دانلود فایل های دانشگاهی - تحقیق - پایان نامه - پروژه

کشوری مصوب ۱۳۲۸ از این وسیله ی نقلیه ی هوایی چنین تعریف کرده است:«منظور از هواپیما که در این قانون ذکر می شود، وسیله ی نقلیه ای است که بتواند در نتیجه عکس العمل هوا خود را در فضا نگاه دارد. »  (مظفری، ۱۳۹۱ ص ۳۲)

حال با توجه به اینکه ماده ۷ قانون مجازات اخلال کنندگان در امنیت پرواز هواپیما، مرجع اظهار نظر در امور فنی مربوط به این قانون را هواپیمایی کل کشور تعیین کرده، این پرسش مطرح می شود که آیا این مرجع حق اظهارنظر در مورد تعریف هواپیما در موارد مربوط به این قانون را دارد، یا این امر صرفا وظیفه ی مقنن است؟ پاسخ به این پرسش، فرع بر این است که روشن گردد آیا تعریف هواپیما، از موضوعات مربوط به امور فنی است، یا اینکه ارتباطی به آن نداشته و امور فنی صرفا شامل مواردی چون تشخیص ایجاد یا عدم ایجاد اخلال در فرودگاه یا تاسیسات آن یا ایستگاه ناوبری هوایی یا بروز مانع در کار این تاسیسات یا عدم آن و یا دشواری یا غیرممکن شدن انجام وظیفه ماموران مسئول حفظ ایمنی پرواز و هدایت هواپیما یا خروج کار دستگاه های ناوبری از مجرای صحیح خود می گردد، یا تعیین این امر که حمل اشیای مندرج در بند ۲ ماده واحده توسط مرتکب به درون هواپیما آیا اساسا می توانسته سبب اخلال در پرواز یا خرابکاری در هواپیما شود یا خیر؟

اگر امور فنی را فقط شامل موارد فوق بدانیم و قائل بر این باشیم که محدود کردن یا گسترش دایره شمول قانون از حیث نوع وسیله نقلیه هوایی موضوع جرم، وظیفه قانون گذار است، پس سازمان هواپیمایی کشوری از این جهت صالح به اظهارنظر نیست؛ به عبارتی هرگونه اظهارنظر سازمان مذکور در مورد اطلاق یا عدم اطلاق عنوان هواپیما بر وسیله نقلیه ی ربوده شده، نمی تواند مستند احکام قضایی قرار گیرد.

نظر نگارنده خلاف این است؛ زیرا در هر حال تعیین این موضوع که، به چه نوع وسیله ی نقلیه هوایی، هواپیما اطلاق می گردد، به مرکزی مربوط می شود که در خصوص هواپیما و امور هوانوردی فعالیت دارد و در این رابطه صاحب نظر است و این مرکز می تواند سازمان هواپیمایی کشوری باشد.  زیرا چنین تشخیصی ماهیتی کاملا فنی دارد.

به نظر نمی رسد در تعریف هواپیما بتوان آن راشامل همه ی وسایل نقلیه مشابه از جمله بالگرد دانست. به عبارت دیگر، هواپیما، نوع خاصی از وسیله ی نقلیه هوایی است و به هر وسیله هوانوردی موتوری اطلاق نمی گردد.  شاید بتوان آن را وسیله نقلیه هوایی بدون ملخ دانست که نحوه برخاستن و فرود آمدن آن به شکل افقی است؛ در حالی که بالگرد وسیله نقلیه ی هوایی ملخ دار و عمودپرواز است.  تعریف مندرج در قانون هواپیمایی کشوری نیز شفاف به نظر نمی رسد.  در هر صورت، تعریف هواپیما و وجه تمایز آن با بالگرد و سایر وسیله نقلیه هوایی، از موضوعات فنی است که به نظر می آید به موجب بند ۷ ماده واحده، مرجع اظهارنظر راجع به آن، هواپیمایی کل کشور است.

ایراد دیگری که در همین رابطه به ماده واحده وارد است، عدم شمول مفاد آن به ربودن بالگرد و وسایل نقلیه مشابه، به خصوص از نوع حمل مسافر است.  بالگرد از نظر فنی و ساختاری در مقایسه با هواپیما از دامنه عملیاتی و محدوده پروازی کمتری برخوردار است و با پرواز در ارتفاع پایین، مسافت کمتری را می تواند بپیماید؛ شاید ازاین جهت حساسیت ها نسبت به آن کمتر است.

اما می توان ربودن بالگرد حامل مسافر و سرنشین را تصور نمود؛ لذا همان خطری که در ربودن هواپیما وجود دارد، در ربودن بالگردهای مسافری نیز می تواند وجود داشته باشد.  اگر شخص یا اشخاصی به همان روش های مندرج در بند ۱ ماده واحده مبادرت به ربودن بالگرد حامل مسافر نموده و آن را از مسیر یا مقصد اصلی منحرف و یا مجبور به فرود در نقطه ای غیر از مقصد نمایند، عمل آنان به طور قطع مشمول ماده واحده نخواهد شد و بایستی در قوانین عمومی به دنبال مجازاتی برای آن گشت.  از این رو جا دارد ماده واحده به گونه ای اصلاح شود که شامل ربایندگان وسایل نقلیه هوایی مشابه نیز بشود.  (سلمان پور، ۱۳۹۱ ص۵۰-۴۹)

۴-۲- سوال دوم پایان نامه:

۲- آیا قوانین و مقررات داخلی ناظر بر جرم هواپیماربایی، به موضوع صلاحیت قضایی و قانونی ایران پرداخته اند؟ فرضیه مطرح شده این طور آمده است : قوانین خاص حاکم بر جرم هواپیماربایی به طور کامل به صلاحیت قضایی و قانونی ایران نپرداخته است و در این رابطه خلأ هایی وجود داشته که با تصویب ماده ۵ قانون مجازات اسلامی مصوب سال ۱۳۹۲ خلأ های قانونی تا حدی برطرف گردیده است.

۴-۲-۱- صلاحیت

صلاحیت جنبه خاصی از حاکمیت است و حاکمیت عبارت است از توانایی عمومی و حقوقی دولت.

صلاحیت به قدرت دولت بر اشخاص ، اموال و امور دلالت دارد.  (پوربافرانی، ۱۳۹۰ ص ۸)

صلاحیت سرزمینی

این امر که دولتی بتواند جرایم ارتکابی در داخل قلمرو حاکمیت خود را تحت تعقیب قرار دهد، تجلی منطقی اعمال حاکمیت یک کشور مستقل بوده و کاملا معقول است، زیرا مقامات یک کشور مسئول اجرای قانون و حفظ نظم در داخل کشور خود هستند.  (پوربافرانی، ۱۳۹۰ ص ۱۵)

اصل عینی صلاحیت سرزمینی

بر اساس این اصل برخی از دولت ها صلاحیت خود را به جرائم یا اعمالی که در کشوری دیگر شروع شده ولی در سرزمین آنها کامل شده یا به نتیجه رسیده است و یا برای نظم اجتماعی و اقتصادی داخل سرزمین آنها زیان آور بوده اعمال کرده اند.  (پوربافرانی، ۱۳۹۰ ص ۱۷)

صلاحیت عام یا جهانی :

جرمی که تابع صلاحیت عام و جهانی است تحت صلاحیت همه دولت ها قطع نظر از محل ارتکاب آن قرار می گیرد از جمله این جرایم جهانی : الف- دزدی دریایی ب- جرایم جنگی ( آشوری، ۱۳۸۶ ص ۶۳)

۴-۲-۲- صلاحیت در مقررات داخلی

در سال ۱۳۲۸ جهت سر و سامان بخشیدن به وضعیت حمل و نقل هوایی و قانونمند بودن آن قانونی تحت عنوان “قانون هواپیمایی کشوری” در ۳۵ ماده به تصویب مجلس شورای ملی وقت رسید که مواد ۳۰ و ۳۱ آن اختصاص به امر صلاحیت دارد. در اینجا به مسئله صلاحیت رسیدگی به جرایم ارتکابی در داخل هواپیما به موجب مقررات داخلی پرداخته می شود.

