پیش از ورود به بحث لازم است نگاهی اجمالی داشته باشیم به این موضوع ‌که متقاضی افراز (در معنای اخص تقسیم) برای تقدیم درخواست خود باید به کدام مرجع مراجعه نماید؟ در حقیقت، کدام مرجع از نظر قانون‌گذار صالح به رسیدگی است؟ ‌این مسئله ابتدا در دو مرجع صالح؛ یعنی دادگاه محل وقوع ملک و واحد ثبتی محل مورد بررسی قرار گرفته و سپس به توضیح و تبیین موضوع پژوهش پرداخته می‌شود. ‌ ‌

۳-۱          ملاک احراز مالکیت

برای احراز مالکیت دو نظریه وجود دارد، که عبارتست از:

الف- عده ای عقیده دارند که احراز مالکیت دردعاوی تصرف عدوانی توسط دادسرا یا دادگاه کیفری به هرنحو ممکن است صورت گیرد، اعم از از این که از طریق سند رسمی یا سند عادی و…

ب- عده ای دیگر نظر دارند که مالکیت تنها طبق ماده ۲۲ قانون ثبت باید احراز مالکیت شود. یعنی تنها با ارائه سند مالکیت می توان کسی را مالک شناخت ولاغیر.

البته نظریه اخیر یک مؤید نیز دارد و آن دعوی خلع ید است و رأی وحدت رویه  شماره …. که پذیرش دعوی خلع ید فرع بر مالکیت خواهان است(سماواتی پور؛۱۳۹۱؛۴۵).

اما این مسلم است که سبق تصرف شاکی در بزه تصرف عدوانی لازم نیست.اگر سند مالکیت دارد، بزه قابل اثابت است و گرنه مجبور است که تصرف عدوانی حقوقی مطرح نمایدکه یکی از ارکان آن سبق تصرف است. اگر هیچیک از آن دو یعنی سندمالکیت رسمی و سابقه تصرف را ندارد، نمی تواند هیچ یک از دو نوع دعوی تصرف حقوقی و یا کیفری را اقامه نماید، بلکه یابد یا از صاحب سند بخواهد و او اقامه دعوی تصرف کیفری یا حقوقی طرح کند و یا باید برود و سند بگیرد و خود دعوی کیفری بزه تصرف عدوانی مطح نماید.مثلا” شخصی با سند عادی ملکی را درشهرستانی می خرد، قبل از تصرف در آن، شخص ثالثی آن را تصرف می کند.خریدار نمی تواند دعوی تصرف عدوانی حقوقی مطرح کند، چون سابقه تصرف ندارد و نمی تواند دعوی کیفری تصرف عدوانی طرح کند، چون فاقد سند مالکیت رسمی است یا مستأجر ملکی به مسافرت می رود و شخص دیگری ملک را تصرف می کند. دعوی تصرف عدانی حقوقی علیه مستأجر قابل طرح است ولی بزه تصرف عداونی خیر، چون این از ارکان این دعوی مالکیت رسمی ملک است(سماواتی پور؛۱۳۹۱؛۴۵).

چرا برای تصرف عدوانی دو راه حل قانونی وجود دارد؟

به جهت آن که در خیلی از موارد ، احراز سوء نیت متهم مشکل است و لذا دادگاه جرم را نمی تواند احراز کند و برائت او را صادر می کند. پس افرادی که اختلاف ملکی دارند بهتر است که شکایت تصرف عداونی مطرح نکنند، بلکه دعوی تصرف عدوانی حقوقی طرح نمایند(حقیقت؛۱۳۷۹؛۱۲۳).

شرح قسمت اخیر تبصره ماده ۶۹۰ قانون مجازات اسلامی ؛مقام قضایی اعم از مقام قضایی دادسرا و دادگاه است.ماده ۶۹۰ دو بخش دارد.

ایجاد آثار تصرف است مانند احداث بنا، ساختمان و …

۳-۲          تصرف ساده مادی

فرق است که درموردی که ما دستور توقف عملیات اجرایی را بدهیم و حکم رفع تصرف را.صدور حکم به رفع تصرف عدوانی با دادگاه است و نیز اعاده وضع به حالت سابق.اما دستور متوقف ماندن عملیات تصرف با ماست.مثلا” فردی درخت کاشته ، جلوی کاشتن درختان بعدی را می گیریم. این که گویند جلوی عملیات تصرف را بگیرد، اشاره به قسمت دوم است.

اگرحکم به رفع تصرف صادر شود، شاکی می تواند برای مدت زمان تصرف مترف عدوان، دادخواست مطالبه اجره المثل ایام تصرف وی را تحت عنوان دادخواست ضرر و زیان ناشی از جرم تصرف عدوانی تقدیم دادگاه نماید(کاتوزیان؛۱۳۸۲؛۱۹۵).

۳-۳          بحث تصرف عدوانی در ملک مشاع

در کلیه جرائم علیه اموال و مالکیت که به شش نوع سرقت، کلاهبردای، خیانت در امانت، صدور چک بلامحل(در صورتی که قانون آن را قانون خاص بدانم و نه نوعی از کلاهبرداری)، تخریب و تصرف عدوانی، تنهادریک مورد آن یعنی جرم تخریب برابر رأی وحدت رویه شماره ….تخریب در مال مشاع جرم است ولی در سایر جرائم خیر.لذا با توجه به تفسیر مضیق قوانین در امر کیفری و اصل قانونی بودن جرائم و مجازات ها و رأی وحدت رویه فوق در سایر جرائم پیش گفته، وقوع جرم از سوی شریک مصداق ندارد. مثلا” درسرفت قانونگزار گفته که سرقت مال دیگری جرم است، قدر متیقّن از مال دیگر این است که شش دانگ باید مال دیگری باشد و قدر مشکوک این است که جزئا” مال دیگری باشد. تفسیرمضیق به نفع متهم سبب می شود که مورد مشکوک را جرم ندانیم(سماواتی پور؛۱۳۹۱؛۸۵).

نکته: درقوانین کیفری دو مورد نص داریم که ارتکاب جرم از سوی یکی از شرکاء نسبت  به مال مشاع جرم است. یکی تخریب که رأی وحدت رویه …است و دیگری در جر م انتقال مال غیر که قانون ….بیان داشته است.آنجاکه گفته  کلا” یا جزئا” پس قدر متیقّن همان دو مورد است(خدابخشی؛۱۳۸۷؛۱۳۰).

۳-۴          شرایط تقسیم مال مشاع

تقسیم اموال مشاعی

بر اساس مقررات قانون مدنی و قانون امور حسبی  در مورد اموال مشترک،مشاعی منقول و یا غیر منقولی که اصلا به ثبت نرسیده یا عملیات ثبتی در مورد آن خاتمه نیافته و یا اگر عملیات ثبتی به پایان رسیده ،در میان شرکاء ،صغیر، غایب یا محجور  و جود دارد ، محکمه با طرح دعوی و تقدیم دادخواست وارد رسیدگی شده و درنهایت به :

– افراز(که در اموال مثلی مصداق دارد)

–  تعدیل (که به ارزش مالی هر سهم توجه دارد)

– رد (که ناچارا اختصاص یک حصه  مستلزم دریافت یا پرداخت مبلغی به حصه دیگر خواهد بود)

– فروش (در مواردی که تقسیم میسر نباشد ) حکم مقتضی را صادر می نماید .

