر یک نهاد حقوقی که طبق قانون متبوع شخص به شکل صحیح و کامل بوجود امده است در قانون مقر دادگاه پیش بینی نشده باشد تکلیف چیست . از سوی دیگر اثار نهادهای حقوقی در کشورهای مختلف غالبا متفاوت است پس شناسایی حقوقی که در خارج بوجود امده است عملا غیر ممکن است .

 

مثلا: تعدد زوجات (polygamy) در قانون فرانسه به رسمیت شناخته نشده است ، حال اگر قاضی فرانسوی با مسئله تعدد زوجات روبرو شود و بخواهد بر اساس قانون فرانسه ( قانون مقر) به توصیف ان بپردازد چه باید بکند؟ ایا می توان حکم به ابطال ان بدهد؟ مشخص است که نمی تواند ان را باطل کند چرا که با یک مسئله داخلی روبرو نیست بلکه با یک وضعیت بین المللی روبروست که قبلا در خارج از فرانسه به نحو صحیح و کامل بوجود امده است در این موارد قاضی باید فرض کند که اگر قانون کشور متبوع او این سازمان( تعدد زوجات) را می شناخت در کدام دسته ارتباط قرار می گرفت . این توصیف گر چه به موجب قانون مقر به عمل امده است اما یک توصیف بین المللی است ، چراکه مفاهیم حقوق داخلی در این توصیف با وسعت فکر بیشتری مورد توجه قرار می گیرد.

 

در مورد اثبات نسبت نامشروع و یا ( concobinage) یعنی زندگی مشترک بدون وجود نیز برای توصیف چنین نهادهای حقوقی قاضی ایران باید فرض کند که اگر در قانون ایران این نهادها پذیرفته شده بود در کدام دسته ارتباط قرار می گرفت . مثلا اثبات نسبت نا مشروع از انجا که جزء اثبات نسبت است در دسته احوال شخصیه قرار می گیرد و چون این یک توصیف بین المللی است ، و نه یک توصیف داخلی با طبیعت رابطه حقوقی و لزوم احترام به شناسایی حقوق مکتسبه هیچ منافاتی ندارد.

 

۱-۱۸-  احاله: ( تعارض قواعد حل تعارض)

 

احاله:

 

 از نظر منطقی بین قواعد حل تعارض دو سیستم حقوقی سه حالت بوجود می آید :

 

۱-    اتفاق نظر: یعنی هر دو سیستم یک نظام حقوقی را صلاحیت دار می دانند. در این حالت قواعد حل تعارض هر دو سیستم یکسان است .( فرضا در مورد احوال شخصیه ایرانیان مقیم فرانسه ) در این حالت چون هر دو سیستم حقوقی احوال شخصیه را تابع قانون ملی می دانند هیچ مشکلی از جهت قواعد حل تعارض بوجود نمی آید.

 

۲-   تعارض مثبت: در این حالت قواعد حل تعارض هر دو سیستم خود را صالح به رسیدگی می دانند (. به عنوان مثال دعوای طلاق زن وشوهر ایرانی مقیم انگلیس) مطابق قاعده ایرانی حل تعارض قانون ایران حاکم است .

 

اما از نظر قاعده انگلیسی حل تعارض قانون صلاحیت دار در این خصوص قانون اقا متگاه ( یعنی انگلیس است) راه حل تعارض مثبت بسیار ساده است چرا که قضات موظفند قاعده حل تعارض دولت متبوع خود را اجرا نما یند . پس اگر قضیه اخیر ( دعوای طلاق زن و شوهر ایرانی مقیم انگلیس ) نزد قاضی ایرانی مطرح شود، قانون ایران حاکم است و اگر نزد قاضی انگلیسی مطرح شود، قانون انگلیس مجری خواهد بود.

 

۳-   تعارض منفی: در این حالت قواعد حل تعارض هیچ یک از دو سیستم حقوقی قانون خود را صالح نمی دانند . فرضا در دعوای ( طلاق زن و شوهر انگلیسی مقیم ایران) قاعده ایران حل تعارض ، قانون انگلیس را صالح می داند و مطابق قاعده حل تعارض انگلیسی قانون ایران صالح است.

 

جلسه پنجم :

 

اگر قاضی پس از تعیین قانون صلاحیت دار بین اجرای قواعد حل تعارض و قواعد مادی تفکیک صورت دهد و صرفا قواعد مادی کشور خارجی را اجرا نماید ظاهرا مشکلی بوجود نمی آید. یعنی مسئله متنازع فیه با مراجعه به قوانین مادی خارجی حل می شود اما باید در نظر داشت که قاضی نمی توا ند قاعده حل تعارض یک نظام حقوقی را تعارض جزء تفکیک ناپذیر قانون خارجی ویا قاعده مادی دارای چنان ارتباطی است که هیچ کدام را نمی توان جدا از دیگری در نظر گرفت . پس قاضی ناگزیر است که پس از تعیین قا نون صلاحیت دار ابتدا به قاعده حل تعارض آن مراجعه کند.

 

اگر قاعده حل تعارض صلاحیت دار ( خارجی) مذکور در مسئله متنازع فیه قواعد مادی خود را صالح ندا ند و به قانون دیگری ارجاع دهد اصطلاحا می گوییم احاله نموده است .

 

حال ممکن است احاله به قانون مقر دادگاه باشد یا به قانون کشور ثالث به عبارت ثالث احاله یعنی ارجاع صلاحیت از سوی قانون صلاحیت داری که به موجب قواعد حل تعارض مقر دادگاه صالح شناخته شده است .