در ارتباط با جرائم ارتکابی در داخل هواپیما  چهار حالت متصور است:

• جرم در داخل هواپیمای ایرانی و در داخل ایران ارتکاب یابد.

• جرم در داخل هواپیمای ایرانی، در خارج از ایران ارتکاب یابد.

• جرم در داخل هواپیمای خارجی و در خارج از ایران ارتکاب یابد.

• جرم در داخل هواپیمای خارجی، در داخل ایران ارتکاب یابد.

موارد ۲، ۳، ۴ فوق الذکر در مواد ۳۰ و ۳۱ قانون مزبور پیش بینی گردیده، لیکن از مورد ۱ سخنی به میان نیامده، فرض کنید یک فروند هواپیمای ایرانی حامل مسافرانی از کشورهای مختلف در حال پرواز است.  قبل از خروج هواپیما از فضای ایران یکی از مسافرین تبعه آمریکا و دارای سابقه ی کیفری اقدام به درگیری و قتل یکی دیگر از مسافرین تبعه ی دولت فرانسه می نماید.

در این حالت کدام دولت صالح به رسیدگی جرم ارتکابی است؟ دولت آمریکا، فرانسه یا ایران؟سکوت قانون هواپیمایی کشوری در این مورد شاید به دلیل قطعیت پذیرش صلاحیت سرزمینی توسط دولت ها و از جمله پیش بینی آن در قانون مجازات عمومی ایران بوده باشد.  به هر حال در این گونه موارد در مراجع قضایی ایران به عنوان محل وقوع جرم، صالح به رسیدگی هستند.

ماده ۳۰ قانون هواپیمایی کشوری، مورد دوم مذکور در بالا را پیش بینی کرده و چنین مقرر داشته: مقررات جزایی ایران نسبت به جرائمی که داخل یک هواپیمای ایرانی خارج از ایران ارتکاب شود وقتی اجرا می شود که متهم در ایران دستگیر شده باشد و متهم تبعه خارجی برای تعقیب به کشور خارجی رد نشده یا در موردی که متهم به علت ارتکاب آن جرم به ایران مسترد شده باشد.

مقنن در هر یک از دو ماده ۳۰  و ۳۱ که ناظر بر موارد مختلفی است صلاحیت های قضایی و قانونی ایران را به تنهایی پیش بینی و ذکر نموده به نحوی که در ماده ۳۰ به صلاحیت قانونی و در ماده ۳۱ به صلاحیت قضایی اشاره کرده و این بیانگر بی توجهی قانونگذار نسبت به مفهوم این دو اصطلاح و تفاوت آن ها با یکدیگر است.  البته با استناد به بند یک ماده ۵ ق.م.ا مصوب سال ۹۲ این نقیصه حداقل در خصوص عدم پیش بینی صلاحیت قانونی در ماده ۳۱ قابل رفع است، لیکن جا دارد در قانون هواپیمایی کشوری تجدیدنظری در جهت اصلاح نقائص موجود به عمل آید.  ماده واحده “قانون مجازات اخلال کنندگان در امنیت پرواز…” مصوب ۱۳۴۹ نیز اشاره به مسئله صلاحیت دارد.  بند ۸ ماده واحده در تعیین صلاحیت قضایی این چنین مقرر داشته: رسیدگی به جرایم مندرج در این قانون منحصرا در صلاحیت مراجع قضایی پایتخت است.  در مورد صلاحیت قانونی نیز ماده واحده مزبور، خود، میزان مجازات و اعمال آن را مقرر کرده است لذا ابهامی در این رابطه وجود ندارد.  (سلمان پور، ۱۳۷۲ ص۱۲۰)

۴-۲-۳- مسئله صلاحیت در مورد هواپیماها:

نخستین تلاش برای مقابله با دشواری ها در مورد صلاحیت نسبت به جرایمی که در هواپیماهای در حال پرواز صورت می گیرند به تصویب کنوانسیون توکیو مورخ ۱۴ سپتامبر ۱۹۶۳ در باره جرایم و دیگر اعمال ارتکابی در داخل هواپیما بود.  در ماده یک کنوانسیون جلوگیری از توقیف غیرقانونی هواپیما و هواپیما ربایی اینگونه تعریف شده است: توقیف

اما در صورتی که دولتی با دولت دیگر قرار داد استرداد نداشته باشد و دولت متقاضی عنه استرداد را منوط به وجود معاهده با دولت متقاضی بداند می‌تواند قرارداد لاهه را اساس قانون استرداد بشناسد و مجرم را به دولت متقاضی مسترد دارد .

در مورد دولت‌هایی که استرداد را منوط به وجود معاهده نمی‌دانند انجام استرداد بر طبق قانون دولت متقاضی عنه می‌باشد .

دول متعاهد در مورد استرداد این گونه تلقی می‌کنند که جرم علاوه بر محل وقوع آن در قلمرو دولت‌هایی که طبق بند ۱ ماده‌ی ۴ موظف به احراز صلاحیت می‌باشند اتفاق افتاده است.  در صورتی که دولتی از استرداد مظنون به ارتکاب جرم که در قلمرو آن یافت شده است خودداری کند چه جرم در آن دولت واقع شده باشد یا نه باید نسبت به احراز صلاحیت خود و محاکمه مظنون در مراجع کیفری خود اقدام نماید . بدیهی است در این صورت قانون قابل اجراء ، قانون دولت محاکمه کننده خواهد بود .

صلاحیت رسیدگی به کلیه ی جرائم مندرج در قانون مجازات اخلالگران در امنیت پرواز و …. بر طبق ماده‌ی ۸ آن منحصراً در صلاحیت مراجع قضایی پایتخت است.  قانون هواپیمایی کشور موارد صلاحیت دادگاه‌های ایران را نسبت به جرائم ارتکابی در هواپیما و یا علیه هواپیما و مسافرین مشخص نموده است . در ماده‌ی دادگاه‌های ایران نسبت به جرائم ارتکابی در داخل یک هواپیمای ایرانی در خارج از ایران را در صورتی صالح دانسته که متهم در ایران دستگیر شده باشد یا متهم تبعه‌ی خارجی به کشور دیگر رد نشده باشد و یا به علت ارتکاب همان جرم به ایران مسترد گردد .

ماده‌ی ۳۱ دادگاه‌های ایرانی را در مورد جرائم ارتکابی در هواپیمای خارجی در حین پرواز در موارد زیر صالح می‌داند:

الف – جرم مخل انتظامات یا امنیت عمومی ایران باشد .

ب – متهم یا مجنی علیه تبعه‌ی ایران باشد .

ج – هواپیما بعد از وقوع جرم در ایران فرود آید .