در مورد اموال غیر منقولی که عملیات ثبتی آنها به پایان رسیده است  و در میان شرکاء ، صغیر ، محجور یا غایب  وجود نداشته باشد  لازم است ابتدا از طریق واحد ثبتی در خواست افراز به عمل می اید . چنانچه واحد ثبتی حکم برغیر قابل افراز بودن  ملک صادرنماید و این رای قطعی شود ، در اجرای ماده ۴ قانون افراز املاک مشاع و ماده  ۹ آیین نامه اجرای ان ،هریک از شرکاء از دادگاه  حق درخواست فروش را دارند.در این صورت  دادگاه دستور فروش را ثبت و  در جلسه   فوق العاده  پس از احراز شرایط قانونی  دستور فروش ملک را به واحد اجرای احکام  مدنی صادر مینماید  تا اجرای احکام مدنی ضمن فروش ملک  وجه حاصله از ان را بین شرکاء تقسیم نماید. در مورد چنین املاکی درخواست تقسیم اصولا قابلیت استماع ندارد . درخواست فروش نیز بدون تحصیل حکم قطعی واحد ثبتی ،مبنی بر عدم قابلیت افراز  قابل استماع نیست(اصغر زاده بناب؛۱۳۹۰؛۳۵).

ارکان و دعوی تقسیم به ترتیب ذیل است :

الف)احراز مالکیت مورث متداعیین: که غالبا با استعلام وضعیت ثبتی املاک از اداره ثبت در مورد املاکی که دارای سابقه ثبتی می باشند و یا با مدرک عادی به انضمام شهادت شهود و گاهی هم با احراز تصرف به عنوان دلیل مالکیت ، مشخص میگردد( ماده ۳۵ قانون مدنی )

ب) احراز انتقال مالکیت و تملک وراثت یا متداعییین به قائم مقامی : که یکی از اسباب ، تملک به ارث است.(ماده ۱۴۰ ق. م) احراز مالکیت قهری و اثبات وراثت ، منحصرا از طریق گواهی انحصار وراثت امکان پذیر است .

ج)تقسیم نشدن ترکه به تراضی مشروط بر اینکه شامل قانون خاص دیگری قرار نگرفته باشد و قابل تقسیم بودن موضوع خواسته .

مراحل دادرسی:

۱) نسبت به قابل تقسیم بودن یا نبودن ترکه و چگونگی و نحوه تقسیم و تعیین حصه هریک از وراث به نسبت سهم الارث ،گاهی با لحاظ فنی بودن موضوع، قرار ارجاع امر به

در مورد صلاحیت واحد ثبتی در رسیدگی به تقاضای تقسیم اموال مشاعی می‌توان به افراز املاک مشاع اشاره نمود. براساس ماده ۱ قانون افراز و فروش املاک مشاع مصوب ۱۳۵۷، رسیدگی به درخواست افراز املاک مشاعی که جریان ثبتی آنها خاتمه یافته، اعم از این‌که در دفتر املاک ثبت شده یا نشده باشد، با واحد ثبتی محل وقوع ملک است. ‌ تا سال ۱۳۵۷ افراز املاک مشاع به طور کامل در دادگاه انجام می‌شد؛ اما با تصویب قانون افراز در سال ۱۳۵۷ این وضعیت تغییر کرد و رسیدگی به درخواست افـراز امـلاکی که جریان ثبتی آنها خاتمه یافته، در صلاحیت واحد ثبتی محل قرار گرفت. ‌ شرایط ملک قابل افراز در واحد‌های ثبتی برای شروع رسیدگی به افراز در واحد‌های ثبتی مقدماتی لازم است که رعایت آنها الزامی ‌است. از جمله این شرایط می‌توان به ‌پایان یافتن جریان ثبتی ملک مشاع، ‌فقدان سند مالکیت معارض، مستلزم اصلاح ملک نبودن عمل افراز و ‌عدم وجود شخص محجور یا مفقود الاثر یا غایب در بین شرکا ‌اشاره کرد(امامی؛۱۳۵۱؛۶۵).

یک- پایان یافتن جریان ثبتی ملک مشاع ‌ مطابق قانون افراز و فروش املاک مشاع مصوب ۱۳۵۷

