تفاوت عسر و حرج با اضطرار در این است که قاعده نفی عسر و حرج می گوید: هر حکمی که از قبل آن عسر و حرج لازم آید از حیطه ی تشریع و قانونگذاری مرفوع است چه آن حکم، حکم وضعی باشد و چه تکلیفی؛ و در این صورت فرقی نمی کند که حکم تحریمی باشد یا ایجابی. اما ادله اضطرار می گوید: اعمالی که شخص از روی ضرورت و اضطرار انجام می دهد در صورتی که از نظر شرع و قانون ممنوع باشد، مسئول آن نیست. به این معنا که حکم تکلیفی برداشته می شود، اما حکم وضعی برداشته نمی شود.[۱] در حقوق مصادیق متعددی وجود دارد که در آنها هم عسر و حرج و هم اضطرار صدق می کند؛ مثلا کسی که به علت نداشتن هزینه ی روزانه ی زندگی خود، مرتکب سرقت می گردد علاوه بر اینکه مضطر است، می توان گفت در عسر و حرج می باشد. و حد سرقت و حکم تکلیفی به این دو دلیل از بین می رود. از این قبیل موارد در فقه بسیار است و بعید نیست که به علت کفایت دلیل اضطرار و حدیث رفع در این گونه موارد است که موارد استناد به قاعده لاحرج را در فقه بسیار کم و نادر می بینیم، و شاید به همین دلیل است که در حقوق اسلامی، سخن از این قاعده کمتر به میان آمده است. گر چه مصادیق بسیاری وجود دارد که عسر و حرج و اضطرار هر دو در آنها صدق می کند اما باید گفت این طور نیست که لزوما در صورت اضطرار، عسر و حرج نیز وجود داشته باشد؛ زیرا چه بسا ضرورتی که شخص را وادار به تخلف از وظیفه قانونی خود می کند، ناشی از ضرر یا اسباب دیگری باشد. پس برخلاف آنچه گفته اند،[۲] این طور نیست که در هر اضطرار لزوما نیز حرجی وجود داشته باشد؛ به علاوه، ادله عسر و حرج برخلاف ادله اضطرار شامل احکام وضعی نیز می شود و از دیدگاه فقهی و حقوقی، همین امتیاز برای تفکیک آن دو از یکدیگر کافی است.

گفتار سوم: جایگاه قاعده نفی عسر و حرج در موارد سقط جنین

قاعده فقهی نفی عسر و حرج مورد استناد برخی فقها قرار گرفته و از مبانی رفع حرمت سقط جنین تلقی می شود؛ در معنای این قاعده آمده است مراد از نفی حرج، نفی ضیق و تنگی است. بدیهی است هر کاری مشقت و دشواری دارد ولی نمی توان هر مشقت و دشواری را مشمول این قاعده دانست. بلکه باید دشواری و مشقت زیاد و عرفا قابل تحمل نباشد تا مشمول این قاعده قرار گیرد.[۳] جهت روشن شدن جایگاه قاعده «لاحرج» در احکام سقط جنین، موارد مختلف که از جانب طرفداران سقط جنین به عنوان مصادیق عسر و حرج شمرده می شود مورد بررسی قرار می گیرد. آیا با توجه به مصادیق ذیل جواز حکم سقط جنین صادر می شود؟ با بررسی به عمل آمده در مواردی خاص به صحت حکم سقط جنین جواز داده اند که به آن می پردازیم.