 

طبیعی است که این ارجاع ممکن است به قانو.ن مقر دادگاه یا به قانون ثالث باشد.

 

اگر ارجاع صلاحیت از سوی قانون صالح خارجی به قانون مقر دادگاه باشد آن را احاله درجه اول می نامیم.

 

اگر ارجاع صلاحیت از سوی قانون خارجی به قانون کشور ثالث باشد آن را احاله درجه دو می نامیم.

 

۱-۱۹- احاله در حقوق ایران:

 

کشور های مختلف در خصوص احاله مواضع گوناگون اتخاذ نموده اند. برای مثال: احاله در ایتالیا ، یونان ، سوئد ، نروژ ، هلند ، مصر ، رومانی و سوریه مورد پذیرش واقع نشده است . یعنی هر گاه قاضی این کشور ها با مراجعه به قواعد حل تعارض خود قانون خارجی را صلاحیت دار اعلام نماید بدون مراجعه به قواعد حل تعارض قانون خارجی مستقیما به قواعد مادی قانون خارجی مراجعه و بر طبق آن مبادرت به حل قضیه متنازع فیه می نمایند.

 

در فرانسه به جز در یک مورد خاص ( احاله فرفره ای) در سایر موارد پذیرفته شده است

 

در ایران احاله به صورت نسبی پذیرفته شده است یعنی احاله درجه اول قبول و احاله درجه دوم رد شده است.

 

ماده ۹۷۳ قانون مدنی به بحث احاله در حقوق بین الملل خصوصی پرداخته و مقرر داشته است اگر احاله قانون خارجی به قانون دیگری احاله داشته باشد ، نحکمه مکلف به رعایت این احاله نیست مگر اینکه احاله به قانون ایران شده باشد.

 

بدون شک در صورت احاله قانون خارجی به قانون ایران قاضی مکلف به اعمال قواعد مادی است . یعنی هر گاه قاعده حل تعارض یک قانون خارجی صلاحیت دار قانون ایران را واجد صلاحیت دانسته باشد قاضی ایرا نی با مراجعه به قواعد مادی ایران در خصوص آن موضوع تصمیم گیری می نماید . فرضا در دعوای طلاق زن وشوهر انگلیسی مقیم ایران که با مسئله احاله روبروئیم قاضی ایرانی در نهایت با مراجغه به قواعد مادی ایران در این خصوص تصمیم گیری می کند.

 

احاله درجه ۲:

برخی حقوقدانان مثل خانم دکتر ارفع نیا و دکتر متولی معتقد به تخییری بودن احاله درجه ۲ می باشد . می گویند قانون ایران با ذکر عبارت ( محکمه مکلف به رعایت این احاله نیست) می گویند این عبارت در واقع به قاضی اختیار داده است که در صورت صلاحدید خود احاله درجه ۲ از اختیارات قاضی است. در واقع قاضی ایرانی در برخورد با احاله درجه ۲ می تواند یکی از این دو راه را بر گزیند. یا احاله را بپذیرد و به قانون کشور ثالث مراجعه نماید یا احاله را رد کند.

 

برخی دیگر نظیر دکتر الماسی و دکتر نصیری معتقدند که مکلف نبودن دادگاه در احاله درجه ۲ به معنای مجاز نبودن دادگاه در این باره است ، نه مخیر بودن آن . یعنی در ماده ۹۷۳ در خصوص هر دو نوع احاله ، قاعده ، واجد جنبه امری است که در مورد احاله درجه اول امر به پذیرش احاله و در احاله درجه دوم امر به عدم پذیرش احاله شده است.

 

به نظر میرسد نظر دوم صحیح تر می باشد . چرا که هدف قواعد حل تعارض دادن اختیار به قاضی برای اعمال این قانون یا آن قانون نیست بلکه قواعد مذکور تعیین کننده قانون معینی از میان قواعد متعدد بوده و قاضی در این حالت اختیار نداشته و تابع خواست واراده قانونگذار است.

 

در نهایت می گوییم حقوق ایران احاله درجه اول را قبول و احاله درجه دوم را رد نموده است.

 

۱-۲۰- تعارض های متحرک: ( تاثیر بین المللی حقوق)

 

هر گاه حقی ایجاد شود و در کشوری به جز محل ایجاد آن تقاضای تاثیر و شناسایی آن حق گردد مسئله ای به نام تعارض متحرک مطرح می شود.

 

پس در واقع تعارض های متحرک همان شناسایی بین المللی حقوق مکتسبه و یا تاثیر بین المللی حقوق است.

 

در واقع منظور اصلی از طرح مسئله تعارض های متحرک پاسخ به این سوال است که حقی که در یک کشور ایجاد شده و پس از ایجاد به کشور دیگری منتقل شده آیا می تواند واجد آثاری باشد یا خیر؟ و در صورت پاسخ مثبت به این سوال باید مشخص نمود که تاثیر بین المللی حق ایجاد شده با چه شرایطی امکان پذیر است؟ یعنی این حق باید دارای چه شرایطی باشد تا بتوان آثار آن را در کشور دیگری درخواست نمود.

 

همچنین حق ایجاد شده تا چه حد می تواند اثر داشته باشد ؟ آیا همه آثاری که در قانون سبب برای آن حق در نظر گرفته شده ، قابل درخواست است؟ اگر قانون مقر آثار بیشتری بر حق ایجاد شده در نظر گرفته باشد آیا می توان آثار قانون مقر را بر آن حق بار نمود؟

 

اصولا در مرحله تشکیل حق باید در نظر داشت که حقی که در یک نظام حقوقی به رسمیت شناخته شده است در آن کشور برای هیچ فردی قابل تشکیل نیست . برای مثال اتباع فرانسوی نمی توانند در ایران تقاضای اثبات نسبت نا مشروع نمایند.

