دانلود فایل های دانشگاهی - تحقیق - پایان نامه - پروژه

۲-۴-۵ – تدلیس و غبن

غبن در لغت به معنای خدعه می باشد.(عمید، ۱۳۶۳: ۸۸۲)

مفهوم حقوقی آن در عقد ، زیانی است که در اثر انعقاد معامله، به سبب اختلاف در ارزش عوضین(یا تعهدات متقابل) متوجه یکی از طرفین می شود .(امین،۱۳۹۱ :۳۷)

غبن در عقود دو طرفه غیرمجانی (یا متعادل) مانند معاملات مدنی و بازرگانی ، هم چنین در برخی دیگر از عقود مانند عقد شرکت ممکن است مصداق یابد. (همان)

غبن ممکن است در نتیجه اضطرار، تهدید، اشتباه و تدلیس پدید آید . به موجب ماده ۲۰۶ق.م. غبن ناشی از اضطرار به اعتبار معامله خللی وارد نمی آورد . هم چنین غبن ناشی از تهدید منحصراً سبب عدم نفوذ معامله است، مشروط بر این که بتوان آن را از مصادیق اکراه مؤثر در عقد دانست. در نتیجه ، در قانون مدنی خیار غبن فقط در اثر اشتباه یا تدلیس ممکن است ایجاد شود. چه برابر ماده ۴۱۸ق.م. ، شرط ایجاد خیار غبن ، جهل مغبون به قیمت عادله است . به عبارت دیگر، طرف مغبون در اثر بی تجربگی یا عجله یا بی اطلاعی یا فریب در اشتباه بوده ،یعنی تصور باطل از بهای مورد معامله داشته است.(امیری قائم مقامی، ۱۳۷۸، چ۱ :۳۱۲)

برای روشن شدن ماهیت تدلیس، باید به این سؤال پاسخ گفت که آیا لازم است در نتیجه فریب تدلیس کننده (مدلِّس) ، دیگری (مدلَّس) مغبون شود و کالایی را گران تر بخرد یا ارزان تر بفروشد یا کافی است آن چه انتقال می یابد با داعی خریدار مخالف باشد؟

نظر علامه حلی : ممکن است ادعا شود که خیار تدلیس وسیله جبران ضرر ناروایی است که التزام به عقد به بار می آورد . پس در صورتی ایجاد می شود که از آن ضرری حاصل شود و به فریب خورده زیانی برساند. (حلی ، حسن بن یوسف، معروف به «علامه حلی» ، تذکره الفقهاء ، ج۱،تهران، مطبعه المرتضویه، بی تا، فروغ عیب (ایشان تدلیس را به امری می دانند که موجب اختلاف ثمن شود)

اما به عقیده شهید ثانی :در حالی که ضرر ناشی از تدلیس ممکن است در نتیجه عقیم ماندن انگیزه های خریدار و از دست دادن منفعت معقولی در مصرف کالا و بهره برداری از آن باشد و در عین حال در بهای کالا اثر نکند. (جبعی عاملی، ۱۳۷۴، ج ۳ : ۵۰۱)

کمال و نقص مورد معامله بر مبنای استفاده خریدار سنجیده می شود نه دید عرف و ارزش معاملاتی آن .همین اندازه کافی است که دلبستگی به وصف وانمود شده معقول باشد و لغو به نظر نیاید ، هر چند که این تعلق خاطر شایع نبوده و امری صرفاً شخصی باشد.

به عنوان مثال، می دانیم که بهای اتومبیل با دنده خودکار گران تر از دنده دستی است . ولی این را هم می دانیم که رانندگی با دنده های دستی نیز مزایایی دارد . پس در فرضی که خریدار خواهان این گونه دنده هاست (دنده دستی می خواهد) و در اثر تدلیس فروشنده اتومبیل با دنده خودکار به او انتقال می یابد، با این که زیان مالی به او وارد نمی شود ، چون نمی تواند استفاده دلخواه را از آن ببرد، بی گمان دچار خسران است، خسرانی ناروا که حقوق آن را نفی می کند، هر چند به بهای تزلزل و فسخ عقد تمام شود.

با وجود این، باید اعتراف کرد که به طور معمول تدلیس برای وارد ساختن زیان مالی انجام می شود و ایجاد خیار غبن می کند. منتهی غبن ناشی از تدلیس، هر چند که فاحش نباشد، سبب خیار فسخ می شود ، چرا که نتیجه ی نیرنگ و فریب است.(کاتوزیان، ۱۳۹۲، ج۵ : ۳۶۰)

۲-۴-۶-تدلیس و تخلف از شرط صفت

تدلیس و تخلف از شرط صفت به هم نزدیک و تفکیک آنها در عمل دشوار است. در کتاب های فقه امامیه هم این دو را به هم درآمیخته اند . با این وجود مواردی را می توان فرض کرد که تخلف از شرط صفت صادق است ولی تدلیس صادق نیست: مثلاً ممکن است بدون سوءنیت و قصد فریب، صفتی در یکی از زوجین شرط شده باشد و بعد معلوم شود که وصف مقصد هنگام عقد وجود نداشته است.(امین،۱۳۹۱ :۳۹)

گروهی از محققان از شیخ مرتضی انصاری خیار تدلیس را صورت ویژه ای از شرط صفت یا تخلف از وصف شمرده اند.