دراین موارد دادگاه محلی صالح خواهد بود که هواپیما در حوزه‌ی آن فرود آمده و یا متهم درآن دستگیر شده است.  (فلاح، ۱۳۸۷ ص ۳۴)

۴-۸- عناصر تشکیل دهنده جرم

مطابق اصول و قواعد حقوق جزا یک عمل زمانی جرم محسوب میشود که متضمن سه عنصر قانونی مادی و معنوی باشد. بدین توضیح که اولا قانونی باید از قبل وجود داشته باشد و انجام برخی از اعمال را مجرمانه اعلام کند . ثانیاً باید عملیات و اقداماتی صورت گیرد تا جرم تحقق یابد . و نهایتاً اینکه شخص

باید به هنگام انجام عمل مجرمانه دارای قصد و اراده باشد. قاعده عناصر متشکله جرم، ابتدائاً در نظامهای حقوقی داخلی نضج و توسعه یافته , بعدها با تغییر و تعدیلاتی وارد عرصه نظام حقوقی بین المللی نیز شده است امروزه در حقوق بین الملل همانند حقوق داخلی برای اینکه جرم بین المللی تلقی شود, لازم است سه عنصر قانونی, مادی ومعنوی جرم را داشته باشد کنوانسیون مورد بحث قاعده مذکور را رعایت کرده و در ماده ۲ خود آن را مورد تائید قرار داده است با این مقدمه , به توضیح عناصر سه گانه جرم مقرر شده در کنوانسیون می پردازیم.

۴-۸-۱ عنصر قانونی

به طوری که اشاره شد هیچ عمل یا ترک عملی جرم نیست مگر اینکه قانونی آن را از قبل جرم تلقی کرده باشد این اصل قانونی بودن جرم معروف است امروزه تقریبا در تمام نظامهای حقوقی ملی کشور پذیرفته شده است سوالی که در اینجا مطرح می شود این است که منظور از قانون (اصل قانونی بودن ) چیست و آیا چنین قانونی در حقوق بین الملل وجود دارد؟

در پاسخ به سوال اول باید گفت که در حقوق داخلی مراد از قانون ( مجموعه مقررات لازم الاجرایی است که به وسیله قوه قانونگذاری (مجالس و پارلمانها) و دیگر مجامع قانونگذاری صالح یک دولت وضع شده باشد ) اما اینکه در حقوق بین الملل مفهوم و نهادی به نام قانون وجود دارد باید عنوان کرد که قانون به مفهوم حقوقی داخلی در حقوق بین الملل به علت تفاوتی که ماهیت آن با حقوق داخلی دارد وجود ندارد.

در حقوق داخلی نهاد, به نام دولت موجود می باشد که صلاحیت وضع و اجرای قانون را در قلمرو تحت حاکمیت خود دارد. حال اینکه در حقوق بین الملل اصل تساوی حاکمیتها و دولتها مطرح است و به لحاظ حقوقی هیچ قدرتی بالاتر از قدرت دولتها وجود ندارد. در حقوق بین الملل قواعد و مقرراتی هست که الزام آور و لازم الاجرا می باشد لیکن منبع به وجود آورنده آنها قانون (به مفهوم داخلی) نیست .

مقررات الزام آور و لازم الاجرای حقوق بین الملل از طریق رضایت توافق و همکاری دولتها و با انعقاد پیمانها, معاهدات و نیز عرف بین المللی و اصول کلی حقوق ایجاد می شود. در عرصه حقوق بین الملل دولتها می توانند با توافق و تراضی یکدیگر و طی یک سند الزام آور بین المللی , ارتکاب اعمال معینی را توسط افراد و اشخاصی جرم اعلام کنند . توافق و تراضی دولتها در قالب پیمانها معاهدات و سایر اسناد الزام آور بین المللی نقش قانون در حقوق داخلی را ایفاد می کند. بنابراین اگر سند الزام آور بین المللی ارتکاب عملی را جرم قلمداد کند اصل قانونی بودن جرم در حقوق بین الملل در خصوص جرم بین المللی معینی تحقق یافته است این امر در خصوص کنوانسیون مورد بحث نیز مصداق دارد و ماده ۲ این کنوانسیون در واقع عنصر قانونی جرائم مقرره شده در آن محسوب میشود.  ( haghgostar.ir http://)

۴-۸-۲- عنصر مادی

به صرف اعلام عملی یا ترک عملی از طرف قانون به عنوان جرم مسئولیت کیفری و جرم محقق نمی شود. برای اینکه فردی مجرم شناخته شود باید مبادرت به انجام اعمال و اقداماتی یا ترک اعمالی نماید که قانون انجام یا عدم انجام آنها را ممنوع کرده است. کنوانسیون ۱۹۹۷ انجام اقداماتی را که موجب جرم و به تبع آن سبب تروریسم میشود, مقرر نموده است مطابق ماده ۲ (تحویل , قراردادن , شلیک یا منفجر کردن یک وسیله منفجره یا دیگر وسائل کشنده در مکان عمومی، تاسیسات دولتی یا حکومتی , سیستم حمل و نقل عمومی و یا تاسیسات زیر بنایی ) عناصر مادی جرم متضمن تروریسم را تشکیل می دهد . براساس ماده فوق هرگاه کسی اقدام به یکی از اعمال تحویل, قراردادن یا جاسازی شلیک وسیله منفجره یا دیگر وسائل کشنده نماید عمل مادی جرم تروریسم را مرتکب شده است.

در ادامه این بحث این نکته را نیز روشن کرد که منظور از وسیله منفجره یا دیگر وسائل کشنده (چیست و شامل چه ابزار و وسائلی میشود؟ خوشبختانه خود کنوانسیون در مقام تعاریف عبارت و اصطلاحات پاسخ سئوال فوق را داده است. بند ۳ ماده ۱ کنوانسیون در این زمینه مقرر می دارد ) به وسیله منفجره یا دیگر وسائل کشنده به این معنا است:

الف _ وسیله منفجره یا سلاح یا وسیله آتش زائی که دارای کاربری , یا توانایی ایجاد مرگ , آسیب جسمی شدید یا خسارت مادی اساسی میباشد یا.

ب _ سلاح یا وسیله ای که دارای کاربرد , یا توان ایجاد مرگ , آسیب جسمی شدید یا خسارت مادی اساسی از طریق انتشار , پخش یا برخورد مواد شیمیایی سمی, عناصر بیولوژیکی یا مواد سمی یا مشابه , یا مواد تشعشعاتی یا رادیو اکتیو میباشد).

به طوری که پیداست , کنوانسیون در تعریف وسیله منفجره یا دیگر وسائل کشنده سه معیار یا ویژگی را در نظر گرفته است براساس تعریف کنوانسیون وسیله منفجره یا وسائل کشنده دیگری باید دارای سه ویژگی ایجاد مرگ, ایجاد آسیب جانی یا جسمی شدید و نهایتاً وارد آوردن خسارت مادی اساسی باشد سلاحها و وسائلی که دارای ویژگی های فوق باشند مشمول تعریف کنوانسیون قرار می گیرند.

کنوانسیون در ادامه (قسمت ب بند ۳ ماده ۱ ) به مصادیق معمولی سلاحها یا وسائلی که دارای چنان ماهیت و ویژگی هستند اشاره میکند و توضیح می دهد که سلاحها و وسائلی که مواد شیمیایی سمی, مواد بیولوژیکی یا رادیو اکتیویته و هسته ای منتشر و پخش می نماید, از جمله سلاحها و وسائلی هستند که سه ویژگی فوق را دارا می باشند با عطف به تعریف مذکور باید گفت که از نظر کنوانسیون تحویل جاسازی شلیک و انفجار غیر قانونی یا سلاحهای شیمیایی بیولوژیکی و هسته یی و هر نوع وسیله یا سلاح دیگری که موجب مرگ آسیب جسمی شدید و یا خسارت مادی اساسی می شود _ در اماکن عمومی تاسیسات دولتی و زیر بنایی و سیستم حمل و نقل عمومی , جرم بین المللی و متضمن تروریسم میباشد. نکته یی که در اینجا باید اضافه کرد این است که کنوانسیون شروع به ارتکاب جرائم فوق را نیز جرم تلقی نمود و مستلزم مجازات مقتضی از جانب دولت های عضو دانسته است. (فلاح ،۱۳۸۷ ص۴۰  )