افراز املاک مشاعی که جریان ثبتی آنها خاتمه یـافته، در صلاحیت واحد‌های ثبتی مربوطه است. هنگامی ‌جریان ثبتی یک ملک خاتمه یافته تلقی می‌شود که یا ملک دارای سند مالکیت بوده و در دفتر املاک به ثبت رسیده باشد، یا هر چند نسبت به آن سند مالکیت صادر نشده؛ اما درخواست مربوطه به ثبت رسیده، آگهی نوبتی و تحدیدی آن به طور صحیح منتشر و تحدید حدود قانونی صورت گرفته و در مهلت واخواهی نیز مورد اعتراض واقع نشده و ملک قابل ثبت در دفتر املاک باشد. ‌ممکن است این پرسش مطرح شود که اگر نسبت به قسمتی از محل ملک مشاع سند مالکیت صادر شده؛ اما قسمت باقی‌مانده فاقد سند مالکیت بوده و اساساً درخواست ثبت نسبت به آن صورت نگرفته باشد، آیا اداره ثبت محل مجاز به افراز چنین ملکی خواهد بود یا خیر؟ ‌در پاسخ باید گفت مراد مقنن از ختم جریان ثبتی در ماده ۱ قانون افراز و فروش املاک مشاع، جریان ثبتی کل ملک مشاع است؛ نه قسمتی از آن. اداره حقوقی دادگستری نیز در نظریه شماره ۵۳۸۹/۷ – ۲۳ دی ۱۳۵۹ همین نظر را ارائه نموده است. ‌ بحث دیگری که می‌توان مطرح کرد این است که چنانچه قسمتی از ملک مشاعی به ثبت رسیده و قسمت دیگر آن مجهول‌المالک باشد، کدام مرجع صالح به رسیدگی است؛ دادگاه محل وقوع ملک یا اداره ثبت؟ ‌ مستفاد از ماده ۵۸۹ قانون مدنی، مالک یا مالکان که میزان مالکیت و حدود مشخصه ملک مشاعی آنها طبق پرونده ثبتی و صورت‌مجلس تحدید حدود معلوم است، هر زمان که بخواهند می‌توانند اقدام به افراز بنمایند. از طرفی، با عنایت به هدف اصلی قانون‌گذار از وضع قانون افراز و فــروش امــلاک مـشــاعــی، افـراز املاک یکی از راه‌های رفع ضـرر از مالک مشاعی است و انتزاع و افراز مالکیت متقاضی نمی‌تواند به عذر نواقصی که مربوط به دیگران است؛ مانند مجهول المالک بودن قسمتی از ملک مورد افراز که رفع آن خارج از حیطه و اختیار متقاضی است، متوقف شده و به تعویق افتد. این موضوع را می‌توان از فراز قسمت اخیر ماده ۵۹۱ قانون مدنی استنباط نمود که رضایت مالکان را شرط افراز ندانسته است. این حالت مانند زمانی است که قسمتی از ملک ثبت شده و قسمت دیگر مجهول المالک باشد. بنابراین در قسمت ثبت شده اشکالی بر افراز متصور نخواهد بود. ‌اما درخصوص این‌که کدام مرجع صالح به رسیدگی است، باید گفت از آنجا که مطابق ماده ۱ قانون افراز، واحد ثبتی محل در صورتی صلاحیت افراز املاک مشاع را دارد که جریان ثبتی آنها خاتمه یافته باشد و نسبت به املاک مشاعی که جریان ثبتی آنها خاتمه نیافته، این واحد ثبتی صالح برای افراز نیست و این موضوع ناظر به خاتمه یافتن کل جریان پلاک ثبتی است؛ نه قسمتی از آن، بنابراین افراز ملکی که نسبت به مقداری از سهام مشاعی آن به لحاظ مجهول المالک بودن تقاضای ثبت نشده، از حدود صـلاحیت واحد ثبتی محل خارج و در صلاحیت دادگستری خواهد بود. نظریه شماره ۵۳۸۹/۷- ۲۳ دی ۱۳۵۹ نیز مؤید این معناست. در حال حاضر در رویه موجود وضع به همین منوال است؛ اما در عمل مشاهده می‌شود که افراز این‌گونه املاک در صلاحیت واحد ثبتی محل قرار داده شده است. ‌به طور مثال، شعبه پنجم دیوان‌عالی کشور در رأی مورخ۱۱ خرداد ۱۳۶۱ خود به شماره ۴۱۳ برخلاف نظریات گفته شده، افراز این‌گونه املاک را در صلاحیت واحد ثبتی محل قرار داده است. متن این رأی چنین است: ‌ <یکی از مالکان مشاعی پلاک‌های ۲۱۰۰ و ۲۱۰۲ بخش ۹ تهران از شعبه چهارم دادگاه عمومی ‌تهران افراز سهم مشاعی خود را درخواست می کند. شعبه مذکور طبق رأی شماره ۴۳۳/۱۰ مورخ۲۴ شهریور ۱۳۶۰ با توجه به قانون افراز و فروش املاک مشاع مصوب آبان‌ماه ۱۳۵۷ و آیین‌نامه مذکور، قرار عدم صلاحیت ذاتی دادگاه بر صلاحیت اداره ثبت صادر می‌کند و پرونده حسب ماده ۱۶ قانون اصلاح پاره‌ای از قوانین دادگستری به دیوان عالی کشور ارسال می‌شود که منجر به صدور دادنامه شماره ۵۵۳/۵ مورخ ۲۵ آبان ۱۳۶۰ شعبه پنجم دیوان‌ عالی کشور مبنی بر تأیید قرار صادر شده از شعبه چهارم دادگـاه عـمـومـی ‌بـه شـکل زیر مـــــــی‌شـــــــود:قـــــــرار عــــــدم صلاحیت ذاتی دادگاه عـمـومـی‌ تهران که به استناد ماده ۱ قانون افراز و فروش املاک مشاع صادر شده خالی از اشکال است و رسیدگی به واحد ثبتی تهران ارجاع می‌شود. ‌ثبت جنوب با وصول درخواست افراز سهم خواهان و دادنامه‌‌های مذکور به عذر این‌که ۲ سهم مشاع از مـلـک مـورد تـقـاضـا مـجهول المالک بوده، از انجام درخواست افراز خودداری و با توجه به مدارک موجود طی شماره ۱۱۶۶ مورخ ۲۷ اردیبهشت ۱۳۶۱ از دیوان‌عالی کشور کسب تکلیف و نظر خواهی می کند که سرانجام رأی مورخ۱۱ خرداد ۱۳۶۱ از شعبه پنجم به قرار زیر صادر می‌شود: ‌ نظر به این‌که بانو… که نسبت به سهم مشاعی خود از پلاک‌های مورد بحث سند مالکیت دارد، درخواست افراز سهم خود را از سایر سهام نموده است، مجهول الـمـالک بودن ۲ سهم مشاع از ۱۶ سهم شش‌دانگ پلاک‌های یاد شده مانع از این‌که واحد ثبتی مربوط با رعایت تمامی قوانین و مقررات اقدام به افراز سهم مشارالیها از سایر سهام کند و بقیه سهام را به حال اشاعه باقی بگذارد، نیست و بنابراین در تعقیب رأی شماره ۵۵۳/۵ مورخ ۲۵ آبان ۱۳۶۰ این شعبه، پرونده برای اقدام بـه شـرح فـوق بـه نـاحـیه ثبت جنوب تهران ارسال می‌شود.

• نحوه افراز املاک در دفاتر ثبتی

متقاضی یا متقاضیان باید تقاضای خود مبنی بر افراز را ضمن تعیین مشخصات کامل و آدرس سایر مالکین مشاعی ملک به ثبت محل وقوع ملک تسلیم دارند.

مسئول اداره دستور ثبت تقاضا را در دفتر اندیکاتور صادر و آنرا جهت ضمیمه شدن به پرونده و رسیدگی به ترتیب به بایگانی و یکی از نمایندگان ثبت ارجاع می­نماید. تقاضای متقاضی پس از ثبت در دفتر اندیکاتور به بایگانی ارسال و متصدی بایگانی پرونده مربوطه را از ردیف خود خارج و همراه با تقاضا نزد نماینده تعیین شده ارسال می­دارد . نماینده ثبت پرونده و وضعیت ثبتی آن بررسی و مراتب طی گزارشی مبنی بر چگونگی جریان ثبتی پرونده و اینکه آیا نسبت به آن سند مالکیت صادر شده یا خیر ضمن اظهارنظر صریح در خصوص امکان یا عدم امکان افراز به اطلاع مسئول اداره می­رساند. مسئول اداره پس از ملاحظه گزارش نماینده و بررسی پرونده تصمیم لازم مبنی بر قبول یا رد درخواست افراز را اتخاذ و در صورت قبول درخواست افراز روز معاینه محل را نیز تعیین و به متقاضی اعلام و پرونده را جهت تهیه اخطار لازم و دعوت از مالکین و شرکاء ملک به نقشه بردار ارجاع می­نماید.در صورتیکه تصمیم مسئول اداره مبنی بر رد درخواست افراز اتخاذ شود مراتب بایستی به متقاضی یا متقاضیان و کلیه شرکاء ابلاغ گردد. نقشه بردار روز معاینه محل را طی اخطاری به کلیه مالکین مشاعی ابلاغ و از آنها دعوت می­نماید که در روز و ساعت تعیین شده در محل وقوع ملک حضور یابند و تأکید می­نماید که عدم حضور سایر مالکین مانع از انجام عمیات افراز نخواهد بود . اخطارهای تهیه شده پس از امضاء مسئول اداره و درج شماره بر آنها به وسیله متصدی دفتر اندیکاتور جهت ابلاغ به متقاضی و سایر مالکین مشاعی به مأمور ابلاغ تسلیم می­گردد که اخطارها را به موقع به مالکین مشاعی ابلاغ و ضمن گواهی به ثبت محل تحویل یا ارسال می­دارند و مسئول اداره پس از ملاحظه آنها و حصول اطمینان از صحت ابلاغ دستور ضبط آنها در پرونده تا روز معاینه محل صادر می­نماید.در روز معاینه محل نقشه­بردار مربوطه به اتفاق متقاضی جهت انجام عملیات افراز به محل وقوع ملک عزیمت می­نمایند.