بر همین مبنا است که اکثر فقیهان از خیار تدلیس به اصالت نام نبرده اند و بعضی از نویسندگان حقوق مدنی از مفاد ماده ۱۱۲۸ قانون مدنی که مربوط به خیار تخلف از شرط صفت در نکاح است ، خیار تدلیس را نیز استنباط کرده اند.(کاتوزیان، ۱۳۹۲: ۳۰۶ )

ارتباط این دو خیار را نمی توان انکار کرد . با وجود این، تأمل در شرایط تحقق آنها نشان می دهد که تدلیس قلمرو گسترده تری دارد که حیله و فریب طرف قرارداد(تدلیس کننده)، آن را توجیه می کند. در خیار تخلف از شرط یا وصف ، صفتی که فقدان آن سبب ایجاد خیار می شود به گونه ای صریح یا ضمنی متعلق قصد مشترک طرفین قرار می گیرد و درباره لزوم آن تراضی می شود . به عنوان مثال ، در فروش قالیچه شرط می شود که بافت کاشان باشد،در حالی که در تدلیس، تراضی نسبت به لزوم و اثر وصف وانمود شده ضروری نیست و کافی است که فریب کار از انگیزه طرف خود آگاه باشد و برای گمراه کردن او اقدام کند. فرض کنیم که قالی فروش می داند که خریدار در جستجوی قالیچه قدیمی و بافت کاشان است و به همین دلیل قالیچه خود را قدیمی و بافت کاشان معرفی می کند تا رغبت او را به معامله کردن برانگیزد. خریدار نیز بدون این که مقصود خود را بیان کند، فریب می خورد و آن را می خرد . در این فرض چیزی نزدیک به تراضی صورت می پذیرد . زیرا همین که فروشنده ،فرش را بافت کاشان معرفی می کند ، تراضی بر پایه ی درستی گفته ی او واقع می شود .

ولی در بسیاری از موارد، این وصف در تراضی نمی آید و در زمره انگیزه های پیش از آن باقی می ماند. خریدار اهمیت وصف مورد نظرش را از فروشنده پوشیده می دارد تا او را به تعیین بهای بیشتر ترغیب نکند و فروشنده که از مقصود او آگاه است و در ضمن می داند که نیرنگ زده است، سخنی در عقد نمی گوید و قالیچه مطلق را می فروشد . در نتیجه شیوه بافت در شمار اطلاعات پیش از معامله خریدار در می آید ، انگیزه و داعی تراضی می شود بدون این که در آن نقشی داشته باشد.

شاید به همین دلیل است که نکته سنجی مانند شهید ثانی، پس از تصریح به این نکته که تدلیس محقق نمی شود مگر به سبب اشتراط صفت کمالی که موجود نیست ، بلافاصله می افزاید :«یا آن چه در معنای شرط است .» او بدین ترتیب بیان می کند که گاه تدلیس در وصفی صورت می گیرد که شرط کامل نیست.(همان)

نویسندگان قانون مدنی نیز از همین نظر الهام گرفته اند که «خیار تدلیس» را در کنار خیار تخلف از شرط و وصف، وسیله دیگری برای رهایی از التزام دانسته اند وگرنه بایستی آن را از فروع خیار عیب یا تخلف از شرط دانست.

به عقیده یکی از حقوقدانان :«شاید قانونگذار که در قانون مدنی نامی ] از تدلیس[ نبرده بلکه در ماده ۱۱۲۸ تخلف از شرط صفت را بیان کرده است، از باب این بوده که تدلیس را با تخلف از شرط صفت یکی دانسته است ».(طاهری، ۱۳۷۵: ۲۴۰)

به نظر دکتر لنگرودی ماده ۱۱۲۸ قانون مدنی راجع به خیار تخلف وصف در عقد نکاح است، ایشان در مورد خیار تخلف وصف، اظهار توصیف را به یکی از صور ذیل می داند:

الف)توصیف در اثناء عقد به طور صریح(ماده ۲۲۵ق.م.) ، عرف از جهت ایجاد تعهد در حکم تصریح است. پس تصریح حقیقی در خیار تخلف وصف ملاک نیست.

ب)توصیف قبل از عقد به صورت شرط تبانی(ماده ۱۱۲۸ق.م.) ، نتیجه آن که خودداری از ذکر اوصاف واقعی زوج یا زوجه ، مورد را از مسئله خیار تخلف وصف (ماده ۱۱۲۸ق.م.) بیرون می کند و چون این خودداری به معنی اخفاء عیب است که نوعی از تدلیس است مورد را برای بحث خیار عیب و خیار تدلیس باز می کند. معمولاً در مورد اجتماع عیب و تدلیس در معاملات ، خیار عیب آن جا را می گیرد نه خیار تدلیس.

اما نوع دیگر تدلیس که اظهار صفت کمال است به تخلف وصف نزدیک می شود . یعنی در این مورد:

اولاً-مجال برای خیار تدلیس هست.

ثانیاً- مجال برای خیار تخلف وصف هم هست . زیرا که توصیف شده و خلاف توصیف از کار درآمده است (ماده ۴۱۰ و ۱۱۲۸ق.م.) در این مورد جانب خیار تدلیس مقدم است.

به عبارت دیگر توصیف دو قسم است:

۲-۴-۲-۱-تعریف اکراه و مفهوم آن

در قانون مدنی اکراه تعریف نشده است، ولی با توجه به شرایط آن و جمع مواد ۲۰۲ تا ۲۰۸ ق.م. می توان گفت :«اکراه عبارت از فشار غیرعادی و نامشروعی است که به منظور وادار ساختن شخص به انشاء عمل حقوقی وارد می شود و آزادی تصمیم گرفتن را از او می گیرد .»

منظور از اعمال اکراه آمیز این است که آزادی تصمیم و استقلال اراده را مکره گرفته شود ،به گونه ای که او عقدی را انشاء کند که در شرایط عادی و حاضر به پذیرفتن آن نبوده است. هنگامی که سخن از معنی قصد و رضا و چگونگی مراحل اراده بود پس از تصور هر عمل حقوقی، سود و زیان آن با هم مقایسه می شود، و اگر نتیجۀ این سنجش رضایت بخش باشد، شخص به انجام دادن عمل اشتیاق پیدا می کند و نسبت به آن تصمیم می گیرد.