۴-۸-۳- عنصر معنوی

سومین عنصر برای تحقق جرم یا عمل مجرمانه عنصر معنوی یا روانی است براساس قواعد و اصول حقوقی جزا شخصی که یک عمل مجرمانه و غیر قانونی را مرتکب می شود باید دارای قصد واراده در ارتکاب عمل مجرمانه  باشد در غیر این صورت مسئولیت کیفری شخص منتفی خواهد شد کنوانسیون مورد بحث وجود عنصر روانی یا معنوی را در ارتکاب عمل مجرمانه و متضمن تروریسم صریحاً مورد تاکید قرار داده و در بند ۱ ماده ۲ اشاره کرده است که شخص در صورتی مرتکب جرم می شود که اولا در انجام عمل مجرمانه خود دارای قصدintentionally)) باشد. ثانیاً قصد ونیت او ایجاد مرگ آسیب جسمی شدید و یا نابودی گسترده و وارد آمدن خسارت اقتصادی وسیع به اماکن عمومی تاسیسات دولتی و زیر بنایی و سیستم حمل و نقل عمومی باشد.

به طوری که پیداست کنوانسیون وجود سو نیت عام (قصد فعل) و سو نیت خاص (قصد نتیجه) در شخص مرتکب عمل مجرمانه را لازم دانسته است. بنابراین عنصر معنوی جرائم مقرر شده در کنوانسیون زمانی تحقق خواهد یافت که اولا شخص در انجام عمل خود قصد و اراده داشته باشد ثانیاً قصد او از انجام اعمال مجرمانه ایجاد مرگ یا آسیب جسمی شدید و یا وارد آمدن خسارت اقتصادی باشد

حال می توان گفت هواپیما دارای ایمنی و امنیت است و کنوانسیون های متعددی که تا کنون وجود داشته اند توانایی برقراری حفظ و امنیت هواپیمایی و ثبات بخشیدن به آن را

جرایم خشونت آمیز: به جرایمی گفته می شود که به زور و یا تهدید علیه دیگران همراه است مانند :جنایت،تجاوز ،غارتگری یورش ،حمله و…

جرایم مالی: شامل ،دزدی،دستبرد،جیب بری،اتومبیل دزدی و…

جرایم اخلاقی: به رفتا رهای غیر قانونی داوطلبانه ای گفته می شود که معمولا” بوسیله خود فرد انجام می شود مانند روسپیگری،قمار،سوء استفاده از مواد مخدر (ستوده،۱۳۸۳،۴۴-۴۳)

پر واضح است که ساختار جامعه بعنوان واقعیتی بیرونی و پیشینی جهت درونی کردن اهداف و ارزشهای مشترک اعضای جامعه  فرد را تحت انقیاد خویش قرار می دهد و واز طریق نهاد های مختلف به او می آموزد که باید با وسائل مشروع و پذیرفته شده در راستای اهداف مشترک گام بر دارد ودر صورت انحراف از هنجار های اجتماع ،از طریق ضمانت های اجرایی غیر رسمی و رسمی و توسط گروه های نخستین و دومین ودر فرایند نظارت اجتماعی فرد را مورد نکوهش ومجازات قرار می دهد.

بنابراین نهادهای اجتماعی الگوهای از پیش مشخص شده رفتار را شکل می دهند و کردار را،در مقابل مسیر های متعددی که از لحاظ نظری می تواند وجود داشته باشد به مسیر مشخصی سوق می دهند(خوزه لوپزوجان اسکات،۱۳۸۵،۴۷)

لذا جامعه در ابتدای امر اهداف و راه های رسیدن به هدف را از طریق نهادهای رسمی و غیر رسمی به اعضای جدید جامعه می آموزد وتوافق در نظام از طریق جامعه پذیری و القای ارزشهای اساسی به اعضاء حاصل می گردد و در واقع مسئولیت پذیرش و التزام آموخته های مراحل اجتماعی شدن به عهده افرادی است که به مرحله اجتماعی شدن رسیده اند ولی در مرحله بعدی جامعه بایستی زمینه ظهور استعدادها و توانایی بالقوه افراد را مهیا ودر این طیف گسترده علائق و نیازهای افراد جامعه از یک طرف و منابع موجود از سوی دیگر،فرصت های برابری را برای همه اعضای جامعه فراهم کند تا افراد بتوانند در سلسله مراتب اجتماعی و درنظام قشربندی جامعوی ، با توجه به توانایی و شایستگی های خود ،منزلت و پایگاه اجتماعی  متناسبی را که با معیارهای پذیرفته شده اجتماع سازگار است کسب نمایند.

حال با فرض فوق اگر اهداف و راه های رسیدن به هدف در نزد تک تک افراد جامعه درونی شود وساختار های اجتماع وسائل مشروع سهل الوصول جهت رسیدن به اهداف ارجدار رادر اختیاراعضای جامعه قرار دهد و بدینگونه  در انجام وظیفه ذاتی خود شایسته عمل کند به درستی می توان پیش بینی کرد که در جامعه کشش سائقی جهت انحراف از هدف، جهت تامین نیاز زیستی و اولیه نخواهیم داشت و اگر ارتکاب جرمی رخ دهد جنبه اجتماعی  ندارد و بایستی افراد منحرف از رویکرد روانشناختی مورد بررسی قرار گیرند چرا که جامعه فرصت و منابع لازم برای بدست آوردن اهداف پذیرفته شده را در اختیار فرد قرار داده است بنابراین در هر جامعه همرنگی با هدفها و راه های نهادی شده عمومی ترین پاسخ به فشارهای اجتماعی است و بدون این راه انطباقی،هیچ جامعه ای نمی تواند ثبات و تداوم خود را حفظ کند.

پر واضح است که در این فرایند،ساختار جامعه دو فونکسیون ذاتی به عهده دارد که لازم و ملزوم یکدیگرند که اولین و مهمترین وظیفه، پیشگیری از وقوع جرم و دومین کارکرد، نظارت اجتماعی است بنابراین نظارت اجتماعی بدون رهیافت پیشگیری از وقوع جرم خصوصا” برای مجرمینی که بازپروری آنها مقدم بر مجازاتشان است بیهوده بنظر می رسد چرا که با مجازات این افراد بخش قابل ملاحظه ای از هزینه ارتکاب مجدد جرم ، بعلت طرد اجتماعی و از دست دادن منزلت اجتماعی  کاهش می یابد ویا به عبارتی دیگر منافع حاصل از ارتکاب جرم افزایش پیدا می کند که در واقع حاصل چنین رویکرد یکجانبه گرایانه، افزایش روز افزون جرایم خیابانی است که به جای اصلاح ساختاری جامعه و باز پروری ایندسته از مجرمان بشکل توامان ،بطور شتابزده ای نسبت به زندانی کردن این دسته از افراد اقدام  می شود که بعلت خوردن برچسب بزهکار بر پیشانی این افراد ،پس از رهایی از زندان ،نقش بزهکار را پذیرفته ودر راستای آن انحراف دومین نیز رخ می دهد .