چنانچه محل وقوع ملک خارج از شعاع ۳۰ کیلومتر باشد پس از حضور در محل و معرفی ملک به وسیله متقاضی، نماینده حدود آن را با مجاورین و مندرجات پرونده ثبتی تطبیق و نقشه بردار نقشه قطعات مورد افراز را با توجه به میزان مالکیت و تصرفات و رعایت حقوق مالکین برداشت و ترسیم نموده و قطعات مفروز را به نرخ منطقه­ای ارزیابی سپس مراتب را طی گزارشی همراه با نقشه به مسئول اداره گزارش می­نماید. نقشه ی مورد نظر باید به تصویب و تأیید سازمان مسکن و شهرسازی استان برسد . در صورتیکه محل وقوع ملک داخل در محدوده خدمات شهری باشد ، نقشه افراز حسب دستورالعمل اداره عنداللزوم جهت تأیید و اظهار نظر با شهرداری و در صورتیکه زمین و مستغلات کاربریش زراعی باشد، کشاورزی باشد، ‌یا باغ باشد؛ تشخیص اجازه ی افراز با سازمان جهاد کشاورزی است. (اگر زمین کاربریش کشاورزی یا باغ بود،‌اگر داخل محدوده ی شهر باشد،‌شهرداری میتواند اظهار نظر کند،‌اما اگر خارج از محدوده یا حریم شهر باشد، اظهار نظر در مورد افراز در صلاحیت سازمان جهاد کشاورزی است.) پرونده تا برگشت نقشه از شهرداری یا مراجع دیگر جهت ضبط به بایگانی ارسال می­ شود.

بعد از برگشت نقشه از مراجع یاد شده نماینده با توجه به نقشه ترسیمی و به نحوی که در تفکیک معمول است، صورتجلسه افراز تنظیم و هر یک از قطعات افراز شده را در سهم مالک مربوط قرار داده و پس از امضاء خود و نقشه بردار در صورت امکان به امضاء متقاضی رسانیده و جهت اتخاذ تصمیم نزد مسئول اداره ارسال می­دارد . در صورت جلسه افراز بایستی ابتدا حدود کل ملک و سپس حدود قطعات افراز شده به ترتیب و با تعیین شماره و با ذکر طول ابعاد و مساحت نوشته شده و هر قطعه در سهم فرد مورد نظر قرار داده شود . آنگاه مسئول اداره ضمن بررسی کامل و تطبیق حدود و مشخصات قطعات مفروز مندرج در صورتجلسه و نقشه افراز و سایر مکاتبات انجام شده در صورتیکه اقدامات معموله را کافی تشخیص دهد ، تصمیم خود مبنی بر افراز ملک را به نحوی که انجام شده ذیل صورتجلسه مرقوم می­دارد.

سپس تصمیم اداره همراه با یک نسخه فتوکپی از نقشه و صورتجلسه افراز طی اخطاری به کلیه مالکین مشاعی ابلاغ می­ شود تا چنانچه به تصمیم مذکور و نحوه افراز اعتراضی دارند،  مراتب را ظرف ده روز از تاریخ رویت اخطار کتباً به دادگاه صالحه محل وقوع ملک تسلیم دارند.اخطار مذکور پس از امضاء مسئول اداره و درج شماره بر آن به وسیله متصدی دفتر اندیکاتور جهت ابلاغ به مالکین مشاعی به مأمور ابلاغ تسلیم و ارسال پرونده تا برگشت اخطارهای ابلاغ شده جهت ضبط به بایگانی اعاده می­ شود.

پس از بازگشت اخطارها و انقضاء زمان اعتراض متقاضی یا متقاضیان می­توانند با ارائه گواهی لازم از مراجع قضایی صالحه مبنی بر عدم تقدیم اعتراض در مهلت مقرر تقاضای

متقاضی درخواست ثبت ، این درخواست را تقدیم اداره ثبت می­ کند . اداره ثبت این درخواست را یا می­پذیرد یا رد می­ کند . در هر دو فرض ، قابل اعتراض در دادگاه عمومی حقوقی محل وقوع ملک است .از زمان ابلاغ تصمیم واحد ثبتی ، ظرف ۱۰ روز فرجه دارد که چنان­چه اعتراضی به این تصمیم داشته باشد ، به دادگاه مراجعه کند و دادخواستی مبنی براعتراض تقدیم کند.

حکم دادگاه مبنی بر افراز صادر شد ولی با محل انطباق ندارد:

حالت اول: تقسیم باطل است و قابلیت اجرا ندارد . بطلان آن به خاطر این است که قابلیت انطباق ندارد ، کارشناس هم متوجه نشده است یا دادگاه به کارشناس ارجاع نداده است ، و مجدداً بایستی درخواست افراز داده شود.

حالت دوم : محکمه حکم صادر کرده سهو قلم دارد. مثلاً باید بنویسد پلاک ۲ اصلی از ۱۳۹ فرعی ، نوشته است پلاک ۳ اصلی از ۱۳۹ فرعی. در این فرض خود دادگاه بدوی، تا زمانی که از حکم تجدیدنظرخواهی صورت نگرفته باشد می ­تواند این اشتباه را اصلاح کندو اداره ثبت نیز طبق این اصلاحیه اقدام می­ کند. اما اگر به این حکم اعتراض شده باشد ، دادگاه بدوی صلاحیت اصلاح را نخواهد داشت. اینجا دادگاه تجدیدنظر اصلاح می­ کند و بر طبق این حکم اداره ثبت اقدام مقتضی انجام خواهد داد.

اعتراض به درخواست افراز : پس از ارائه درخواست ثبت ، اقدام به انتشار آگهی می­ شود و از زمان انتشار اولین آگهی تا ۹۰ روز نسبت به درخواست ثبت می­توان اعتراض کرد . زمانی که اعتراض شد تا زمانی که دادگاه عمومی حقوقی رسیدگی نکرده و حکم صادر نکرده است ، درخواست افراز امکان رسیدگی نخواهد داشت.

اختلاف نسبت به حدود ملک: اگر نسبت به ملکی سند مالکیت صادر نشده باشد و در خصوص حدود بین مجاورین ، اختلاف وجود داشته باشد، تا رفع اختلاف نسبت به حدود ، افراز امکان­ پذیر نیست.

شریک بودن اداره مسکن و شهرسازی با اشخاص ثالث: هر زمان که املاک دولتی با اشخاص ثالث ، مشاعاً مالک باشند ، قانون­گذار پیش ­بینی کرده است که مسکن و شهرسازی می ­تواند بدون لحاظ تشریفاتی که بیان کردیم ، صرفاً از اداره ثبت درخواست افراز نماید.در مورد خانه­های سازمانی نیز به صرف درخواست مسکن و شهرسازی ، اداره ثبت مکلف است افراز و تفکیک را انجام دهد و در اینجا نیازی به استعلام هم ندارد.

آیا می­توان نسبت به مالی که در رهن است درخواست افراز کرد؟پاسخ مثبت است اما اینکه آیا مرتهن هم باید طرف دعوای شما قرار گیرد یاخیر ؟ پاسخ منفی است ، نیاز نیست که شما مرتهن را طرف دعوای خود قرار دهید به جهت اینکه او هنوز مالک نیست و مالک هم­چنان راهن است . اما نکته­ای که باز اینجا نهفته است این هست که پس از افراز نیز همچنان از این ملک ، آنچه که در سهم راهن قرار گرفته است در رهن مرتهن خواهد بود، یعنی از حالت رهن خارج نمی­ شود .