 

اما درمرحله تاثیر بین المللی حق اگر کشور محل اثرگذاری همان قواعد مرحله تشکیل حق را اعمال نماید زندگی بین المللی مختل می شود و احترام به حقوق مکتسبه از بین می رود.

 

با توجه به عبارات فوق هر گاه حقی در خارج ایران بوجود آید در ایران اصولا منشا اثر باشد و معتبر شناخته شود اگر چه تشکیل آن حق در ایران غیر ممکن باشد با این حال حق ایجاد شده باید دارای شرایطی باشد تا بتوان آن را معتبر و دارای اثر دانست.

 

 

سیستم های ملی حل تعارض

 

هر گاه دعوایی که دارای « عامل خارجی » است در کشوری مطرح باشد دادگاه آن کشور باید قواعد و احکامی را که قانونگذار کشور خود تجویز کرده است بموقع اجرا بگذارد . قواعد و احکامی که دادگاه را در ا نتخاب قانون لازم الاجراء هدایت می کند و راه حل تعارض بین قوانین کشورها را ارائه می دهد مجموعه ای را به وجود می آورد که « سیستم حل تعارض » نامیده می شود .
اگر مسائل حقوق بین الملل خصوصی بویژه مسائل مربوط به تعارض قوانین را با مسائل حقوق بین الملل عمومی مقایسه کنیم می بینیم حل مسائل حقوق بین المللی خصوصی با دشواری بیشتری مواجه است .
علت این دشواری آن است که در حقوق بین الملل خصوصی . برخلاف حقوق بین المللی عمومی ، قواعد مشترک بین تمام ملل وجود ندارد و هر کشور تعارض بین قوانین را به نحوی که خود بهتر می داند حل می کند ؛ زیرا تشخیص سلطه قوانین در یک کشور از امور مربوط به حاکمیت و استقلال آن کشور است و بنا بر این در موضوع تعارض قوانین ، هر کشور دارای یک سیستم ملّی حل تعارض است که طبیعتاً قاضی ملی برای رفع تعارض بین قوانین و انتخاب قانون صلاحیت دار ، به آن رجوع می نماید .
مثلاً قاضی ایرانی در هر مورد از مسائل تعارض قوانین ـ خواه راجع به احوال شخصیه ، خواه مربوط به اموال و خواه مربوط به قرار دادها باشد ـ همیشه کار خود را از اجرای قواعد حل تعارض کشور خود شروع می کند و دعوی را در برابر قانونی که طبق قواعد حقوق بین الملل خصوصی ایران واجد صلاحیت است حل و فصل خواهد کرد ، همچنانکه قاضی انگلیسی نیز در هر مورد از مسائل تعارض قوانین همیشه کار خود را از اجرای قاعده حل تعارض کشور خود آغاز می کند و برای حل و فصل دعوی به سیستم انگلیسی حل تعارض رجوع خواهد کرد .
دقت در ویژگیهای هر سیستم ملی حل تعارض و تفاوت آن با سیستم های دیگر این نکته را روشن می سازد که تعارض قوانین تنها معلول اختلاف « قواعد مادی » کشورها نیست ، بلکه ناشی از اختلاف بین سیستم های ملی حل تعارض نیز هست . مثلاً در باب حقوق ارثیه غیر از تفاوتی که بین قواعد مادی ایران و قواعد مادی فرانسه وجود دارد ، تفاوت دیگری نیز موجود است که مربوط به سیستم های حل تعارض ایران و فرانسه است ، زیرا حقوق ارثیه در سیستم ایرانی حل تعارض تابع قانون ملّی متوفی است ، حال آنکه در سیستم فرانسوی حل تعارض ، ارثیه منقول تابع قانون اقامتگاه متوفی و ارثیه غیر منقول تابع قانون محل وقوع اموال است .
حال که معلوم شد اولاً تعارض بین سیستم های ملی حل تعارض غیر از تعارض ساده بین قواعد مادی کشورها و پیچیده تر از آن است ، و ثانیاً قاضی ملی برای حل و فصل هر دعوایی که دارای یک عامل خارجی است همیشه باید کار خود را از اجرای قواعد حل تعارض مقر دادگاه آغاز کند ، لازم است اقسام تعارضهای بین قواعد ، حل تعارض کشورها را مورد مطالعه قرار دهیم .

 

۳-۲-  . تقسیم بندی تعارضها

 