بند اول: سقط جنین به منظور حفظ سلامتی مادر

گفته شد که قاعده نفی عسر و حرج از جمله قواعد فقهی است که مستند به کتاب و سنت بوده و می تواند مجوز سقط جنین باشد؛ با این توضیح که عسر و حرج آن است که مستلزم مشقت شدیدی باشد که مردم عادتا آن را تحمل نمی کنند.[۴] در چنین مواردی اگر ادامه ی بارداری موجب مشقت شده و لطمه به سلامتی مادر بزند می توان اقدام به سقط جنین نمود. شایان ذکر است که نمی توان صرف حاملگی را( بدون اینکه موجب آسیبی به مادر شود یا سبب ابتلا به بیماری یا عدم امکان درمان آن باشد) نیز موجب ضرر و زیان یا حرج مادر تلقی کرد؛ و مصداق قاعده لاحرج، مادر را مایل به خاتمه دادن به حاملگی دانست. زیرا اولا صرف حاملگی متضمن ضرر و زیان نیست، ثانیا اگر تفسیر موسع حمل، متضمن حرج محسوب شود حرج ناشی از چنین بارداری متضمن حرجهایی خواهد بود که به حکم عقل و شرع تحمل آن لازم است و بدون دلیلی جدی نمی توان آن را دفع نمود. به عبارت دیگر ادله ی نفی حرج شامل حرجی که بطور طبیعی متوجه شخص است نمی شود. پس کسی که حرج بطور طبیعی متوجه اوست حق ندارد آنها را متوجه دیگری نموده و بدین وسیله از خود دفع حرج نماید. زیرا قواعد نفی حرج امتنان به امت است و وارد کردن حرج بر دیگری خلاف امتنان است، علاوه بر اینکه در بسیاری از موارد حرجی وجود ندارد.[۵] موافقان ادعای سقط جنین در مواردی که سلامت روانی یا جسمانی مادر در معرض تهدید باشد نیز برای رعایت حقوق بشر و حقوق زن اجازه ی سقط جنین می دهند؛ این عنوان مبهم و دایره آن بسیار وسیع است. زیرا حفظ سلامتی و به عبارت دیگر جلوگیری از ضرر و سلامتی وی از نظر شدت و ضعف دارای اقسام گوناگونی است، از قبیل ابتلاء مادر به بیماری صعب العلاج و غیر قابل علاجی که نیاز به درمان مستمر دارد و تاخیر در درمان حین بارداری، موجب کاهش طول عمر وی شده و سلامتی او را در معرض خطر قرار می دهد؛ و یا ابتلاء مادر به نقض عضو دائمی در صورت ادامه بارداری و ابتلاء مادر به نوعی بیماری که به ظاهر خطرناک نبوده و حیات وی را به مخاطره نمی اندازد و موجب نقص عضو اساسی یا مرگ مادر نمی شود، مثل بیماریهای مربوط به لثه و دندان. موافقان سقط جنین بدون اختصاص مورد به یکی از موارد فوق معتقدند زمانی سلامت زنان افزایش می یابد که به آنان فرصت داده شود نسبت به مساله تولید مثل بتوانند تصمیم گیری کنند و در مورد جلوگیری از بارداری خود حق انتخاب داشته باشند.[۶] با این حال به بررسی دیدگاه حقوق ایران و فقه امامیه در مورد این مساله می پردازیم.

الف). حقوق ایران

در حقوق ایران از آغاز تا حال حاضر قانونی نداریم که به صراحت سقط جنین را به خاطر حفظ سلامتی مادر تجویز نموده باشد؛ و تنها ماده ی ۱۷ آیین نامه ی انتظامی نظام پزشکی بود که این ماده نیز تا زمان تصویب قانون دیات و تعزیرات قابل اجرا بود که به آن اشاره می کنیم و در ماده واحده سقط درمانی نیز اشاره به این مورد که بتوان جنین را به جهت حفظ سلامتی مادر سقط نمود نکرده است. که ماده واحده عنوان می کرد« در موردی که سقط جنین برای سلامت مادر لازم باشد پزشک موظف است در بیمارستان و پس از مشاوره و تصویب دو نفر پزشک دیگر اقدام نماید، در این صورت باید ظرف بیست و چهار ساعت گزارش امر را با ذکر دلیل، نام محل و اسامی پزشکان به هیئت مدیره نظام پزشکی ارسال دارد.» این ماده تا زمان تصویب قانون دیات و تعزیرات قابل اجرا بود و شورای نگهبان نیز ماده مزبور را اصلاح نمود و سقط جنین را برای سلامتی مادر، قبل و بعد از دمیده شدن روح در آن خلاف شرع دانست. و لذا آن را به گونه ای دیگر تدوین نمود و آن این بود که، سقط جنین قبل از دمیده شدن روح برای حفظ حیات مادر قانونی تلقی شود. و برخی با استناد به بند دوم ماده۵۹ و ماده ۵۶ قانون مجازات اسلامی، سقط جنین برای حفظ سلامتی مادر را مجاز می دانند. که بند دوم ماده ۵۹ قانون مجازات اسلامی چنین ذکر کرده است« هر نوع عمل جراحی یا طبی مشروع که با رضایت شخص یا اولیاء یا سرپرستان یا نمایندگان قانونی آنها و رعایت موازین فنی و علمی نظامات دولتی انجام شود و در موارد فوری اخذ رضایت ضروری نخواهد بود.» با توجه به ماده مذکور سه شرط تفکیک شده برای عمل جراحی یاطبی ذکر شده است در صورتی که این سه شرط در عملی وجود داشته باشد، این عمل جرم محسوب نشده و قابل مجازات نخواهد بود. این شروط عبارت اند از: ۱٫ مشروع بودن عمل جراحی یا طبی۲٫تحصیل رضایت اشخاص ذی نفع۳٫ رعایت موازین فنی و علمی نظامات دولتی بنابراین اگر در موردی که بر روی بیمار عمل جراحی یا طبی با رعایت شرایط مذکور در این ماده صورت گیرد و عمل، خسارتی به بار آورد در صورت ورود خسارت به بیمار مسئولیتی متوجه پزشک مباشر نخواهد بود.[۷] با توجه به فقدان مقرره خاصی در مورد سقط جنین در هنگامی که سلامتی مادر به خطر