گفتار دوم : نحوه رسیدگی به افراز املاک در مراجع قضایی

گرچه بموجب قانون مصوب ۲۲ آبان ۱۳۵۷ اختیار افراز املاک مشاع به ادارات ثبت اسناد و املاک تفویض گردیده و ادارات ثبت مجاز به انجام افراز املاک مشاع حسب تقاضای احد یا تعدادی از مالکین مشاعی می باشند ولی بموجب ماده دوم قانون مذکور هر یک از شرکاء می توانند به تصمیم واحد ثبتی مربوطه مبنی بر افراز ملک در مهلت مقرر در ماده ۲ قانون یادشده به دادگاه شهرستان محل وقوع ملک (دادگاه حقوقی) اعتراض نمایند که در این صورت ادارات ثبت سوابق افرازی و عنداللزوم پرونده ثبتی را حسب تقاضای مرجع یادشده جهت رسیدگی نهائی به دادگاه حقوقی مربوطه ارسال می دارند.بدیهی است دادگاه حقوقی پس از رسیدگی نهائی یا تصمیم افراز متخده از طرف اداره ثبت را تایید یا خود مبادرت به صدور حکم دیگری می نماید که در هر صورت حکم صادره از مرجع یادشده جهت اجراء به ثبت محل ارسال می گردد که روش عملی اجرای احکام افراز صادره از مراجع قضائی بدین شرح است:

متقاضی بایدتقاضای خودرا همراه بااصل یارونوشت مصدق حکم قطعی افراز به ثبت محل تسلیم نماید. منظور از رونوشت مصدق این است که مطابقت رونوشت حکم افراز با اصل آن باید به تایید دفتر دادگاه محل برسد و به آن تمبر الصاق شود.

رئیس ثبت دستور ثبت تقاضا در دفتر اندیکاتور را صادر می نماید و به متقاضی تاریخ وقت مراجعه بعدی را اعلام می دارد.تقاضای متقاضی ثبت دفتر اندیکاتور می شود و همراه با ضمائم به بایگانی ارسال می گردد تا در پرونده ثبتی مربوطه ضبط شود.در روز مراجعه متقاضی که قبلا تعیین شده بایگانی پرونده را جهت تعیین نماینده و نقشه بردار نزد مسئول اداره ارسال می دارد و او با توجه به دفتر اوقات خود نماینده و نقشه برداری را جهت انجام اقدامات بعدی تعیین می نماید.
ضمنا چنانچه محل وقوع ملک خارج از شعاع ۳۰ کیلومتر باشد فوق العاده ماموریت و هزینه سفر نماینده و نقشه بردار به میزان مدتی که توسط مسئول اداره تعیین می شود و به شرحی که قبلا توضیح داده شد بایستی وسیله متقاضی به حساب سپرده ثبت نزد بانک ملی مربوطه تودیع و فیش آن جهت ضبط در پرونده به ثبت ارائه شود.سپس نماینده و نقشه بردار همراه با متقاضی به محل وقوع ملک عزیمت می نمایند و بعد از حضور در محل متقاضی بایستی ملک را معرفی و نماینده حدود آن را با سوابق پرونده ثبتی تطبیق و بعد حدود قطعات افراز شده مندرج در حکم را با محل مقایسه و تطبیق و کنترل و نقشه بردار حدود کل ملک و قطعات افراز شده را برداشت نموده و قطعات افرازی را برابر قیمت منطقه ای ارزیابی نماید. (بند ۳۷۸ مجموعه بخشنامه های ثبتی).

بعد از ترسیم نقشه ملک وسیله نقشه بردار که بایستی نمایانگر حدود و مشخصات قطعات افرازی باشدنماینده صورتجلسه افراز را باملاحظه پرونده ثبتی ومشاهدات خوددرمحل وتوجه به حکم صادره ازدادگاه ورعایت حدودومشخصات ملک براساس سوابق پرونده ثبتی و موقعیت محل و حکم صادره تنظیم می نماید.این صورتجلسه که با عنوان صورتجلسه افراز تهیه می شود نماینده بایستی بعد از توضیح کامل جریان ثبتی ملک در مقدمه و ذکر حدود اولیه ملک و اسامی مالکین مشاعی چگونگی افراز را با اشاره به حکم صادره دادگاه توضیح داده و حدود و مشخصات و مساحت قطعات افراز شده را با تعیین شمارات فرعی از اصلی مربوطه به ترتیب قید نماید و هر قطعه را در سهم همان فردی که در حکم افراز به او تعلق گرفته قرار دهد و پیش نویس سند مالکیت قطعات مفروز شده را بنام مالکین مربوطه تهیه و به گواهی دفتر املاک بازداشتی برساند.
نماینده صورتجلسه افراز را خود امضاء و پس از امضاء نقشه بردار همراه با نقشه ترسیمی و برگ ارزیابی تنظیم شده که به قیمت منطقه ای خواهدبود و به امضاء نقشه بردار و ارزیاب و متقاضی هم باید برسد همراه با پرونده و پیش نویس اسناد مالکیت تهیه شده طی گزارشی به استحضار مسئول اداره می رساند.رئیس اداره پس از بررسی صورتجلسه و تطبیق مفاد آن با پرونده ثبتی و حکم صادره دادگاه و کنترل پیش نویس اسناد مالکیت تهیه شده چنانچه اشکالی را ملاحظه ننماید پیش نویس اسناد را امضاء و دستور ثبت صورتجلسه افراز را در دفتر املاک صادر می نماید و به حسابداری اجازه می دهد که فوق العاده ماموریت و هزینه سفر نماینده و نقشه بردار را در صورت تعلق به شرحی که قبلا

قانون افراز و فروش املاک مشاع که مقرر می‌دارد: ‌نسبت به ملک مشاع که برای آن سند مالکیت معارض صادر شده تا زمانی که رفع تعارض نشده اقدام به افراز نخواهد شد و نیز ماده ۲ آیین‌نامه همان قانون که بیان می‌دارد: < نماینده ثبت با مراجعه به پرونده ملک، وضعیت ثبتی پلاک مزبور را ملاحظه و نسبت به خاتمه یافتن جریان ثبتی آن، اعم از این‌که در دفتر املاک ثبت شده یا نه و دارای سند مالکیت معارض می‌باشد یا خیر، اعلام نظر نموده و پرونده را به نظر مسئول واحد ثبتی می‌رساند به‌خوبی می‌توان استفاده نمود(شمس؛۱۳۹۲؛۶۵). ‌

۳-۲          مستلزم اصلاح ملک نبودن عمل افراز

چنانچه عمل افراز مستلزم اصلاح مشخصات ملک باشد، از آنجا که اصلاح ملک باید با حضور و موافقت تمامی مالکان مشاع صورت بپذیرد، قبل از حصول شرط مرقوم اداره ثبت مجاز به افراز نیست. ‌

چهار- عدم وجود شخص محجور یا مفقودالاثر یا غایب در میان شرکا ‌

‌چنانچه در بین شرکا شخص محجور یا مفقودالاثر یا غایب وجود داشته باشد، هرچند جریان ثبتی ملک خاتمه یافته باشد، رسیدگی به افراز در صلاحیت دادگاه محل وقوع ملک است. رأی وحدت رویه شماره ۵۹/۲۹ – ۱۵ فروردین ۱۳۶۰ هیئت عمومی ‌دیوان ‌عالی کشور مؤید این معناست.