نکته اساسی در اینجا نهفته است که دستیابی به هدف های بازپروری با زندانی شدن زندانیان بی نهایت دشوار است(گیدنز،۱۵۲:۱۳۷۳)در واقع شاید بتوان گفت که دستیابی به دو هدف اصلاح و مجازات،بطور همزمان در عمل ممکن نیست(فتاح،۸۸:۱۳۷۱)  چراکه علت انحراف نخستین برای جرایم خیابانی بیشتر  نیاز زیستی و حیاتی است که در مواقعی حتی احساس گناه هم در شخص بوجود نمی آید چرا که تصور می کند جامعه حقش را نادیده گرفته و ترجیح می دهد با تنها روش موجود مطالبات اولیه اش را باز پس گیرد.حال ذکر این نکته حائز اهمیت است که انحراف نخستین در جرایم یقه سفیدان،جرایم سازمان یافته وجرایم سیاسی تفاوت ماهوی با جرایم خیابانی دارد چرا که ضرورت و فشارساختاری برای ارتکاب اینگونه جرایم برای فرد وجود ندارد و چون شخص در شرایط عادی دست به انتخاب زده واز ابزار نامشروع جهت رسیدن به هدف استفاده کرده  باید مسئولیت عواقب سوء آن را نیز بپذیرد.

حال اگر به واقعیت های انضمامی اجتماع بر گردیم و ساختار جوامع جرم خیز را آسیب شناسی کنیم خواهیم دید که در ارائه خدمات لازم جهت رفع نیاز افراد جامعه کوشش لازم صورت نگرفته است بنابراین چند عامل مهم را که بستروقوع جرایم خیابانی را فراهم کرده بر می شماریم :

۱- افزایش روز افزون آمارهای طلاق و از هم گسیختگی نهاد خانواده بطوریکه زنان و کودکان که آسیب پذیرترند از هر گونه حمایت نهادهای اقتصادی واجتماعی بی بهره هستند وبدون هیچ برنامه مدونی به حال خود رها شده اند.

۲- گذار از جامعه سنتی به مدرن و ماندن در برزخ سنت و مدنیته که در واقع جوان ایرانی دچار بحران هویت شده ونوعی بی هنجاری در جامعه تسری پیدا کرده است.

۳- فقدان آموزش های لازم وکافی جهت اجتماعی کردن کودک توسط نهاد های آموزشی که متاسفانه جوان امروزی توان روبرو شدن با مشکل و قدرت حل مسئله اجتماعی را ندارد که ازجمله این کمبودها، فقدان شفافیت مواد آموزشی،دوری مطالب آموزشی از واقعیت های زندگی روزمره و تاکید بر یادگیری شناختی و مفاهیم انتزاعی است.

۴- عدم برنامه ریزی صحیح  در زمینه اشتغال و جذب نیروی کارکه به جرات می توان بیکاری را ام الفساد جوامع نامید.

۵- رسانه های جمعی وپدیده جهانی شدن که در واقع ارزشهای جدیدی را در ذهن جوان بوجود آورده که با ارزشهای والدین همنوایی ندارد وبه صورت رقیب برای جامعه پذیری جوانان در محیط خانواده در آمده اند وسخن والدین برای جوانان دارای اهمیت سابق نیست و برای جوان امروزی خانواده صرفا” یک نهادی است که کارکرد  اقتصادی دارد.

۶- مهاجرت بی رویه افراد جویای کار و افزایش جمعیت حاشیه نشین شهروپدیده گمنامی در کلان شهرها ،که در واقع کشش سائقی به ارتکاب جرم و کجروی را افزایش می دهد.

۷- سکولاریزه شدن اندیشه جوان امروزی ودر راستای آن تنزل کیفیت دینداری در نزد آنان ودوری از جنبه جوهری دین که متاسفانه اوامر و نواهی دین در ذهن این گروه، قدرت بازدارنده گی اش را از دست داده است و تنها جنبه مناسک گرایی و زیبا شناختی  دین حائز اهمیت می باشد لذا پر واضح است که دینداری با وقوع هر گونه جرمی رابطه ای معکوس دارد.

بنابراین هر چقدر جوامع در ارائه وسائل مشروع نهادینه شده برای رسیدن به اهداف پذیرفته شده اجتماع ناتوان تر باشد به همان میزان انحراف از هنجار ها بیشتر می شود وطرد شدگان اجتماع از وسائل غیر نهادی شده جهت رسیدن به هدف استفاده می کنند.

بنابراین احساس سرخوردگی از شکست در تحقق انتظارات جامعه که با طرد اجتماعی همراه است و احساس محرومیت نسبی به سبب پولاریزه شدن جامعه و افزایش دارایی طبقات بالای جامعه و نمایش تجمل گرایانه این دارایی ها  ازیک طرف وآگاهی از شکل و کیفیت زندگی مدرن در جوامع پیشرفته که ناشی از تاثیر فرهنگ جهانی  است که دنیا را تبدیل به دهکده جهانی کرده است از سوی دیگر، این احساس فقر نسبی را در نزد طبقات پایین جامعه دو چندان کرده است .

رابرت مرتن معتقد است که جامعه فرد را به کج رفتاری مجبور می کند و کج رفتاری حاصل فشار های ساختاری-اجتماعی خاصی است که افراد را به کج رفتاری وا میدارد به نظر مرتن جوامع صنعتی جدید بر توفیقات مادی در زندگی تاکید دارند که به شکل انباشت ثروت و تحصیلات علمی بعنوان مهم ترین اهداف زندگی شخص و معیار های منزلتی تجلی می کنند دستیابی به این اهداف مقبول اجتماعی نیاز به ابزارهای مقبولی هم دارد که البته از دسترس جمعی از افراد جامعه خارج است یعنی جامعه طوری ساخت یافته که طبقات فرودست،فرصت های کمتری برای تحقق آرزوهای خود دارند در نتیجه چون این اهداف به آرمانهای اصلی زندگی همه افراد (غنی و فقیر) تبدیل شده آن کس هم که دسترسی به ابزار مشروع ندارد،تحت فشار جامعه برای دستیابی به آنها از ابزار نامشروع استفاده می کند. (صدیق سروستانی،۱۳۸۷:۴۴-۴۵)

وقتی شوق رسیدن به مقامات رفیع اجتماعی زیاد می شود فرد کمتر حاضر است محدودیتهای اجتماعی راه های رسیدن به هدف را رعایت کند شعار “هدف وسیله را توجیه می کند” وقتی مطرح می شود که ساخت اجتماعی،هدفهای خاصی را بیش از حد تبلیغ و تشویق کند و سازمان اجتماعی راه های مشروع رسیدن به هدفها را بی اندازه محدود کند بنابراین افراد برای کسب موفقیت وارد رقابت می شوند هر چند رقابت به تنهایی خطر ناک نیست لذا زمانی خطرناک می شود که در صورت عدم توفیق کاری بی فایده تلقی شود و تنها رقابت همراه با توفیق مورد تایید اجتماعی باشد در چنین وضعی افراد برای کسب پیروزی به هر راهی متوسل می شوند (سخاوت،۱۳۸۰،۵۵-۵۴)

مرتن کار خود را با قبول این نکته آغاز می کند که هدفهای نهادی،و هنجار های تنظیم کننده ای که به منزلت های اجتماعی متصل اند،رابطه همواره سازگاری با همدیگر ندارند.احتمال دارد که هدف ها و وسایل به صورت متفاوتی مورد تاکید قرار گیرند یعنی تاکید فرهنگی بر برخی هدفها،با میزان تاکید بر وسایل نهادی شده کاملا” تفاوت دارد به بیان دیگر باید گفت که در برخی جوامع،هدفها به شدت مورد تاکید قرار می گیرند،اما مشروعیت وسایل و راه رسیدن به آنها از اهمیت کمتری برخوردار است،ودرست در نقطه مقابل در جوامع دیگری ممکن است به بهای بی توجهی به هدفها،وسایل و طرق نیل به آنها مورد تاکید قرار گیرد مرتن بر این اساس،دو نمونه حاد از نظم اجتماعی را مشخص می کند که آنها را بی هنجارانه و مناسک گرایانه می نامد .مصداق وضعیت بی هنجارانه ،وضعیتی است که در آن بر هدف های کنش تاکید بسیاری می شود،اما به هنجارهای تنظیم کننده توجه اندکی مبذول می گردد آنچه اهمیت دارد این است که این تحلیل اورا به تاکید بر این نکته می رساند که دسترسی نامساوی به وسایل مشروع،موجب انواع متفاوتی از سازگاری و تطبیق شامل همنوایی،نوآوری،مناسک گرایی،کناره گیری و شورش می شود(خوزه لوپزوجان اسکات،۱۳۸۵،۶۳-۶۲)