زمانی که قاضی ملی برای حل دعوایی به قاعده حل تعارض کشور خود رجوع می کند ممکن است با مواردی مواجه گردد که سیستم ملی حل تعارض و سیستم خارجی حل تعارض اتفاق نظر نداشته باشند . مطابق تقسیم بندی متداول که توسط حقوقدانان کشورهای اروپای قاره ای ( بویژه حقوقدانان فرانسوی و آلمانی ) پیشنهاد گردیده و توسط حقوقدانان انگلیسی هم کم وبیش پذیرفته شده است ، تعارضهایی که بین قواعد حل تعارض کشورها به وجود می آید لااقل به سه دسته زیر تقسیم می شود :
۱ . تعارض صریح :
تعارض صریح تعارضی است که به صورت صریح و آشکار بین قواعد حل تعارض کشورهای ذینفع وجود دارد . این تعارض در بادی نظر ظاهر است و ظهور آن تا حدی است که عدم اتفاق نظر سیستم های ملی حل تعارض برای قاضی مأمور رسیدگی به دعوی کاملاً واضح و آشکار است.
به عنوان مثال ، چون وضعیت و اهلیت افراد از لحاظ سیستم ایرانی حل تعارض تابع قانون ملی و از لحاظ سیستم انگلیسی ـ امریکایی تابع قانون اقامتگاه است ، پس تعارض بین این دو سیستم یک تعارض صریح است .
این تعارض گاهی به صورت « تعارض منفی » و گاهی به صورت « تعارض مثبت » ظاهر می گردد . وجه افتراق دو نوع تعارض در این است که در تعارض منفی هر سیستم ملی ، حل قضیه را تابع قانون کشور دیگر می داند ، حال آنکه در تعارض مثبت بر عکس هر سیستم ملی حل قضیه را تابع قانون کشور خود می داند . مثلاً قضات ایرانی و انگلیسی در مورد وضعیت و اهلیت یک انگلیسی مقیم ایران با تعارض منفی و در مورد وضعیت و اهلیت یک ایرانی مقیم انگلیس با تعارض مثبت سیستم های ملی حل تعارض مواجه می شوند . لازم است یادآوری شود که حقوقدانان کشورهای مختلف ، تعارض منفی را معمولاً زیرا عنوان « احاله » مورد بررسی قرار می دهند .
۲ . تعارض مفاهیم ارتباط :
این تعارض در واقع صحیح نیست و می توان آن را یک « تعارض مخفی » نامید ، زیرا در بادی نظر ظاهر و آشکار نیست . در این قسم تعارض با اینکه قواعد حل تعارض کشورهای ذینفع یکسان اند و از « عامل ارتباط » مشابهی استفاده می کنند ، ولی به واسطه تفسیرهای مختلفی که درباره عامل ارتباط وجود دارد مسأله مطروحه ممکن است تابع دو قانون مختلف باشد . مثلاً در سیستم های حل تعارض فرانسه و انگلیس نسبت به ارثیه منقول اتفاق نظر دارند که بایستی قانون اقامتگاه متوفی اعمال گردد . در بادی امر چنین به نظر می رسد که تفاوتی موجود نخواهد بود که دعوای ارثی در فرانسه و یا انگلیس مطرح می گردد ، چرا که در هر صورت ، قانون اقامتگاه متوفی نسبت به دعوی حکومت دارد ؛ ولی هر گاه درست دقت نماییم به این نکته پی خواهیم برد که چون عامل اقامتگاه از نظر تئوری در نظام حقوقی فرانسه و انگلیس تفسیرهای مختلف دارد به نحوی که اقامتگاه در حقوق انگلیس با اقامتگاه در حقوق فرانسه متفاوت است ، پس امکان دارد فردی که بواسطه عدم رعایت پاره ای از مقررات مربوط به اجازه اقامت ، از نظر قانون فرانسه مقیم انگلیس تلقی می شود از لحاظ قانون انگلیس مقیم فرانسه باشد . در نتیجه ، دعوای ارثی مزبور که در حقوق فرانسه و انگلیس حکم واحدی دارد ، بر حسب اینکه به قاضی فرانسوی یا قاضی انگلیسی ارجاع شود ، ممکن است راه حلهای متفاوت پیدا کند .
در خصوص اینکه آیا این قسم تعارض منجر به احاله می گردد یا یک مسأله مربوط به توصیف و طبقه بندی است و یا یک مسأله مستقل و جداگانه است ، اختلاف نظر وجود دارد . اما اکثر نویسندگان انگلیسی ـ آمریکایی ترجیح می دهند که آن را یک مسألهمستقل از احاله و توصیف محسوب دارند .
۳ . تعارض مخفی :
قسم سومی از تعارض وجود دارد که تجلی و ظهور آن از تعارض قبلی یعنی قسم دوم از تعارض هم کمتر است . این قسم تعارض که آن را « تعارض مخفی » می نامند موقعی مصداق می یابد که سیستم های ملی حل تعارض مثل تعارض قبلی نسبت به مورد معینی اتفاق نظر داشته باشند و عامل ارتباط مشابهی را پذیرفته و حتی در مورد آن عامل ارتباط نیز تفسیر و تعریف مشابهی داشته باشند ، ولی در تعیین محتوی دسته های ارتباط با هم تعارض داشته باشند . توضیح آنکه ممکن است سیستم های حل تعارض اتفاق نظر داشته باشند که مثلاً احوال شخصیه افراد تابع قانون ملی ذینفع ، و ترکه منقول تابع قانون آخرین اقامتگاه متوفی است ؛ ولی چه بسا اتفاق می افتد که برای قاضی مأمور رسیدگی به دعوی این تردید وجود داشته باشد که آیا مسأله مطروحه جزء دسته احوال شخصیه است یا جزء دستهحقوق ارثیه . علت آن است که مسائل ارجاع شده به دادگاه به ندرت کلیت دسته های ارتباط را دارد ، زیرا روابط حقوقی که در دادگاه مطرح است مسائلی جزئی و مشخص و مربوط به موارد خاص می باشد و مثلاً قاضی با این پرسش مواجه است که آیا فلان شخص از ترکه متوفی سهمی دارد یا نه ؟ آیا فلان عقد صحیح است یا باطل ؟ و امثال اینها .
نخستین حقوقدانی که تعارض مخفی بین سیستم های ملی حل تعارض را کشف کرد کان حقوقدان معروف آلمانی بود که این مسأله را در سال ۱۸۹۱ مورد بحث قرار داد پس از او بارتن حقوقدان برجسته فرانسوی این مسأله را تحت عنوان « مسأله توصیفها » مطرح کرد .
« قضیه بارتلو » که توسط بارتن عنوان گردید ، مثال مناسبی است برای طرح مسأله توصیفها . در این دعوی دادگاه الجزایر می بایست در موید ترکه یک مالتی که در الجزایر فوت شده و اموالی به جا گذاشته بود ، قضاوت کند . همسر متوفی به استناد قانون مالت
که به بیوه بازمانده تهی دست یک چهارم اموال متوفی را اختصاص می دهد . مدعی بود که یک چهارم از ترکه به نام « چهار یک همسر تهی دست » از آن اوست .
به گفته بارتن دادگاه می بایست در خصوص قبول یا رد ادعای همسر متوفی تصمیم بگیرد و تصمیم دادگاه بستگی داشت به اینکه از دو توصیف زیرا کدامیک را بپذیرد :
ـ توصیف اول : ادعای تعلق سهمی از اموال متوفی به بیوه بازمانده تهی دست یک ادعای مربوط به روابط مالی زوجین و تابع قانون ملی زوجین است که در دعوای مورد بحث