یکی از علل اساسی که مال مشاع مورد تقسیم قرار می گیرد معمولا زمانی است که حکمی در مورد تصرف عدوانی بودن ملک یا ممانعت و مزاحمت از حق برای احد طرفین مال مشاع محسوب می گردد ؛فراوان شاهد بوده ایم که  در دعاوی حقوقی بین مالکین اموال غیر منقول مسائلی از این دست پیش می آید و دادگاه رسیدگی کننده در صورتی که همگام با دعوای تصرف دعوانی یا ممانعت از حق ؛با دعاوی راجع به اثبات مالکیت یا افراز املاک مشاع روبرو شود حسب مورد رسیدگی کرده و رای لازم را صادر می نماید زمانی هم که رای بر عدم صلاحیت خود بدهد مورد در اداره ثبت اسناد رسیدگی می شود در این باره اقوال متفاوتی وجود دارد که در ادامه با طرح مباحثی در باره تصرف عدوانی و تفاوت آن با ممانعت از حق و مزاحمت حق بیان می داریم.

گفتار سوم : سایر دعاوی مرتبط با افراز

۳-۳          تصرف عدوانی و ممانعت و مزاحمت از حق

الف . تعریف تصرف و چگونگی آن

تصرف از نظر حقوق مدنی عبارت است از اینکه مالی اعم از منقول یا غیر منقول تحت اختیار کسی باشد و او بتواند نسبت به آن مال در حدود قانون یا عدوان تصمیم بگیرد. پس این تعریف تصرف با ید فقهی رابطه‌ی نزدیکی دارد و ید عبارت است از سلطه‌ و اقتدار شخص بر شئ به گونه‌ای که عرفاً آن شئ در اختیار و استیلای او باشد و بتواند هرگونه تصرف و تغییری در آن به عمل آورد.

در دعوای تصرف عدوانی خواهان فقط کافی است که سبق ید خود را اعم از مالکیت و یا تصرف به اثبات برساند تا بتواند متصرف را از ملک خویش رها سازد.

ب . حق و انواع آن

فرد گرایان در تعریف حق می‌گویند: اقتدار و امتیازی که شخص در برابر سایر اعضای جامعه داراست.

حقوقی را که انسان بر اشیاء دارد به دو دسته تقسیم کرده‌اند: حق عینی و حق دینی. در واقع حق قدرت و امتیازی است که قانون به اشخاص می‌دهد و منابع آن ناشی از قانون یا قرارداد و یا عرف مسلم می‌باشد.

حق عینی عبارت است از حقی که شخص به طور مستقیم و بی‌واسطه، نسبت به چیزی پیدا می‌کند و می‌تواند از آن استفاده کند مانند حق مالکیت.

حق مالکیت کامل‌ترین نوع حق عینی است که به موجب آن مالک حق همه‌گونه انتفاع و تصرف را در ملک خود پیدا می‌کند. حق انتفاع و حق ارتفاق که موضوع حق در دعوای ممانعت از حق و مزاحمت از حق می‌باشند از اجزاء و شاخه‌های حق مالکیت هستند و صاحب آن به طور محدود می‌تواند در عین مال تصرف کند و از منافع آن بهره‌مند شود پس اکنون به تعریف این نوع حقوق می‌پردازیم:

حق انتفاع طبق ماده‌ی۴۰ ق.م: عبارت است از حقی که به موجب آن شخص می‌تواند از مالی که عین آن ملک دیگری است یا مالک خاصی ندارد استفاده کند. و این حق بر اثر قرارداد به شخص واگذار می‌شود و کسی که از این حق استفاده می‌کند منتفع می‌نامند و حق انتفاع از نوع حق عینی است و موضوع آن باید شئ مادی باشد و نسبت به اموال منقول و غیر منقول برقرار می‌شود و اقسام آن ممکن است عُمری، رُقبی و سُکنی باشد.

حق ارتفاق طبق ماده‌ی ۹۳ ق.م عبارت است از حقی است برای شخصی در ملک دیگری یکی از ویژگی‌های حق ارتفاق این است که وجود آن قائم به ملک است و با انتقال زمین و تغییر مالک از بین نمی‌رود و حق ثابتی می‌باشد و طبق ماده ۶۰۴ ق.م کسی که در ملک دیگری حق ارتفاق دارد، نمی‌تواند مانع از تقسیم آن ملک بشود، ولی بعد از تقسیم حق مزبور به حال خود باقی می‌ماند.

در دعوای مزاحمت از حق و ممانعت از حق برای اینکه به خوبی متوجه بشویم که چه نوع حقی مورد مزاحمت یا ممانعت قرار گرفته لازم است که تفاوت این دو نوع حق انتفاع و ارتفاق را به خوبی بدانیم و ان عبارتند از:

حق ارتفاق دائم است ولی حق انتفاع موقت است مگر در حبس مؤبد.

حق ارتفاق در ملک دیگری بنیان‌گذاری شده که مالک خاص دارد و حال آنکه انتفاع به استفاده از ملک اعم از آنکه مالک خاص دارد یا ندارد تعلق می‌گیرد.

حق ارتفاق بر مال غیر منقول تعلق می‌گیرد ولی حق انتفاع می‌تواند بر مال غیر منقول و منقول باشد.

حق ارتفاق حقی است تبعی و تابع ملکی است که به نفع آن برقرار شده و به تبع آن ملک انتقال داده می‌شودولی حق انتفاع حقی است استقلالی و مستقلاً قابل نقل و انتقال بازداشت می‌شود.

حق ارتفاق هم جنبه‌ی مثبت دارد مانند حق پنجره، حق عبور، حق شرب و از این قبیل و هم جنبه‌ی منفی مثل عدم ایجاد ساختمان و عدم بالا بردن بنا بیش از دو طبقه امثال آن و حال آنکه در انتفاع جنبه‌ی مثبت آن مرحج است(سماواتی پور؛۱۳۹۱؛۴۵).

در حق ارتفاق بسیاری از اوقات وسایل انتفاع از آن حق را نیز در بر دارد ولی در حق انتفاع بالعکس وسایل استفاده از حق ارتفاق دیگری ضرورت ندارد.

حق انتفاع برای استفاده شخص متنفع برقرار می‌شود و حق ارتفاق به منظور کمال استفاده از ملک به وجود می‌آید و قائم به آن است هر کس مالک زمین صاحب ارتفاق شود، به تابعیت از حق مالکیت خود می‌تواند از ان استفاده کند و بر عکس زمینی که ارتفاق بر آن تحمیل شده است، در دست هر که باشد، وضع سابق خود را از دست   نمی دهد(سماواتی پور؛۱۳۹۱؛۴۵).

پس می‌توان نتیجه گرفت که این نوع حقوق از نظر قانون محترم شناخته شده است کسی نمی‌تواند با تصرف یا با مزاحمت و یا ممانعت باعث اضرار و تضییع این حقوق شناخته شده شود.