بحث مرتن روشن می سازد که ساخت های اجتماعی را نباید ساخت هایی یکپارچه وبی شکاف و رخنه در نظر گرفت ناسازگاری و دوگانگی الگوهای نهادی،ذاتی ساخت اجتماعی است لاک وود(۱۹۶۴) به شکلی مفید،ناسازگاریهای بین ساخت نهادی و اجزای آن را به منزله جنبه ای از”انسجام سیستمی” توصیف می کند،برجسته ترین این ناسازگاریها به شکل گیری تناقضات سیستمی می انجامد تناقضات سیستمی بنابه اصطلاح لاک وود،هنگامی بوجود می آید که بین الگوها یا اصولی که نهادهایی معین یا دسته ای از نهادها حول آن سازمان می یابند،تناقض وجود داشته باشد بنا به تعبیر موزلیس،مفهوم تناقض سیستمی به این معنی است که اصول غالب بر سازماندهی در یک عرصه نهادی معین ،با اصول سازمان دهنده ای که در دیگر عرصه های نهادی همان نظام اجتماعی در کارند،کمابیش تناقض دارد(همان)

بنابراین منظور از مباحث مطروحه این است که انگیزه انحراف از هنجار های اجتماعی ریشه در ساخت اجتماعی دارد و در واقع برخی مشکلات ساختاری باعث می شود که گروهی از مردم ازورود به جامعه و کسب منزلت اجتماعی محروم و انگیزه خود را برای همرنگی با هنجار های اجتماعی از دست بدهند و کسانی که در این حوزه کار می کنند هر چند غیر مستقیم فراوانی وقوع جرم را به گروه های طرد شده محدود می کنند وبه عوامل ساختاری و رابطه آن با انگیزه جرم بی توجه اند (سخاوت ،۱۳۸۳: ۲۰)

حال اگر ما جامعه را بعنوان کارخانه ایی در نظر بگیریم که محصول ویژه ای را تولید می کند، بزهکار در واقع همان ضایعات کارخانه است و هر چقدر ساختار کارخانه بی عیب و نقص عمل کند ضایعات کمتری را مشاهده خواهیم کرد لذا ماهیت این ضایعات دارای مشکل نیست بلکه روند نامتناسب تولید، ماده اولیه را تبدیل به ضایعات نموده است.

ناگفته نماند که جرم شناسان در بررسی آسیب های اجتماعی و ریشه یابی آن دچار سطحی نگری شده  و انحرافات اجتماعی را از رویکرد پوزیتیویستی بررسی کرده  وآن را به جنبه

تأثیر ندارد؛ مانند نمایندگی پدر و جد پدری از فرزند که ولایت نامیده می شود.(شمس ، ۳۰۳:۱۳۸۵)

۱-۳-۱-۱ ولایت قهری

ولّی قهری که گاهی به اختصار ولّی گفته می شود کسی است که به حکم مستقیم قانون اختیار اداره امور محجور و انجام دادن اعمال حقوقی از جانب او را دارد . به همین رضایت به او ولّی قانونی نیز گفته می شود. کسی که تحت سرپرستی ولّی قهری است ولی علیه نام دارد . قانونگذار سمت ولایت قهری را فقط به پدر و جد پدری اعطا کرده است؛ بنابراین تنها پدر و جد پدری عنوان ولّی قهری را دارند.

تفاوت ولایت قهری با قیومیت آن است که ولّی قهری به حکم مستقیم قانون تعیین شده است و به همین جهت او را ولی قهری یعنی اجباری نامیده اند ، در حالی که قیومیت سمتی است که در صورت نبود ولّی خاص ، به حکم دادگاه ، جهت اداره امور محجور ، به شخصی داده می شود که قیم نام دارد . بعلاوه دادستان و دادگاه اصولاً در کار ولی قهری دخالت نمی کند ، حال آنکه بر کار قیم نظارت دارند (ماده ۷۳ ق.ا.ج.)با وجود این ، بر طبق ماده ۱۱۸۴ ق.م.اصلاحی ۱/۳/۱۳۷۹ دادگاه می تواند در پاره ای از موارد ولی قهری را عزل یا به او امینی منضم کند.(صفایی و قاسم زاده،۲۵۹-۲۶۰:۱۳۸۴)

۱-۳-۱-۲ تعریف قیمومت

قیم در لغت به معنی مستقیم ، متولی ، سرپرست ، دارای قیمت ، سید و کسی که متولی امر شخص محجور است می باشد. در اصطلاح حقوقی قیم شخصی است که در صورت نبودن ولّی خاص به وسیله دادگاه برای سرپرستی و اداره امور محجور نصب می شود؛ بنابراین قیمومت وظیفه و سمتی است که از طرف قاضی به شخصی که قیم نامیده می شود باری سرپرستی وارد محجور ، در صورت فقد ولّی خاص ، واگذار می گردد.

زمانی که پدر یا جد پدری یا وصی منصوب از طرف یکی از آنان موجود است و اهلیت لازم را داراست ، حاکم نمی تواند برای محجور قیم انتخاب کند و در صورت اثبات عدم لیاقت یا خیانت پدر و جد پدری دادگاه ممکن است ولی قهری را عزل و به جای او قیمی نصب کند. در صورت عدم توانایی اداره امور مولی علیه به واسطه غیبت یا حبس و یا به هر علت موقت دیگر دادگاه امین موقت منصوب می نماید.(همان،۲۵۹)

۱-۳-۲ نمایندگی قراردادی

تراضی و توافق مبنای رابطه است بدین نحو که اصیل به میل اراده خویش و بدون اجبار یا اکراه به دیگری اذن میدهد که عمل حقوقی به نام وحساب او انجام دهد .با قبول نماینده قرارداد نمایندگی منعقد می گردد و این نمایندگی به ارکان رضایت و موافقت ارادی طرفین متکی است .از تراضی اذن و اختیار حاصل می گردد که اثر ان سلطه نماینده بر اموال و حقوق مالی اصیل است. (امیر معزی،۵۸:۱۳۸۸)

برای ایجاد نمایندگی ارادی طبیعتاً هم باید اسبابی وجود داشته باشد . سبب ایجاد نمایندگی ارادی ، در اصل همان اراده است که در قالب های گوناگون مانند ؛ عقود وکالت یا شرکت یا ایقاعات منشأ اثر می شود در قسم نمایندگی قراردادی وجود قرارداد و در وصایت ، اراده موصی یعنی  وجود وصیت . در مواقعی نیز اذن مستقلاً سبب ایجاد نمایندگی است. اذن ممکن است ضمن قراردادی به طور سریع یا ضمنی وجود داشته باشد.