تربیت بدنی و ورزش باید عاملی باشد برای آمادگی های فردی که عمدتاً این تربیت می بایست امکان سلامتی نیرومندی نشاط وشادمانی پرکردن سالم اوقات فراغت وغیره را فراهم سازد که پیرامون هریک از این ویژگی ها مشروحاً توضیح داده خواهد شد .

 

 

۴-۱-۱- تأمین سلامت بدن:

 

در اسلام جسم، دارای ارزش واحترام خاصی است وسالم نگاه داشتن آن ازضروریات به حساب آمده وبرای حفظ بهداشت آن دستورالعمل های متعددی داده شده وهر حرکت فیزیکی منظم وغیر منظم وفعالیت جسمی که این سلامت را بهتر می کند وسوخت وساز وکار تمام جوارح را به نحو مطلوب میسّر سازد می تواند موافق فطرت انسان باشد .

 

حضرت علی (ع) خطاب به فرزند بزرگوارش امام حسن (ع) دستورالعملی صادر می کند که هرکسی آن را به کار گیرد ، هرگز نیاز به طب و طبیب پیدا نخواهد کرد . ایشان می فرماید : «یا بُنّی الا اُعَلَّمُکَ اَرَبعَ خِصال تَستغنی بِها عَنِ الطّب؟ فَقالَ : بَلی یا امیرالمومنین. فَقالَ : لا تَجلِس عَلی الطَّعام ِ اِلاّ وانت جائع. وَلا تَقم عن الطعّام ِ واَنتَ تَشتَهیِه وَجَوَّد المَضغَ وَاِذا نَمتَ فَاَ عرِض نَفسَکَ عَلی الخَلا وچهارم اینکه هرگاه خواستی بخوابی به توالت برو فَاِذا اِستَعمَلتَ هذِهِ استَغنیتَ عَنَ الطِّب». (مجلسی، ۱۳۶۲ش:ج۷۶، ص۱۸۷)

 

ای پسر جان آیا به تو چهار خصلت یاد دهم که به سبب آن از طب بی نیاز شوی ؟ امام حسن عرض کرد : آری (یاد بده ) ای امیرالمومنان!  فرمود : اول اینکه بر سر (سفره) غذا منشین مگر در حالیکه گرسنه ای و دوم اینکه از سر سفره غذا برمخیز مگر در حالیکه (هنوز) به آن میل داری وسوم اینکه خوب (غذا را ) بجو پس هرگاه این چهار عمل را انجام دهی از طب بی نیاز می شوی.

 

این وظیفه موسسین ورزشی وکارشناسان ورزشی است که با گرفتن آزمایشات وتهیه آمار مفید بودن حرکات ورزشی را مشخص می کند تا برای تأمین سلامت بهتر از آن بهره برداری شود .

 

دیده شده که بعضی از حرکات که به صورت ورزش رایج در قرن اخیر انجام می شود هدف فوق را تأمین ننموده وحتی عملکردی در جهت معکوس سلامتی داشته ودر نتیجه حاصل چنین روشی جسم ناقص وپیری زودرس بوده است .

 

حضرت رسول اکرم (ص) می فرمایند : « اِن َّ لِبَدَنِکَ عَلیَک َحَقّا» .(مجلسی، ۱۳۶۲ش: ج۷۰، ص۱۲۶) یعنی بدن تو برتو حقی دارد وباید آن را ادا کنی. بنابراین می توان گفت تأمین سلامتی ونگهداری صحیح بدن یکی از وظایفی است که خداوند به عهده انسان نهاده است وچنانچه هروسیله ای که درمحدوده اختیار اوست به سلامتی لطمه واردسازد انسان مدیون خواهد بود .

 

خداوند متعال نیز درآیه ۱ سوره طلاق می فرماید: «وَمَن یَتَعَدَّ حُدودَالله فَقَد ظَلَمَ نَفسَه». آنکه از حدود الهی پا فراتر نهد قطعاً به خویشتاً ظلم نموده است . دراین آیه شریفه از حدود الهی خارج شدن ظلم به خود یاد شده است ومؤید آن است که انسان در تمام افعالش تا حد شناختن و دانایی هایش می باید در صراط مستقیم قرار گیرد . در ورزش نیز چنانچه تأمین سلامتی که از تربیت بدنی متصوّر است تأمین نگردد، حرکات ورزشی لغو است و چنانچه برای بدن ضرری داشته باشد انسان خاسرخواهد بود. در هر صورت لازم است برای بالا بردن سلامت جسمی وروحی از تکنیک وروش هایی بهره مند شد که این منظور را تأمین نماید. همانطور که گفته شد برای این منظور نیاز به یک بررسی علمی و آماری از کلیه رشته های ورزشی و اثرات کوتاه مدت، میان مدت، بلند مدت و اثرات آن برروی جوارح انجام گردد و به عبارتی یک ارزیابی جامع و رسیدن به کوتاه ترین راه برای تأمین سلامتی مطلوب تر ضروری است .