۲-۴-۲-۲-اثر حقوقی اکراه

برای تعیین اثر حقوقی تهدید، باید دید اعمال اکراه آمیز تا چه حد به ارادۀ مکره صدمه زده است : به طور معمول اکراه به صورت تهدید شخص به ضرر آینده انجام می شود . در این حالت، چون مکره در انتخاب ضرر ناشی از تهدید و زیان معامله اختیار دارد و می تواند آزادانه کمترین ضرر را برگزیند.پس اگر به انجام دادن معامله تن در دهد ، در آن قاصد است. منتها از این لحاظ که رضای سالم ندارد، معامله نافذ نیست و مکره می تواند پس از رفع اکراه آن را تنفیذ یا رد کند (ماده ۲۰۹ ق.م.) ولی، اکراه همیشه به صورت معنوی اجرا نمی گردد .گاه نیز شخص در اثر زجر و شکنجه بدنی و مادی وادار به انجام معامله می شود . در این صورت ، اگر اکراه کننده توان انتخاب و تصمیم گرفتن را از مکره بگیرد و او را به شکل ابزار بی جان برای اجرای امر اکراه کننده درآورد، دیگر نمی توان عقد را قابل تنفیذ دانست، زیرا، با این وصف ، در عالم اعتبار هیچ امر ناقصی هم به وجود نمی آید تا قابلیت تکمیل را داشته باشد.برای مثال، اگر زورمندی دست ناتوانی را بگیرد و اثر انگشت او را زیر سندی بگذارد ، یا او را به طور مصنوعی به خواب برد، و در چنین حالتی فرمان دهد که عبارتی را به عنوان وصیت ادا کند یا زجر و شکنجه به اندازه ای شدید باشد که مکره از حالت طبیعی خارج سازد، چون سخن چنین شخصی کاشف از قصد باطن او نیست ، ارزش حقوقی ندارد و کارهایی که به ظاهر و بدون قصد نتیجه انجام داده است باطل و بی اثر خواهد بود.

۲-۴-۳–تدلیس و قاعده غرور

قاعده غرور از جمله مبانی مسئولیت مدنی و یکی از قواعد فقهی است که در لغت به معنای خدعه و فریب است .(معین، ۱۳۶۰: ۲۴۰۰)

۱-به موحب این قاعده :«هرگاه کسی شخصی دیگر را فریب دهد و در نتیجه موجب تلف مالی از او گردد … باید از عهده شخصی که فریب خورده برآید».

چنان که اگر کسی طعامی را که ملک دیگری است که به عنوان مال خود به میهمان تقدیم کند، یا ملک غیر را بفروشد یا عاریه دهد،ضامن زیان هایی است که به میهمان یا خریدار یا مستعیر وارد می شود. (شهابی، ۱۳۴۱: ۹۳)

۲- قاعده غرور از نظر موسوی بجنوردی :عبارت است از صدور کاری از کسی که موجب زیان دیگری شود و این زیان به واسطه فریب خوردن این از آن باشد هر چند آن دیگری قصد فریب دادن آن کس را نداشته باشد و خود او نیز فریب خورده یا جاهل و یا در اشتباه بوده باشد …» (موسوی بجنوردی ،۱۳۸۹ :۲۲۵)

دکتر کاتوزیان در این باره چنین بیان داشته است:  با توجه به این که در اکثر مواردی که شخص باعث فریب دیگری می شود ، مغرور ، مال ثالثی را تلف می کند، یا ندانسته بر مال غیر، مستولی می شود ،بحث عمده ای که در این جا مطرح می شود این است که هر گاه در اثر غرور شخص صدمه ای به دیگران بزند،آیا مغرور به عنوان مباشر ورود ضرر مسئولیت دارد یا فریب دهنده به عنوان مسبب؟ وگرنه از این حیث که سرانجام ضمان بر عهده مغرورکننده (غار) قرار می گیرد و او مسئول نهایی زیان وارد شده است ، هیچ تردیدی وجود ندارد.(کاتوزیان،۱۳۹۲، ج۵ :۳۰۸)

بدین ترتیب مشاهده می شود که بین دو قاعده تدلیس و غرور جهات مشترک فراوانی وجود دارد. به ویژه که می دانیم خیار فسخ یکی از وسایل پیشگیری و جبران ضرری است که از عقد، ناخواسته بر فریب خورده وارد می شود .

با وجود این، نباید چنین پنداشت که این هر دو یکی است یا تدلیس مصداقی ساده از اجرای قاعده غرور است. زیرا هر چند که مبانی دو قاعده یکی است و هر دو برای این است که از فریب خورده جبران خسارت شود، و لکن در حقوق کنونی قاعده غرور از جمله قواعد ضمان قهری است در حالی که تدلیس ، به معنایی که ما آن را در خیارات به کارمی بریم، ویژه قراردادها است . اثر مغرور ساختن ، ایجاد مسئولیت است و نتیجه تدلیس ایجاد خیار فسخ برای بر هم زدن عقد. فریب خورده می تواند از مغرورکننده خسارت بگیرد ولی مبنای این حق نیز ضمان ناشی از غرور است نه تدلیس.