ج . تعریف عدوان و غصب

عدوان در لغت به معنای ستم کردن، دشمنی، ظلم و ستم است. در فقه و حقوق منظور از عدوان تجاوز به حق دیگری است که اگر به این معنی دقت کنیم متوجه می‌شویم که در معنی عدوان همان عمد و قهر نهفته است.

غصب استیلا بر مال غیر است به نحو عدوان.[۱]بنابراین در غصب استیلا بر مال غیر از روی عمد و قهر صورت گیرد. پس معلوم می‌شود غصب اعم از عدوان است و متصرف عدوان از این جهت غاصب محسوب می‌شود.

۳-۴          شرایط اقامه ی دعوی

دعوا یعنی اعم از حق مراجعه صالح به منظور احقاق حقّ ماهوی تضییع  شده برای هر شخص،بالغ یا نابالغ،عاقل یامجنون،حقیقی یا حقوقی به وجودمی آید.در عین حال اقامه ی دعوا یعنی اجرای حقّ مزبور، مستلزم وجود شرایطی است که اگر چه اقدام به «اقامه ی دعوا» حتّی با نبودن هر یک از شرایط شود، همواره امکان پذیر است ، اما نبودن شرایط  یا شرایط مورد اشاره موجب می شود که دادگاه گرچه وارد رسیدگی میشود، امّا از رسیدگی  به ماهیّت دعوا، یعنی بررسی وجود یا فقدان حق اصلی مورد ادعّا وتضییع یا انکار آن وترتیب آثار قانونی مربوط در قالب حکم،ممنوع  شودبا نتیجه ی چنین حالتی علی الاصول  صدور قرار رد یا عدم استماع دعواست(شمس؛۱۳۹۲ ؛۶۵).

اقامه ی دعوا، در صورت وجود شرایط  مورد اشاره دادگاه را مکلف به رسیدگی ماهوی میکند اما در عین حال  حتی با وجود و احراز  این شرایط ،دادگاه پس از رسیدگی ممکن است

دعوا در صورتی از دعاوی تصرف شمرده می شود که موضوع حق ،منشأ آن تصرفات قبلی خواهان ، یعنی در اختیار داشتن عملی مال یا حق مورد نظر باشد.

بنابراین در دعاوی تصرف ادعای ذی حقی خواهان مبتنی بر استفاده ی عملی و یا در اختیار داشتن شیء مورد نظر می باشد ودر این مقام وجود یا عدم حق قانونی ماهوی خواهان در این استفاده مورد توجه قرار نمی گیرد.

در حقیقت قانون گذار از جمله به متصرف قبلی مال غیر منقول که ملک عدواناً از تصرف وی خارج شده و حق داده است که بدون نیاز به ارائه ی دلایل مالکیت ، به صرف اثبات تصرف قبلی خود، تحت شرایطی از دادگاه حکم به رفع تصرف متصرف فعلی را بگیرد ، حتی اگر متصرف فعلی مدعی مالکیت باشد و دلایلی را نیز ارائه نماید.

با توجه به مقررات مربوطه، بنابراین ، اشخاص از خارج نمودن املاک از تصرف متصرفین ممنوع می باشند و قانونگذار از تصرف و متصرف در برابر تصرف عدوانی حمایت نموده حتی اگر متصرف عدوانی ،مالک ملک باشد .

قانونگذار ،به ترتیبی که خواهد آمد ،به کمک دعاوی مخصوص ،حمایت از متصرف را تدارک دیده است ، هدف از این امر ، بیش از هرچیز حمایت از مالک واقعی می باشد ، حتی اگر از این امتیاز ، غاصب نیز استثنائاً بهره مند می شود . در حقیقت ظاهر غالباً دلالت بر واقع دارد و بنابراین متصرف غالباً مالک یا امین اوست .

از سوی دیگر اختلال در تصرف همواره توأم با عملیات و اقداماتی است که آرامش و نظم عمومی را کم و بیش مختل می نماید و بنابراین ؛ امتیازی که به خواهان دعوا داده شده از نیت خصمانه ی قانونگذار علیه فاعل اخلال نیز ناشی می شود(شمس؛۱۳۹۲؛۶۵).

در قانون آیین دادرسی مدنی دادگاه های عمومی و انقلاب سه نوع دعوای تصرف پیش بینی شده است: دعوای تصرف عدوانی ، دعوای مزاحمت ، دعوای ممانعت از حق که به ترتیب  معرفی و مقررات ویژه ی هر یک مورد بررسی قرار می گیرد . از طرف دیگر، بر سه دعوای مزبور قواعد مشترکی نیز حاکم است که می بایست به آن پرداخته شود.

ب .  معرّفی و تعریف دعوای تصرف عدوانی

به موجب ماده ی۱۵۸ قانون آیین دادرسی مدنی دادگاه های عمومی و انقلاب ‹‹ دعوای تصرف عدوانی عبارت است از: ادعای متصرف سابق مبنی بر اینکه دیگری بدون رضایت او مال غیر منقول را تصرف وی خارج کرده و ادعای تصرف خود را نسبت به آن مال درخواست می نماید.

پس در دعوای تصرف عدوانی ، مدعی در اثبات ذی حق خود ، تنها به تصرفات سابقش استناد می نماید و به حق مالکیت خود نسبت به ملک که ممکن است داشته یا نداشته باشد  متمسک نمی شود . از سوی دیگر مدعی عدوانی بودن تصرفات خوانده را ادعا می نماید بی آنکه در اینجا نیز مالک خوانده نسبت به ملک که ممکن است وجود داشته یا نداشته باشد ، قابل طرح و رسیدگی باشد.

در قانون اصلاح قانون جلوگیری از تصرف عدوانی و رفع مزاحمت و ممانعت از حق مصوب ۱۳۵۲ دو نوع تصرف عدوانی پیش بینی شده است .

• دعوای تصرف عدوانی اصلی

• دعوایی که در حکم تصرف عدوانی است .

دعوای تصرف عدوانی اصلی عبارت از دعوی کسی که مال غیر منقول را در تصرف داشته و بدون رضایت او مال غیر منقول را از تصرف او خارج کرده و متصرف سابق در ظرف کمتر از یک ماه شکایت نموده و از دادگاه عمومی اعاده ی تصرف خود را از آن مال در خواست می نماید.

در این دعوی مدعی (شاکی ) باید ثابت کند که: اولاً : مال غیرمنقول را سابقاً متصرف بوده است بدون اینکه محتاج باشد مشروع بودن و مدت تصرف خود را به اثبات برساند.ثانیاً : اکنون همان مال را خوانده متصرف است و از تاریخ تصرفات خوانده (مشتکی عنه) بیش از یک ماه نگذشته است .ثالثاً : تصرفات خوانده بر خلاف رضایت او یعنی عدوانی است که با اجتماع شرایط فوق دادگاه حکم به رفع تصرف علیه خوانده صادر می نماید .

و با فقدان هر یک از آن شرایط دعوی تصرف عدوانی محکوم به رواست لذا دعوای تصرف عدوانی از جانب متصرف سابق قابل طرح است و این متصرف ممکن است امین ، مستاجر یا مباشر باشد. وممکن است اصلاً سمت قانونی در تصرفات نداشته باشد و خود غاصب باشد، بنابراین آنچه مورد نظر است سبق تصرف است نه چگونگی تصرف که ممکن است مشروع یا نامشروع باشد.