 

 

۴-۱-۲- بالابردن توان جسمی (نیرومندی) ؛

 

بالا بردن توان جسمی ورشد قابلیت های مانند سرعت ، قدرت ، استقامت ، انعطاف پذیری اداراکات وعکس العمل سازی ها که لازمه بقا وادامه زندگی بهتر می باشد از جمله مواردی است که فعالیت های ورزشی وتربیت بدنی می باید درتأمین آن موثر واقع شود ولی اکثر رشته های ورزشی موجود نمی توانند به تنهایی همگی این عوامل را تقویت نمایند . مثلاً بعضی از رشته ها تنها سرعت وبعضی تنها استقامت وبعضی انعطاف پذیری و… وبعضی فقط ۲تا۳ مورد را تأمین می نمایند ولی طبیعی است که توانمندی انسان درمجموعه جهات لازم است وتکنیک وتاکتیک ها هرچه شامل تر باشد رشد جسمی به مفهوم علمی واصولیش نزدیک تر است. چنانچه تمامی عناصر مذکور تقویت شود ولی روحیه انسان توأم با آن رشد نیابد ، طبیعی است که آن توانایی کامل نخواهد بود .

 

 

 

 

 

۴-۱-۳- عامل نشاط وشادمانی؛

 

ائمه معصومین (ع) کراراً مسلمانان را به شادابی وخوش رویی وپرهیز از خشم وبدخویی توصیه فرموده اند ، نشاط ، مفرح روح وتلطیف کننده روحیات است. پیامبر اکرم (ص) فرمودند : «اُلهُو و وَلعَبوا فَأنّی أَکَرَهُ أَن یَری دینَکُم غِلظَهً» (نهج الفصاحه: ص۵۳۱) بازی وتفریح کنید که من دوست ندارم در دین شما خشکی وغلظت ببینم. حضرت علی (ع) نیز می فرمایند : «اَلسَّرورُ بَسطُ النَّفسِ وَالنّشاط»(غررالکلم، ص۱۸۷).شادی وسیله انبساط روان است ونشاط را در وجود انسان برمی انگیزد.

 

هر وسیله صحیح ومناسب که این شادمانی وفرح را تأمین نماید بدیهی است که برای انسان سودمند ومفید خواهد بود و ورزش یکی از عوامل قابل توجه در ایجاد نشاط وشادمانی مثبت است ومی تواند انسان را از افسردگیها وکسالت ها به سوی فعالیت ها وشادی های مطلوب سوق دهد . البته نشاط وسرور به شادیهای کاذب و واقعی تقسیم می گردد کسی که با مواد مخدر یا شراب وقمار و… بخواهد شادی کسب کند برای یک شادی زودرس آثار روانی وجسمی نامطلوبی برای خود پدید می آورد وطبعاً معامله خوبی برای او نخواهد بود ونشاطی که از شناخت وآگاهی ها برجهان وغیره برای انسانی نتیجه می گردد شادی پر دوامی است که آثار خوب بعدی دنیوی واخروی راهم دربر دارد واز عواملی که می تواند بطور صحیح این نشاط را تأمین نماید همانا ورزش می باشد که چنان چه از راه مناسب بکار گرفته شود هم سرور وشادمانی برای انسان فراهم می کند وهم آثار مثبتی درپی دارد درحالی که بعضی اوقات ملاحظه می گردد نتیجه سیستم ورزشی موجود عصبی شدن خشونت ودرگیری و… که طبعاً با این هدف مغایرت پیدا می کند که با یک بازنگری وایجاد روشی مطلوب در ورزش مخصوصاً درورزش کشورمان انشاء الله هدف مورد نظر تأمین می گردد.

 

۴-۱-۴- عاملی برای پر کردن سالم اوقات فراغت؛

 

آن طور که در نحوه گذارندن زندگی یک مسلمان اشاره شده است ساعات روزانه به چند بخش تقسیم شده است. بخشی به کار وفعالیت های شغلی اختصاص می یابد وبخشی به عبادت وبخشی به گذراندن اوقات با دوستان که عیوب ما را به ما گوش زد کنند وبخشی هم به تفریحات حلال اختصاص یافته ومطلب فوق از روایتی از امام موسی کاظم مستفاد است . امام (ع) بعد از بیان این چهار بخش برای گذراندن اوقات در روز می فرمایند: « واین ساعت (انجام تفریحات حلال وگذراندن اوقات فراغت) است که به ۳ساعت دیگر نیرو می بخشد.

 

بنابراین می بینیم که تفریح حلال به عنوان انرژی عبادت وامرار معاش وتزکیه نفس وخودسازی نقش دارد وما چه تفریح حلالی را از انجام حرکات ورزشی مناسب بهتر می بینیم که هم وقت ما را به نحو صحیح واحسن پر می کند وهم درقبال ورزش کردن دارای جسمی نیرومند وبه تبع آن روحی سالم خواهیم بودو همچنین ما را از انجام بعضی ازگناهان چون غیبت وتهمت وافتراء باز می دارد و انسان را ازافتادن در ورطه اعتیاد و انحراف وفساد دور می کند و نهایتاً سموم و مواد زائد بدن را دفع می کند وانرژی های موجود در بدن را که به خاطر خوردن غذا در بدن به وجود آمده می سوزاند .