قانون مدنی در ماده ۲۶۳، علم فروشنده را به واقع شرط نمی داند و تنها بر علم و جهل خریدار تکیه می کند و مفاد آن ظهور در تأیید نظر اخیر دارد، در حالی که در مورد تدلیس، قصد فریب از شرایط تحقق حیله و اغفال است.(کاتوزیان، ۱۳۶۹،ج۵، ۳۶۲)

ماده ۲۶۳ قانون مدنی :هر گاه مالک ،معامله را اجازه نکند و مشتری هم بر فضولی بودن آن جاهل باشد حق دارد که برای ثمن و کلیه غرامات به بایع فضولی رجوع کند و در صورت عالم بودن فقط حق رجوع برای ثمن را خواهد داشت.

بنابراین از مجموع مباحثی که فقها در این باره مطرح کرده اند می توان دریافت که قلمرو و دامنه قاعده غرور وسیع تر از تدلیس است. زیرا در قاعده غرور، عمل شخص غار باعث فریب خوردن شخص و پدیدآمدن ضرر و زیان برای شخص مغرور می شود و غار ضامن جبران این خسارت است، چه شخص غار عالم بوده و قصد نیرنگ داشته باشد و چه نداشته باشد و صرفاً تقصیر او موجب زیان دیگری قلمداد گردد، در حالی که در مفهوم تدلیس ، علم مدلس به واقع و قصد نیرنگ او عنصر ضروری است.(موسوی، ۱۳۸۰، چ۱، ۴۱۶)

به نظر می رسد که قاعده غرور در مقایسه با تدلیس دارای عمومیت بیشتری است زیرا طبق نظر حقوقدانان و با وحدت ملاک ماده ۲۶۳ قانون مدنی عالم بودن شخص غار در تحقق غرور لازم نمی باشد و علم و جهل تأثیری در مسئولیت مغرورکننده ندارد . اما در تدلیس باید مدلِّس علم به فریب و نیرنگ داشته تا تدلیس محقق شود اما هر دو قاعده ضمانت اجرایی آن جبران خسارت می باشد که از این نظر دارای خصیصه مشترک می باشند.

۲-۴-۴-تدلیس و عیب

قانون مدنی ایران در هیچ کدام از مواد خود تعریفی از عیب نکرده و آن را به نظر عرف گذاشته است . ماده۴۲۶ق.م. می گوید :«تشخیص عیب بر حسب عرف و عادت می شود و بنابراین ممکن است بر حسب ازمنه و امکنه مختلف شود.» زیرا عرف در محلی ممکن است امری را عیب بداند و عرف محل دیگر آن را عیب نشناسد و یا در زمانی عیب بشمارد و در زمان دیگر به آن اثر ندهد.

«عیب نقصی است که از ارزش کالا یا انتفاع متعارف آن بکاهد»(کاتوزیان، دکتر ناصر، ۱۳۶۹، ج۵ :۲۷۹)

عیوبی که موجب خیار فسخ است جنبه نوعی و کلی دارد . یعنی باید امری به نظر عرف و قانون عیب محسوب شود تا خیار عیب به وجود آید و سلیقه های خاص اشخاص در این باب اثری ندارد .

در تدلیس برخلاف عیب، مفاد قصد مشترک طرفین و خواسته های آنان موردنظر است. بنابراین قلمرو تدلیس گسترده تر از عیب است و می تواند اعمال فریبنده گوناگونی را شامل گردد .

از سوی دیگر از جمله شایع ترین مصادیق تدلیس ، مخفی کردن متقلبانه و عمدی عیب و نقصی در کالا یا شخص است به نحوی که قربانی تدلیس متوجه عیب آن نگردد .

بنابراین ممکن است در مواردی عیب و تدلیس با یکدیگر اشتباه شود. اگر نقصی در مال یا شخص موجود باشد که عرف عیب بداند و به وسیله عملیاتی آن را پنهان نمایند، مثلاً فروشنده اتومبیل، شاسی صدمه دیده آن را تعمیر کند و از دید خریدار پنهان نگاه دارد یا زنی با حیله و دروغ خود را باکره معرفی نماید یا فروشده اسبی کهنسال، دندان آن را می ساید تا جوان جلوه کند، با توجه به تعریب عیب و تدلیس باید گفت که خیار عیب و خیار تدلیس ، هر دو موجود است . زیرا نقصی را که عرف عیب می داند وجود دارد که باعث تحقق خیار عیب می گردد هرچند آن عیب پنهان شده باشد و از طرفی دیگر چون آن نقص به وسیله عملیاتی و با حیله پوشیده شده تدلیس است.(امین، ۱۳۹۱: ۳۶-۳۷)

ممکن است در عقدی نسبت به امر واحدی خیار تدلیس و هم چنین خیار عیب به جهات عدیده موجود باشد که از جهتی موجب خیار عیب و از جهت دیگر موجب خیار تدلیس گردد .(ملایی، احمد، ۱۳۷۹ :۸۰)