۱-۳-۳ نمایندگی قضایی

نمایندگی قضایی در صورتی است ؛ که نمایندگی نماینده به موجب رأی دادگاه تعیین و اعلام شده باشد؛ مانند نمایندگی قیّم از صغیر یا مجنون که تحت قیومیت اوست و همچنین امین جنین(مادّه ۱۰۳ ق.ا.ح . با لحاظ مادّه ۱۱۹ همین قانون) . امین عاجز(مواد ۱۰۴ و ۱۱۸ ق.ا.ج نیز اگر چه به موجب مادّه ۱۲۳ همین قانون و امین غایب مفقود الاثر  مادّه ۱۰۱۲ ق.م و مادّه ۱۴۰ ق.ا.ج، با لحاظ مادّه ۱۱۹ همین قانون)احکام وکیل نسبت به او جاری است امّا نماینده ی قضایی او شمرده می شود. در حقیقت حقوق و تکالیف امین عاجز همان حقوق و تکالیف وکیل در مقابل موکّل است، امّا امین عاجز توسّط مرجع قضایی تعیین می شود.(شمس،۳۰۳:۱۳۸۰)

سبب اصلی ایجاد نمایندگی قانونی همیشه حکم مستقیم دادگاه نیست چراکه فرضاً در مواقع امتناع متعهد ، حاکم ولّی و نماینده او محسوب می گردد بدون اینکه حکمی صادر شود. صدور حکم ، موجد نمایندگی برای دادگاه نیست بلکه اقدام به نمایندگی و به عبارتی اجرای تصمیم دادگاه را ممکن می سازد و بدین اعتبار به آن نمایندگی قضایی می گویند .

همچنین در مواقعی که متعهد له از قبول حق امتناع می کند و دسترس به نماینده یا قائم مقام وی نیز ممکن نیست ، دادگاه نماینده قضایی متعهد له در قبض حق محسوب می شود (کاتوزیان،) بدون این که مسبوق به صدور رای از دادگاه باشد .

بنابراین نمایندگی دادگاه در مواقعی که متعهد یا متعهدله از انجام تکالیف قانونی و قراردادی مستنکف باشد از قیم قضائی می باشد.

۱-۴ تعریف وکالت

وکالت عقدی است که بموجب آن، شخص بدیگری اختیار انجام عملی را بنام و بنفع خود می دهد وکالت دهنده را موکل Mandat  و وکالت گیرنده را وکیل Mandataire نامند(لنگرودی،۷۵۲:۱۳۸۴).

از نظر لغوی وکالت به معنای واگذار کردن، نیابت ، خلافت ، جانشینی و اجرای کاری از جانب کسی می باشد(معین،۵۰۴۹:۱۳۶۳).

ماده ۶۵۶ قانون مدنی «وکالت عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین طرف دیگر را برای انجام امری نایب خود قرار دهد».

از تعریف این ماده می توان نتیجه گرفت اثر عقد وکالت اعطای نیابت است بدین معنی که موکل اقدام وکیل را، مورد انجام اعمال حقوقی ،به منزله اقدام خود می داند و به او اختیار می دهد که بنام و حساب موکل تصرفاتی انجام دهد. همچنین موضوع وکالت انجام یک عمل حقوقی است(کاتوزیان،۱۰۷:۱۳۸۲).

ماده ۶۵۶ قانون مدنی می گوید «وکالت عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین طرف دیگر را برای انجام امری نایب خود می نماید» از لحاظ لغوی وکالت به معنی لفظی تطبیق دارد. کاری را که موکل به وکیل واگذار می نماید کاری است که در اصل  موکل باید انجام بدهد، عقد وکالت مثل هر عقد هم همان مورد وکالت است ، همانگونه که ماده ۶۵۸ قانون مدنی بیان داشته « وکالت ایجاباً و قبولاً و به هر لفظ و یا فعلی که دلالت بر آن کند واقع می شود» روزانه بسیاری اعمال و کارها که باید توسط موکل انجام شود به صور مختلف وکیل انجام می دهد. غالب امور وکالتی از نوع اعمال حقوقی و اداری است نه امور مادی از نوع نویسندگی ،مجسمه سازی و نقاشی و رانندگی کسی به دیگری وکالت نمی دهد که مطالعه کند یا رانندگی کند، اما وکالت می دهد که اتومبیل او را بفروشد. حقوق او را از بانک دریافت کند، از دعوی علیه او در دادگاه و دفاع کند و نظایر آن. (مدنی،۱۶۲:۱۳۹۱).

۱-۴-۱تحقق وکالت

ماده ۶۵۷ قانون مدنی می گوید «تحقق وکالت منوط به قبول  وکیل است » خصوصیت بارز عقود معین و از جمله وکالت این است که نیاز به قبول طرف مقابل دارد ، بنابراین اگر موکل و وکیل در یک جلسه با هم باشند ، با انجام ایجاب یعنی واگذار کردن موضوع وکالت ، و عکس العمل وکیل با قبول مورد عقد وکالت تحقق می یابد ، یعنی قصد و رضای طرفین در یک زمان با هم می شود، اما اگر دو طرف در یک جلسه نباشند و بین وکیل و موکل فاصله باشد ممکن است، وسیله تلفن یا تلگراف ، نامه و مخصوصاً در حال حاضر وسیله رایانه ایجاب و وکیل اعلام شود و در این صورت شروع وکالت از تاریخ قبول وکیل است ، هر چند که مدتی فاصله باشد و هر چند که موکل که لحظه قبول وکیل مطلع نباشد. زیرا عقد ترکیبی از دو اراده است با ایجاب موکل بخشی از عقد بوجود می آید ، و جزء دوم آن با قبول وکیل پیدا می شود، و عقد کامل می گردد.(همان، ۱۶۳).

۱-۴-۲ انواع وکالت به اعتبار موضوع

عقد وکالت به اعتبار موضوع آن به دو نوع تقسیم می شود وکالت مطلق و وکالت مقید در این رابطه مادّه ۶۶۰ قانون مدنی می گوید : وکالت ممکن است بطور مطلق و برای تمام امور موکل باشد یا مفید و برای امر یا امور خاص .

مع الوصوف یعنی موارد هست یا اینکه وکالت مطلق داده شده به حکم قانون نیاز به تصریح پاره ای موارد هست و الا مطلق بودن آن موارد را شامل نمی شود.

۱-۴-۲-۱وکالت مطلق

بسیار اتفاق می افتد که شخص بلحاظ سن زیاد و پیری و ناتوانی کسی را که معمولاً از خویشان و بستگان است به وکالت بطور مطلق انتخاب می کند تا تمامی امور او را از هر حیث اداره نماید چنین وکالتی که بدون قید وبند و شرط است تمام امور اداری و مالی موکل را در بر می گیرد یعنی موکل تمام اختیارات و اقتدارات خود را به وکیل تفویض می کند تا او اقدام نماید ، چنین وکیلی علی الاظاهر در هیچ مورد نیاز ندارد که اجازه موکل را دریافت دارد، یعنی هر اقدامی را که برای اراده دارایی لازم است و شخص می تواند انجام آن را به دیگران واگذار کند متضمن است با این وکالت مطلق وکیل می تواند اموال او را در صورت ضرورت بفروشد، اموال دیگری را اگر لازم برای اداره باشد بخرد، اجاره بدهد، هزینه افراد واجب النفقه موکل را پرداخت کند. اگر در مواردی لازم به طرح دعوی یا دفاع از دعوی است شخصی را وکیل بگیرد. در مواردی که نیاز به سازش است، مذاکرات سازش را انجام دهد و در تمام موارد باید رعایت صلاح و صرفه و منفعت موکل را بخواهد. این چنین شخص اگر پروانه دادگستری را داشته باشد می تواند کلیه امور موکل در ارتباط با محاکم و دادسراها را هم به عهده گیرد یا به وکیل دادگستری وکالت دهد.(همان،۱۶۵)

ماده ۱۲۸۴ ق.م سند را چنین تعریف کرده است: «سند عبارت است از هر نوشته ای که در مقام دعوی یا دفاع قابل استناد باشد، با این تعریف سند را یاد و مشخصه می تواند شناخت. نوشته بودن و قابلیت استناد.