در این نوع دعوی مدت سبق تصرف مهم نیست بنابراین ممکن است تصرف دو یا سه یا چند روز یا چند ماه یا چند سال باشد . فقط باید مدت سبق تصرف مستقل و بلا معارض و مزاحم باشد و هم چنین باید تصرف خوانده به نحو عدوان باشد و غرض از عدوان عدم رضایت متصرف قبلی است . لازم به ذکر است که همیشه عدم رضایت به معنی عدوان نیست . مثلاً حاکم دادگاه ملک را از تصرف متصرف خارج (خلع ید) کند مورد از شقوق عدوان خارج است . متصرف سابق باید ظرف یک ماه از شروع تصرف عدوان شکایت کند و کسی که در مقابل متصرف عدوان سکوت نموده و ظرف یک ما، شکایت نکند دیگر دعوای وی تحت این عنوان قابل طرح  نیست در اصل شاکی نخواسته از مزایای این دعوا استفاده کند ومی  تواند به دادگاه مراجعه نماید.

ماده ی ۱۰ قانون اصلاح جلوگیری از تصرف عدوانی مصوب ۵۲ مقرر می دارد: مستأجر پس از انقضاء مدت اجاره و همچنین سرایدار (خادم) وکارگر و به طور کلی امین دیگری که در صورت مطالبه ی مالک یا مأذون از طرف او یا کسی که حق مطالبه دارد از عین مستاجر یا مال امانی رفع تصرف ننماید متصرف عدوان محسوب می شود . در این ماده دودسته متصرفین در نظر گرفته شده که ممکن است مدت اجاره آنها منقضی شده است که در این مورد این نکته قابل ذکر است که قانون مالک و مستاجر پس از قانون جلوگیری از تصرف عدوانی یعنی بدواً در سال ۵۶ و سپس در سال ۶۲ تصویب گردیده خود به عنوان یک قانون ادامه (خاص ناسخ قبلی است و لذا ماده ی ۱۰ در محل هایی که قانون مالک و مستاجر اجرا می شود )قابل اعمال نمی باشد ولی از آنجا که هنوز وزارت دادگستری در همه  محلها اجرای آن را اعلام ننموده است ماده ی۱۰ قابل اعمال می باشد . که در صورت اخیر مالک می تواند در صورت انقضای  مدت اجاره به وسیله ی اظهار نامه  رسمی خلع ید اگر مستاجر رفع تصرف ننموده و ملک را تحویل موجر ندهد  در حکم متصرف عدوان محسوب است و مالک می تواند دعوای تصرف عدوانی علیه او را مطرح نماید.

دسته ی دوم اشخاص دیگری غیر از مستاجر که به عنوان امین ملک را متصرف هستند  مثل سرایدار ،کارگر ،باغبان، مقاطعه کار و نظایر اینها ، در صورت رویت اظهار نامه های ارسالی از طرف مالک باید ظرف ده روز ملک را تحویل مالک بدهند تصرفات این دسته پس از انقضاء مهلت مزبور  به عدوانی تبدیل می گردد. که در این صورت نیز مالک می تواند دعوای تصرف مطرح نماید.

مورد دیگر: در صورتی که دو یا چند نفر مال غیر منقول را مشترکاً در تصرف داشته یا استفاده می کرده اند و بعضی از آنها مانع تصرف یا مزاحم یا مانع استفاده بعضی دیگر می شود. موضوع بر حسب مورد در حکم تصرف عدوانی یا ممانعت یا مزاحمت از حق محسوب و مشمول مقررات این قانون خواهد بود .برای تحقق دعاوی که در حکم تصرف عدوانی می باشند، شرایط ذیل لازم است:

1. خوانده باید مستاجر درغیر محلهایی که اجرای قانون روابط موجر ومستاجر حاکم است و غیره باشد . بنابراین چنانچه خوانده خود را شریک در ملک بداند و او با دلایل ضعیف یا صاحب حق انتفاع بشناسد یا با مالک قرار دادی داشته باشد که ضمن آن شرایطی مقرر شده باشد مشمول مورد نیست به همین مناسبت از مشمول مقررات تبصره ذیل ماده ۱۰ قانون اصلاح قانون جلوگیری از تصرف عدوانی مصوب ۵۲ خارج است .

1. خواهان باید مالک یا ماذون از طرف مالک باشد و دیگر سبق تصرف لازم نیست و همین قدر که احراز مالکیت خواهان یا نمایندگی او از طرف مالک بشود، کافی برای طرح دعوی تصرف عدوانی است که معمولا مالک باید سند مالکیت و نماینده ی او هم دلیل سمت و هم سند مالکیت مالک را به دادگاه ابراز دارد البته بعضی معتقدند که مالک باید متصرف سابق هم باشد تا بتواند چنین دعوایی مطرح کند و اگر چند نفر به نحو اشاعه مالک باشند و یکی از شرکاء کلیه ی ملک را تصرف نماید یا مزاحم استفاده سایر شرکا بشود چون تصرف وی بدون اذن سایر شرکاء می باشد تصرف عدوانی محسوب است .

مثال ۱: تصرف عدوانی در مال مشاع : در قسمت ۱۰۹ از اصول قضایی جمع آوری شده از سال ۱۲۹۲ تاآخر اسفند ۱۳۱۰ نوشته شده که ‹‹ تصرف احد از شریکین در ملک مشاع بدون اذن شریک دیگر تصرف عدوانی محسوب است. اما این قاعده در کلیه وارد نسبت به اموال مشاع صادق نبوده و تصرف هر یک از شرکاء را در مال مشاع نمی توان عدوانی فرض کرد.

مثال ۲: زمین بایری که دونفر مالک آن هستند و هیچ کدام از دو شریک در آن تصرف عملی ندارند، احد شریکین آن را تصرف نموده و ساختمان در آن احداث می کند.

دراینجا نیز چون عده ای  در خواست تخلیه نمایند در این صورت مورد تفکیک می شود چنانچه مالک مشاع متصرف سابق هم باشد. از این شرط را از او می پذیرند والا درخواست تمام مالکین را برای تخلیه می خواهند.

مثال ۳: چند نفر مشاعاً مالک چند آپارتمان در یک بلوک باشند اما هیچ یک تصرفی  نداشته باشند یکی از شرکاء آپارتمان را عدواناً تصرف نماید. در این صورت اگر هیچ یک از شرکاء سبق تصرف  نداشته باشند  دعوی  از مصادیق عدوانی  خارج است مگر اینکه همه آنها  دارای سند مالکیت باشند که دلیل سبق تصرف می باشد که در این صورت مورد از مصادیق تصرف عدوانی است.

اما اگر از شرکا در یک یا چند  واحد آپارتمان سبق تصرف داشته باشد دعوی شریک مزبور  تا حدود  واحدهایی که سبق تصرف دارد به تنهایی به عنوان تصرف عدوانی قابل طرح و رسیدگی است.

3. اگر درخواست تخلیه به وسیله ی ابلاغ اظهار نامه رسمی به خوانده انجام گرفته و مهلت قانونی یک ماه یا ده روز از تاریخ ابلاغ منقضی شده باشد دعوی در حکم تصرف