تدلیس در صورتی از موجبات فسخ نکاح است که دارای این دو شرط باشد:۱-موجب فریب طرف عقد شود:یعنی مسلّم باشد که اگر تدلیس انجام نمی شد طرف عقد نیز حاضر به تراضی نمی گشت . پس اگر مردی خواستار زناشویی با دختری باشد و او برای اینکه مرد را در تصمیم خود استوارتر سازد به دروغ صفت کمالی را به خود نسبت دهد تدلیس محقق نشده چرا که مرد پیش از آن دواطلب ازدواج با زن بوده و در نتیجه فریب واقع نشده است . ۲-تدلیس کننده طرف عقد باشد.. در مواردی که تدلیس سبب ایجاد اشتباه در عقد می شود، در هر حال موجب بطلان عقد است . زیرا اگر سبب بطلان عقد عیب اراده باشد تفاوتی نمی کند که این عیب در اثر فریب طرف معامله حادث شود یا ثالث. قانون مدنی نیز همین نظر را در مورد اکراه پذیرفته است و در ماده ۲۰۳ می گوید: «اکراه موجب عدم موجب عدم نفوذ معامله است اگر چه از طرف شخص خارجی غیر از متعاملین واقع شود.» ولی تدلیس به معنایی که در قانون مدنی در شمار خیارات آمده است از عیوب اراده نیست جرمی است که قانونگذار مجازات آن را دادن حق فسخ به طرف عقد معین کرده است و بدین وسیله خواسته زیانهای ناشی از آنرا جبران کند . پس کسی باید ضرر را جبران کند که خود باعث آن شده است . در صورتی که شخص ثالث مرتکب تدلیس شود به استناد خطایی که او مرتکب شده و زیانی که وارد کرده است نمی توان طرف عقد را به وسیله انحلال عقد محکوم کرد .ظاهر ماده ۴۳۹ قانون مدنی نیز با این نظر موافق است زیرا مقرر داشته :«اگر باید تدلیس نموده باشد مشتری حق فسخ بیع را خواهد داشت و همچنین است بایع نسبت به ثمن شخصی در صورت تدلیس مشتری» قانونگذار برای جلوگیری از تدلیس در نکاح، ضمانت اجرای کیفری نیز مقرر کرده است . مطابق ماده ۷۸۳ قانون جدید مجازات اسلامی:«چنان چه هر یک از زوجین قبل از عقد ازدواج طرف خود را به امور واهی از قبیل داشتن تحصیلات عالی ،تمکن مالی، موقعیت اجتماعی ، شغل و سمت خاص ، تجرد و امثال آن فریب دهد و عقد بر مبنای هر یک از آنها واقع شود ، مرتکب به حبس تعزیری از شش ماه تا دو سال محکوم می گردد .»

حضرت امام خمینی (ره) در تحریرالوسیله در این خصوص می فرماید: با توصیف زن نزد زوج برای تزویج به اینکه سالم است ، تدلیس محقق می شود به طوری که توصیف او سبب مغرور شدن و فریب خوردن او شود پس، با اخبار او به آن – نه برای تزویج و نه برای زوج-تدلیس تحقق پیدا نمی کند . ظاهر آن است که با سکوت از عیب هم با علم به آن و مخفی بودن آن از زوج و اعتقاد شوهر به اینکه عیب ندارد تحقق پیدا می کند . همچنین حضرت امام بیان می دارند :کسی که تدلیس او موجب رجوع به مهر بر او است همان کسی است که تزویج به او استناد دارد:از ولی شرعی یا عرفی او مانند پدر و جد و مادر و برادر بزرگ و عمو و داییش از کسانی که فقط با رأی آنها اقدام می کند و متصدی تزویج او می شوند و در تزویج او و در عرف و عادت به آنها رجوع می شود…. بلکه بعید نیست کسی که نزد هر دو طرف در رفت و آمد است و در ایجاد وسائل ائتلاف بین آنها تلاش می کند نه کسی که ذکر شد ملحق شود.(موسوی الخمینی ، تحریرالوسیله،ج سوم :۵۲۵تا۵۲۷ ، مسأله۱۱ و ۱۲)

به نظر می رسد که فریب دادن طرف عقد در ازدواج از شرایط مؤثر تدلیس محسوب می شود زیرا در صوت عدم هر گونه حیله و فریبکاری در وصلت بین دو نفر ، تدلیس را نمی توان احراز کرد و تدلیس در ازدواج با فریب دادن حاصل می شود . و این فریب هم می تواند از سوی طرف عقد باشد حال چه زوج خود را به صفت کمالی غیرواقع موصوف نماید یا عیبی را از خود بپوشاند و چه زوجه خود را متصف به کمالات واهی کرده و یا عیوب خود را مخفی کند البته در صورتی که تدلیس در ازدواج به اشتباه مؤثر بیانجامد موجب بطلان است زیرا سبب عیب اراده شده است و اگر موجب عیب اراده نباشد خیار فسخ برای طرف عقد ایجاد خواهد کرد . البته به فرموده حضرت امام خمینی (ره) تدلیس در ازدواج به کسی منتسب خواهد بود که تزویج به او استناد دارد. لذا نباید قطعاً طرفین را فقط در این امر دخیل بدانیم بلکه شخص ثالث هم می تواند در تدلیس مؤثر باشد که در این فرض رجوع مهر به او خواهد بود.

۲-۳-۷- تدلیس در معاملات دولتی

معاملات دولتی در معنی اخص، تنها شامل عقودی که جنبه مالی دارند می گردند و در دو قالب مزایده و مناقصه صورت می گیرد . این معاملات ، تابع حقوق خصوصی بوده و در صورت اختلاف در مورد آنها در دادگاه های عمومی قابل رسیدگی می باشند . از آنجایی که در معاملات دولتی نیز امکان وقوع جرم وجود دارد و یکی از راه های ارتکاب جرم،تدلیس در معامله دولتی می باشد و این مقوله در تقسیم بندی جرائم علیه اموال و مالکیت قرار می گیرد . قانونگذار در مادتین ۵۹۸ و ۵۹۹ قانون مجازات اسلامی بدان پرداخته است . علی ایحال جهت رعایت تشریفات قانونی در انجام معاملات دولتی و جلوگیری از ارتکاب هر گونه جرمی، مکانیزمهای کنترلی و نظارتی می بایست دقیق تر عمل نمایند تا امنیت اقتصادی که سنگ بنای پیشرفت در هر جامعه ایست محفوظ بماند.

۲-۴- تدلیس و نهادهای مشابه – حیله و تقلب نسبت به قانون و تدلیس

در این قسمت، ابتدا تدلیس را با نهادهای مشابه (مواردی چون نظریه اشتباه، اکراه ،قاعده غرور، خیار عیب، خیار غبن و خیار تخلف از شرط صفت) مقایسه کرده سپس به بررسی حیله و تقلب نسبت به قانون و تدلیس خواهیم پرداخت.