 

۴-۱-۵- عاملی به منظور هماهنگی وبهره جویی از طبیعت؛

 

اصولاً بشر در ارتباط مستقیم با طبیعت می باشد واگر توانایی او با طبیعت اطرافش متناسب نباشد ناچار انسان مقهور طبیعت شده وادامه زندگی برایش مشکل خواهد بود. به عنوان مثال اگر انسان از کوهنوردی اطلاعی نداشته واعضای بدن او تمرینات مناسب ندیده باشد درمقابل ارتفاع ضعیف است یا کسی که فن شنا را نداند درعمق بیش از قد خود در آب جان خود را از دست خواهد داد . به همین ترتیب اگر برخورد وارتباط وروش مناسب با عوارض طبیعی را نداند درمقابل آن تسلیم خواهد شد . کلاً سلسله تعلیمات وتمرینات فیزیکی که این تسلط را حاصل نماید با نیاز حقیقی انسان موافق خواهد بود وعلاوه براین چیرگی نسبی وتقویت جسمی انسان می تواند از مواهب طبیعی در نشاط وشادی روح وفکر ورشد عقلانی بهره قابل توجهی کسب نماید .

 

۴-۲- اهداف باطنی ورزش:

 

ورزش وتربیت بدنی درکنار نقش موثری که درسلامت بدن انسان دارد، در تسریع رشد وشکوفایی استعدادهای فردی و در نتیجه انجام بهتر وظایف اصلی انسان نیز ایفای نقش می کند.اما ورزش اهداف دیگری را نیز دنبال می کند. اهدافی که دربطن ورزش قرار دارند و شاید زیاد درنظرافراد، ظاهر نباشند. توجه به این اهداف، مارا در زندگی شخصی و اجتماعی یاری می نماید. دراین بخش، گوشه ای ازکاربردهای ورزش و تربیت بدنی را در زندگی شخصی و اجتماعی بیان نموده ایم.

 

۴-۲-۱- اهداف شخصی؛

 

پرداختن به امر ورزش زمانی مفید است که در روحیه ورزشکار اثرگذار باشد و علاوه بر بالابردن نیروی جسمی و عضلانی فرد، نیروی تفکر و تعقل او را نیز افزایش داده و در ارتقای کیفیت شخصیت ورزشکار سهیم باشد. بنابراین باید از ورزش در هردو بُعد مادی و معنوی آن بهره جست وهمراه با ورزیدگی جسم، به ورزیدگی روح نیز توجه نمود.

 

۴-۲-۱-۱- قوت بدنی، زمینه ساز قدرت معنوی؛

 

یکی ازفواید ورزش «تمرین مبارزه با نفس» است. چون نفس آدمی همواره به لذت ها و آسایش طلبی تمایل دارد ولی ورزش کردن اورا به انجام کارهای سخت و دشواری وادار می کند که با روحیه راحت طلب آدمی تعارض دارد. ورزشکار مصمّم باانجام این کارها، بر نفس خود وعلایق آن فائق می شود و می توان گفت که این نوعی «پرهیزگاری» و «تقـواست»؛ زیرا تعریف تقوا نیز دربرگیرنده همین معناست که انسان با درنظرگرفتن هدف بالاتری، خود را از علایق و تمایلات نفسانی تهذیب کند تا به آن هدف برسد.

 

بنابراین ورزش و تربیت بدنی می تواند درجایگاه خود، درس تقوا را به انسان بیاموزد تا در مواجهه با سختی ها و ناملایمت ها مقاوم وپیروز باشد. شخص ورزشکار قادر به انجام اموری است که ممکن است برای برخی افراد سخت و طاقت فرسا باشد اما او با ورزیدگی بدنی که دارد به راحتی ازعهده آن اعمال بر می آید. پس همین تمرین تحمل سختی، به او کمک می کند تا در مبارزه با نفس خود با مشقّت کمتری روبرو شود. بنابراین ورزش می تواند بستری باشد درکسب آمادگی برای مبارزه خواسته های نفسانی انسان.

 

دراسلام دوجهاد مطرح است جهاد با خصم وجهاد با نفس که آن را جهاد اکبر نیز می نامند ، جهاد با نفس یعنی مبارزه کردن با کلیه خواسته های غیر الهی وچیره شدن وتسلط یافتن برنفس وحرکت به سوی متعالی شدن و ورزش وتربیت بدنی چنانچه با قصد ونیت صحیح انجام گیرد ودرست انتخاب وانجام شود، می تواند به عنوان عامل مهمی در خود سازی به ما یاری رساند.

 

ورزش سستی و بی ارادگی تنبلی وترس را از انسان دور می کند و صفات جوانمردی ، شجاعت ، بردباری ، فروتنی ، راستگویی وپهلوانی را در انسان تقویت می کند . البته نه اینکه تصور شود هر ورزشی می تواند در خود سازی و رشد روحی مؤثر باشد، بلکه می گوییم می شود و باید از ورزش چنین بهره ای برد و این مطلب منوط به این است که محیط ورزشی سالم باشد و مربی نیز فردی صالح و آگاه انتخاب شود و ورزش نیز متناسب و درجهت تربیت و رشد و تکامل انسان مورد نظر و متناسب با آرمان های مکتب انتخاب شود. درآن صورت وقتی فرد در محیط ورزش سالم قرار گرفت و با نام خدا شروع کرد مقدمات تربیت فراهم می شود. کما اینکه در زورخانه های سنتی به همین شکل عمل می گردید و ورزشکار با این هدف وانگیزه مدام با هر حرکت ورزشی، با نفس خود کشتی می گرفت. دراین صورت این ورزش انسان ساز و پهلوان پرور خواهد بود، لذا متولیان تربیت بدنی و ورزش باید محیط هایی این چنین همراه با مربیان آگاه جهت آموزش ورزشکاران فراهم نمایند تا جوان ورزشکار ضمن اینکه تحت تعلیم حرکات فیزیکی قرار می گیرد، به پیروی از رشد خویش فکرش را درجهت خداجویی وخداشناسی به کار انداخته وبه معنای واقعی خودسازی نماید .