۲-۴-۱-تدلیس و نظریه اشتباه

در حقوق موضوعه ما (ماده ۱۹۹ق.م.)«اشتباه» از جمله عیوب اراده به شمار آمده است و گاه نیز مانع از تراضی می شود . به همین جهت نیز، نفوذ حقوقی و اعتبار عقد را از بین می برد و آن را باطل و غیرفافذ می کند.

ماده ۱۹۹ ق.م:رضای حاصل در نتیجه اشتباه یا اکراه موجب نفوذ معامله نیست .

اشتباه یک پدیده روانی است که به دلیل برهم زدن مبانی رضا و قصد، اراده را بی اثر می سازد. پس تفاوتی نمی کند که منشأ تصور نادرست مشتبه، کاهلی خود او یا رویدادهای خارجی و طبیعی یا فریب کاری طرف معامله باشد . آن چه اهمیت دارد اثر این عوامل بر اراده است.

۲-۳-۶-بررسی تدلیس در نکاح

تدلیس در نکاح آن است که با اعمال متقلّبانه نقص یا عیبی را که در یکی از زوجین هست پنهان دارند یا او را دارای صفت کمالی معرفی کنند که فاقد آن است . به طوری که مرد خود را برخلاف واقع دارای ثروت و مقام معرفی نماید یا با ارائه دادن گواهی مجعول خود دارای مدرک تحصیلی در سطوح عالی قلمداد کند و از این راه طرف دیگر را وادار به قبول نکاح کند یا زن برخلاف واقع خود را دارای هنر خیاطی یا آشپزی یا موسیقی جلوه دهد یا خود را باکره معرفی کند و به این شیوه موافقت مرد را با ازدواج جلب نماید و بعد از عقد معلوم شود که طرف فاقد وصف مقصود بوده است یا عیبی داشته که با عملیات فریبنده خود آنرا مخفی کرده است . در این صورت فریب خورده حق فسخ خواهد داشت ولی اگر مرد یا زن در ازدواج، آگاه بر فقدان صفت خاصی بوده و با این حال ازدواج کرده است باید حق فسخ را منتفی دانست. زیرا فلسفه وجودی آن جلوگیری از ضرر است و در فرض اخیر براساس قاعده اقدام اعمال حق فسخ ممکن نیست . در حقوق ما تدلیس اصولاً از عیوب رضا نیست و به همین دلیل هم باعث بطلان یا عدم نفوذ عقد نمی شود .کسی که فریب خورده می تواند برای رفع ضرر خود عقد را بر هم بزند مگر اینکه اشتباه ناشی از تدلیس به حدی باشد که اراده را معیوب کند که به موجب قانون بطلان عقد است . اشتباه در شخصیت طرف نکاح وقتی موجب بطلان عقد است که در اثر آن مشتبه با کسی غیر از آن که مقصود بوده ازدواج کند ولی اشتباه در اوصاف زوجه هر قدر که مهم باشد در صحت و نفوذ عقد مؤثر نیست بنابراین اگر در اثر تغییر قیافه یا سایر اعمال فریبنده مردی که خواستار زناشویی با دختری است دیگری را به جای او بگیرد این نکاح باطل است زیرا تدلیس به قدری مؤثر بوده که آنچه در عالم خارج افتاده با مقصود مرد متفاوت بوده است . در میان فقها نیز دو قول وجود دارد . برخی از فقها معتقدند خیار تدلیس در نکاح وجود ندارد . گروه دیگر می گوید تدلیس موجب خیار فسخ است . طبق نظر این عده حدیث در این مورد هم وجود دارد و به علت تعارض این احادیث با احادیث قبل، هر دو ساقط می شوند و قاعده عقلی ایجاب میکند که خیار تدلیس اعمال شود . علیهذا اگر پس از عقد معلوم گردد زوج فاقد کار و معاش است نظر اکثریت عدم خیار زوجه آنرا می باشد . در این باره باید دید عدم معاش عیب است یا نه؟ اگر عیب باشد و زوج بدون داشتن آن اظهار صفت کمال (معاش) کرده است نیز تدلیس محسوب می شود .در مورد شرط بکارت اداره حقوقی قوه قضائیه در نظریه ۷/۴۱۲۴-۲۱/۷/۷۶ خود آورده است :«زوجی که هنگام ازدواج شرط بکارت نموده است اگر بعد از ازدواج معلوم شود که با زوجه جماع شده هر چند پرده بکارت سالم و موجود و از نوع حلقوی باشد زوج دارای حق فسخ خواهد بود زیرا منظور از بکارت در درجه اول همان نزدیکی است ، لذا اولاً اکراه زن و زایل شدن بکارت اگر به عنف هم باشد تأثیری در قضیه نخواهد داشت و کماکان زوج حق فسخ خواهد داشت . ثانیاً : ازاله بکارت چه در اثر بیماری باشد یا افتادن از بلندی و غیره با عدم اطلاع دختر یا خانواده اش تأثیری در حق فسخ برای زوج ندارد.

قواعدی که در زیر از آن نام برده می شود به استناد احادیث و روایات از نبی اکرم صلی الله علیه و آله و ائمه اطهار علیه السلام می باشد، که عبارتند از :

۱-قاعده لاضرر  و لاضراراً فی الاسلام که به عنوان حدیث از حضرت رسول اکرم نقل شده است.

۲-قاعده غرور (المغرور یرجع الی من غره) حدیث نبوی است یعنی فریب خورده باید به فریب دهنده مراجعه و مطالبه خسارت نماید.

۳-قاعده احسان –آیه «ما علی المحسنین من سبیل» از ادله این قاعده محسوب می شود . در نامه ۵۳ حضرت علی (ع) به مالک اشتر به تفاوت نیکوکار و بدکار اشاره شده است . برخی حقوقدانان همچون دکتر کاتوزیان عقیده دارند که احسان به کار مشروعی می گویند که برای جلب منفعت یا دفع ضرر از دیگران انجام شود.

و دیگر قواعدی همچون نفی عسر و حرج ، لزوم معاملات و صحت معاملات می تواند بر مبنای حسن نیت توجیه شود.

همچنین خیارهای تدلیس،عیب و غبن که مبتنی بر حدیث تلقی الرکبان هستند و ذوالخیار می تواند بر مبنای آن معامله را فسخ نماید از دیگر قواعدی هستند که مبتنی بر روح حسن نیت می باشند و براساس مفهوم حسن نیت توجه می گردند زیرا صداقت و درستی در معامله مستلزم این است که از دروغ اجتناب شود و عیوب کتمان شوند.(همان: ۴۷ تا ۵۲)

۱-۵-۳- مصادیق حسن نیت در حقوق ایران

در حقوق موضوعه ایران نمونه هایی از حسن نیت وجود دارد که به نحو اجمال به آن اشاره می شود .

۱-اصل چهل قانون اساسی : هیچکس نمی تواند اعمال حق خویش را وسیله اضرار به غیر یا تجاوز به منافع عمومی قرار دهد. هر چند این اصل برگرفته از کلام نبوی «لاضرر و لاضرار فی الاسلام »است که خود یکی از قواعد مهم فقهی است اما با نهی از اضرار و تجاوز به حقوق همنوع ، در واقع امر به درستکاری و نیک رفتاری می نماید که حسن نیت جلوه ای از آن است و متعاقدان باید در روابط قراردادی به دور از هر گونه تقلب و حیله ، با نهایت اعتماد و صداقت تعهدات خود را به پایان برسانند.

۲-ماده ۶۵ قانون مدنی ایران آمده است :« صحت وقفی که به علت اضرار دیّان واقف شده است منوط به اجازه دیّان است»

۳-ماده ۲۱۸ قانون مدنی(صلاحی ۱۳۷۰):هر گاه معلوم شود که معامله به قصد فرار از دین به طور صوری انجام شده آن معامله باطل است. در این جا نیز مقنن به طور تلویحی رعایت حسن نیت را مدّنظر داشته است .(همان:۶۰و۶۱)

۱-۶- منابع فقهی مربوط به تدلیس

۱-۶-۱-قرآن مجید:

کلمه تدلیس در قرآن کریم بکار نرفته است ولی با توجه به اینکه یکی از معانی لغوی تدلیس حیله، فریب ، کید، خدعه و نیرنگ است .کلمه کید و کلمه خدعه به دفعات در قرآن مجید بکار رفته است.آیاتی که در آن واژه خدعه به کار رفته است به شرح زیر می باشد :

۱)سوره بقره آیه ۹: «یخدِعون الله والذین آمنوا و ما یخدعونَ الّا انفسهم و ما یشعرون»

آنها می خواهند خدا و مؤمنان را فریب دهند در حالی که جز خودشان را فریب نمی دهند (اما) نمی فهمند. خدعه نوعی مکر و نیرنگ است چون خداوند بر اعمال آنها و باطنشان اطلاع دارد ولی آنها اشعار به این مطلب ندارند و این را درک نمی کنند.

۲) سوره نساء آیه ۱۴۲ :«انّ المنافقین یُخدعون الله و هو خادعهم و اذا قاموا الی الصلوه قاموا کسالی یراءون الناس ولایذکرون الله الا قلیلا»

منافقین می خواهند خدا را فریب دهند در حالی که او آنها را فریب می دهد و هنگامی که به نماز برمی خیزند با کسالت برمی خیزند و در برابر مردم ریا می کنند و خدا را جز اندک یاد نمی کند.

۳) سوره انفال آیه ۶۲ :«و ان یریدوا ان یخدعوک فَاِنَّ حسبک الله هوالذی ایّدک بِنَصرِهِ و بالمومنین »

و اگر بخواهند تو را فریب دهند خدا برای تو کافی است او همان کسی است که تو را با یاری خود و مؤمنان تقویت کرد.

مفسران در توضیح ایـن جمله از آیـه گفته اند که در همان لحظاتی که تفکر پلید خـدعه در مغز منافقـان می گذرد . خود در نوعی خدعه و نیرنگ واقع شده اند زیرا برای به دست آوردن سرمایه های ناچیزی ، سرمایه بزرگ وجود یعنی ایمان خود را از دست می دهند این درست شبیه داستانی است که از بزرگی نقل شده که به جمعی از کسبه و پیشه وران می گفت: از این بترسید که مسافران غریب برسر شما کلاه بگذارند . کسی گفت : اتفاقاً آنها افراد بی خبر و ساده ای هستند و ما می توانیم سر آنها کلاه بگذاریم . آن بزرگ گفت :منظور من هم همان است . شما سرمایه ناچیزی از این راه فراهم می کنید و سرمایه بزرگ ایمان را از دست می دهید . در روایتی نقل شده که شخصی از رسول خدا(ص) پرسید :نجات از عذاب فردای قیامت در چیست ؟حضرت فرمودند: نجات در این است که با خدا نیرنگ نکنید که او با شما نیرنگ می کند چون هر کس با خدا نیرنگ کند او نیز با وی نیرنگ می کند و ایمان را از دل او میبرد . کسی که با خدا نیرنگ می کند در حقیقت با خودش نیرنگ می کند ولی نمی فهمد.