 

ازدیگر ثمرات ورزش کردن، «معتدل کردن شخصیت» است. ورزش، راهنمای انسان  به سمت اعتدال است و با این اعتدال می توان دررسیدن به اهداف، نسبت به دیگران پیش قدم شد. حضرت علی (ع) خطاب به فردی یهودی فرمود: «هر کس طبیعتی معتدل داشته باشد، مزاجش باصفا می گردد و دراین صورت اثر نفس در وی قوی می شود و با تقویت این بُعد، به سوی آن چه که ارتقایش دهد بالا رود و هرکس بدین سو بالا رود، به اخلاق نفسانی آراسته گردد، چنین فردی موجودی است انسانی نه حیوانی و به باب مَلکی درآید و چیزی او را از این حالت برنگرداند». (گلی زواره به نقل ازحسن زاده آملی، ۱۳۸۵ش: ۳۸)

 

ثمره دیگری که ورزش کردن می تواند داشته باشد، «فروبردن خشم درهنگام عصبانیت وشکست» است. یک ورزشکار ممکن است با شکست های فراوانی در زندگی روبرو شود لکن تمرین می کند که درمقابل شکست ها خشم خود را فروبرده و صبور باشد. روایت است که روزی رسول اکرم (ص) در مدینه از محلی عبور می فرمود، گروهی از جوانان مشغول زور آزمایی بوده و در حال بلند نمودن سنگ بزرگی بودند و چون احتیاج به داور داشتند با عبور پیامبر(ص)، از آن حضرت خواستند میانشان داوری نماید که کدامشان بهتر سنگ را بلند می کند، رسول گرامی اسلام قبول فرمود و در پایان کار اظهار داشتند: «می خواهید بگویم قوی تر از همه چه کسی است؟» گفتند: بفرمایید: فرمود: «اتحسبون الشده فی حمل الحجاره انما الشده ان یمتلی احدکم غیظا ثم یغلبه» یعنی: آیا گمان می کنید نیرومندی در جا به جا نمودن سنگ است؟ نیرومند حقیقی کسی است که چون خشم بر او غلبه گردد، بر غضب خویش غالب گردد. (نهج الفصاحه، ص ۶، حدیث شماره ۲۸)

 

در جای دیگر فرموده اند: «اشدّکُم من ملک نفسه عند الغضب(نهج الفصاحه، ص ۶۱، حدیث شماره ۳۰۶) نیرومندترین شما کسی است که هنگام غضب بر خود تسلط داشته باشد» . و در فرمایش دیگر آن برگزیده پیامبران قوی ترین کس را فردی دانسته که چون به گناهی تمایل یابد از آن اجتناب ورزد. (مطهری، ۱۳۶۷ش:۲۶۴)و در فرمایش دیگری ایشان درباره توکل به خداوند می فرماید: «هر که دوست دارد از همه مردم نیرومندتر باشد، باید به خداوند توکل کند. (نهج الفصاحه، ص ۵۸۱، حدیث شماره ۲۸۱۹)

 

آن که قدرتش به خشم و غضب و حالات عصبی متکی است ولی می خواهد مردم را اذیت کند ضعیف است و این رفتارهایش از کاستی روانی و اخلاقیش حکایت می کند، حضرت امام حسین (ع) می فرماید: «القدره تذهب الحفیظه» (اسعدی، ۱۳۶۳ش: ۸۹) یعنی قدرت، کینه رااز بین می برد. وقتی انسان یک نیروی روانی وقدرتی  معنوی در خود احساس می کند، دیگر در دلش حسادت و عداوت وجود ندارد.

 

۴-۲-۱-۲- ورزش، تمرین پیروزی وشکست؛

 

           ما درهیچ جا نمی توانیم به فرزندان خویش تمرین پیروزی وشکست دهیم الا در زمین ورزش ، فرزندان از همان کودکی درجریان تمرینات ورزشی با شکست خوردنهای مکرر آمادگی پذیرش شکستهای بزرگتر را برای آینده پیدا می کنند و وقتی درسنین بالاتر با شکستهای اقتصادی ویا از دست دادن یک عزیز و…مواجه می شوند توان تحمل این مشکل را بیشتر از سایرین دارند ونیز توان ظرفیت پذیرش پیروزی را در میدان ورزش می توان جستجو کرد اگر کسی در میدان ورزش با پیروزیهای مکرر برخورد داشته باشد ، طعم شیرین پیروزی برایش آنچنان نیست که با برخورداری از یک پیروزی بزرگ در زندگی عنان اختیار را از کف بدهد . به عبارت دیگر می توان گفت : انسانی که تحمل شکست وپیروزی را نداشته باشد یک انسان کامل نیست واین ورزش است که این قابلیت را به او می دهد .

 

۴-۲-۱-۳- ورزش ، کار وفعالیت شغلی؛

 

       خداوند زحمت وتحمل سختی برای تحصیل روزی حلال را برای هر فرد مسلمان واجب دانسته است . لذا بستگی به نوع کار لازم است که انسان بدن خود را طوری با ورزش