شخصی پرسید : خداوند چگونه به وسیله بنده اش نیرنگ می شود ؟فرمود: «به دستور خدا عمل کند ولی منظورش غیرخدا باشد. بنابراین از ریا بپرهیزید که شرک به خداست و ریاکار در روز قیامت به چهار اسم خوانده می شود و به او می گویند : ای کافر، ای فاجر، ای حقه باز، ای زیانکار، عملت تباه شد و مودت از بین رفت و امروز پاداشی نداری اینک پاداشت را از کسانی طلب کن که عملت را برای خوشایند آنان انجام دادی »(المیزان ،ج۵ :۱۲۳)

۴)آیه ۲۹ سوره نساء :«یا ایها الذین امنوا لاتاکلوا و اموالکم بینکم بالباطل الّا ان تکونَ تجاره عن تراضٍ منکم…» ترجمه :ای اهل ایمان !اموالتان را بین خود به ناحق و باطل (مثل ربا و غصب و رشوه) نخورید (یعنی در آن تصرف نکنید) مگر آنکه با تجارت و داد و ستدی باشد که با تراضی خودتان واقع شده است.

خداوند در آیه ۲۹ سوره مبارکه نساء انسانها را از معامله زیانبار نهی می کند . طبق این آیه شریفه مفسران گفته اند که منظور معاملاتی است که نه تنها جامعۀ بشری را به سعادت و رستگاری نمی رساند بلکه به آنان ضرر می زند و جامعه را به فساد و هلاکت می کشاند . این معاملات ، معاملاتی هستند که از نظر دین باطل است و معاملاتی مانند ربا و قمار ومعاملاتی که دو طرف یا یک طرف نمی دانند چه می دهند و چه می گیرند و مشخصات کالا و بها معلوم نیست.

۵)همچنین نظیر همین حکم در آیه ۱۸۸ سوره مبارکه بقره عیناً تکرار شده آنجا که خداوند می فرماید:«ولا تأکلوا اموالکم بینکم بالباطل و تدلوا بها الی الحکام التاکلوا فریقاً من اموال الناس بالاثم و انتم تعلمون »: یعنی اموالتان را در بین خود به ناحق و باطل نخورید و کار را به محاکم قاضیان نیفکنید که بوسیله رشوه و زور پاره ای از مال مردم را بخورید با اینکه شما بطلان دعوی خود را می دانید.

در حقوق اسلام خسارت تنها در نتیجه زیانی مورد حکم قرار می گیرد که به سبب تخطی و تجاوز وارد شده است این تخطی ممکن است تخطی قراردادی و یا تخطی موجب مسئولیت مدنی باشد. خسارات حاصله در نتیجۀ تخطی از قرارداد ، در حقوق قراردادها و خساراتی که در نتیجه شبه جرم حاصل می شود. در حقوق مسئولیت مدنی مورد بررسی قرار می گیرد . شخص متخلفی که دارایی شخص دیگر را مورد تعدی و تجاوز قرار داده است مسئولیت دارد که وضعیت زیان دیده را به حالت قبل از وقوع تعدی، برگرداند . خداوند متعال در آیه ۱۹۴سوره مبارکه بقره می فرماید :…. فمن اعندی علیکم فاعندوا علیه بمثل ما اعتدی علیکم…

«اگر شخصی شما را مورد تعدی قرارداد حق دارید تلافی و مقابله به مثل کنید.»

(بهروم، ۱۹۵۱،چ۱: ۳۰۰)

۶)خداوند در آیه ۳۳ سوره لقمان فریب را به عنوان بزرگترین عوامل انحراف بیان می کند: «یا ایها الناس  اتقوا ربکم و اخشوا یوماً لایجزی والدٌ عن ولده و لامولود هو جاز عن والده شیئاً اِنَّ وعدالله حقٌ فلا تغزَّ نکمُ الحیوه الدنیا و لایعزنَّکم باللهِ الغَرور»ای مردم ! تقوای الهی پیشه کنید و بترسید از روزی که نه پدر کیفر اعمال فرزندش را تحمل می کند و نه فرزند چیزی از کیفر (اعمال) پدرش را، بیقین وعده الهی حق است پس مبادا زندگی دنیا شما را بفریبد و مبادا (شیطان) فریبکار شما را به (کَرَم) خدا مغرور سازد .

این آیه هشدار می دهد که زرق و برق زندگی دنیا شما را نفریبد سپس از فریب شیطان سخن می گوید و در مورد آن اعلام خطر می کند؛ زیرا مردم چند گروهند: بعضی آن قدر ضعیف و ناتوان اند که تنها مشاهدۀ زرق و برق دنیا برای فریب و غرورشان کافی است . اما بعضی که مقاومت بیشتری دارند وسوه های شیطان نیز باید به آن افزوده شود و شیطان درون و برون باید دست به دست هم دهند تا آنها فریفته شوند. تعبیرات این آیه، هشداری به همه این گروه هاست ذکر این نکته لازم است که «غرور» به معنای هر درجه و فریبنده است و این که آن را به شیطان تفسیر کرده اند بیان مصداق واضح آن است وگرنه هر انسان فریبنده ،هر کتاب فریبنده ،هر شخص با موقعیت وسوسه گر و هر موجودی که انسان را گمراه کند در مفهوم وسیع این کلمه داخل است این که بعضی آن را به دنیا تفسیر کرده اند به خاطر فریبندگی دنیاست از امام علی(ع) دربارۀ دنیا نقل شده است :«دنیا می فریبد و زیان می رساند و می گذرد .» نکته ای که باید بدان توجه داشت این است که فریبندگی دنیا و مذمت آن به خاطر این است که بسیاری از مظاهر دنیا غفلت زا