۱-۵-۱-۱ نوشته بودن سند

سند نوشته است، نوشته تنوع بسیار دارد خط و علاماتی که چند نفر در روابط خود معمول کرده اند و بر صفحه ای قرار داده اند نوشته است، خطوط روزی متداول و یا غیر متداول که متضمن معنی و مفهومی باشد عنوان نوشته را دارد، اوراقی که متعاملین هنگام وقوع معامله تنظیم و امضاء می کنند و با هر سبک و عبارتی و برروی هر وسیله ای اعم از کاغذ، پارچه، چوب، سنگ، آجر فلز و غیره آن باشد نوشته است. تفاوت نمی کند خطوط سند با ماشین تحریر روی کاغذ باشد و یا بر صفحه فلزی حک شده باشد و یا با دست روی کاغذ و مقوا نوشته باشند یا با کمک کامپیوتر به صفحاتی منتقل شده باشد معمول ترین نوشته آن است که روی کاغذ خطوطی قابل خواندن آمده باشند.اما ممکن است فقط الفاظ، عبارات، اعداد، خطوط، نقوش، تصاویر، علائم تجاری عنوان سند پیدا نماید.

۱–۵-۱-۲قابلیت استناد سند

سند باید قابلیت اسناد داشته باشد معمولاً فرم وشکل آن مطرح نیست.آیا نوشته هائی قابل استناد است که از نامید طرف ارائه کننده صادر شده باشد؟ آیا عبارت قابلیت استناد داشتن به یکباره دایره سند بودن نوشته ها را محدود نمی سازد؟ پاسخ منفی است، منظور این است که نوشته باید بتواند برای اثبات ادعاء یا در مقام دفاع بکار برده شود والا هر نوشته سند نیست معمولاً در اعمال حقوقی سند تنظیم می شود، در وقایع حقوقی انتظار تنظیم سند نیست مگر به طور استثناء آن هم پس از واقعه مثل ولادت که شناسنامه تنظیم می گردد یا فوت که سند فوت تنظیم یا شناسنامه ابطال می شود، وجود سند و قدرت اثباتی آن و اهمیتی که به عنوان دلیل دارد به خودی خود از بسیاری اختلافات و دعاوی می کاهد و اشخاص با وجود سند نیازی به طرح دعوا نمی بیفتد و اگر طرح شده باشد دادگاه با سرعت زیادی به آن خاتمه می بخشد. زیرا دادگاه مکلف است که به سند ترتیب اثر بدهد و ماده ۳۷۵ آ.د.م در این را بطه می گوید: دادگاه نمی تواند به مفاد اسنادی که صدور آن از کسی که سند به او نیست داده شده محرز باشد، بدون دلیل ترتیب اثر ندهد، در حالیکه طبق ماده ۴۲۴آ.د.م تشخیص درجه ارزش و تاثیر گواهی به نظر دادگاه است». علت اعتماد قانون گذار به استفاده این است که سند در زمانی تنظیم می شود که متعامین نقلری جز ثبت حقیقتاً در آن زمان ندارند و نوشته آنچه را که واقع بوده حفظ کرده است.(مدنی،۹۱:۱۳۸۴).

۱-۵-۲ انواع سند

اسناد را از جهات مختلف می توان تقسیم کرد.اولین و مهمترین تقسیم بندی مربوط به اسناد، همان تقسیم قانون مدنی است که اسناد را مورد قالب اسناد رسمی و اسناد عادی معرفی می نماید.(ماده ۱۲۸۶ ق.م).

     ۱- ۵-۲-۱ سند رسمی

اسناد که در اداره ثبت اسناد و املاک یا دفاتر اسناد رسمی یا در نزد سایرمامورین رسمی در حدود صلاحیت آنها بر طبق مقررات قانونی تنظیم شده باشد رسمی است(۱۲۸۷) و اسناد غیر این موارد اسناد عادی می باشند با این ترتیب اسناد رسمی سه دسته اند.

اسناد تنظیمی در اداره ثبت اسناد و املاک

اسناد تنظیمی در دفاتر اسناد رسمی

اسناد تنظیمی توسط سایر مامورین رسمی ، در حدود صلاحیت قانونی.

      ۱-۵-۲-۲ سند عادی

غیر از مواردی که اسناد رسمی شناخته شده اند، بقیه اسناد عادی هستند از جمله :

اسنادی که توسط مامورین رسمی تنظیم شده و به امضاء و یا مهر طرف رسیده باشد اما مامور، صلاحیت تنظیم آن سند را نداشته یا داشتن صلاحیت در تنظیم سند ترتیبات قانونی را رعایت نکرده باشد(ماده ۱۲۹۳ق.م)

نوشته هائی که مردم بدون دخالت ماموران رسمی و در غیر امور بازرگانی در جهت تنظیم روابط مالی و غیر مالی خود تهیه می کنند مثل اسناد عادی طلب و یا رسید پرداخت بین

دفاتر بازرگانی و اسناد تجاری از قبیل سفته و برات و چک که وسیله بازرگانان و بعضی موارد وسیله غیر بازرگانان وفق قانون تجارت تنظیم می شود.

اسناد شخصی مثل نامه ها، یادادشتها، دفاتر خصوصی و نظایر آن

اسناد عادی که در تنظیم آن طبق قانون باید تشریفات خاصی رعایت گردد مثل وصیت نامه خود نوشت یا وصیت نامه سری.

• ۵-۲ -۳ سندمدنی

• ۵-۲-۳-۱حق مالکیت

در ساختار حقوقی قانون مدنی ما(مواد ۱۱ به بعد) مفهوم مالکیت باشیء در ارتباط تنگاتنگ قرار دارد.حق مالکیت که کاملترین حق عینی به شمار می رود، بهره برداری از یک شیء به معنای مال مادی را مجسم می سازد. به نحوی که حق مالکیت و شیء همواره با هم مطرح بوده و به هیچ وجه جدایی پذیر نیستند. در این حال طبعاً مالکیت برغیر مفقول ارزش واقعی و ثابت در دایی فرد محسوب می شود اما آنچه از مالکیت انتظار می رود عبارت از امنیت وآسایش دایمی است، که در اموال غیر منقول نظیر خانه و زمین به اعلاترین درجه ملاحظه می گردد.

مالکیت بر اشیاء منقول حتی اگر همانند طلا و جواهر فیحتی باشد، پایدار و اعتماد کمتری را نزد صاحب آن به ارمغان می آورد. در واقع ثروت متحرک با ریسک و خطر همراه بوده و امنیت چندانی ندارد.

مالکیت بر اشیاء با کیفیت مرقوم ، یک موهبت کامل و بلا منازع تلقی می شود، و به قطعیت بر قرار و پابر جاست. بنابراین یک مرحله موقتی که جنبه گذا به موقعیت ثابت و مطلوب را دارد فی نفسه متضمن حق عینی برای شخص طرف معامله نیست.

به عبارت بهتر، «تحصیل» مالکیت مقوله ای است منفک و توأم با تردید و نا امنی تا اینکه هدف نهایی خود یعنی مالکیت را در آغوش کشد.

      ۱-۵-۲-۳-۲ کسب مالکیت

از میان راه های قانونی موجود، مانند ارث، وصیت و غیره، مهمترین طریق رسیدن به مالکیت، «عقد و معاملات» است. رابطه قراردادی یا تعهد به عنوان گوهر عقد ابزار دستیابی به آن بشمار می رود. ملاحظه می شود که در این مقررات «سند» به کلی غایب و نهان است. البته تعجبی هم ندارد. چه در این عرصه، تعهد ماهیتاً نقش درجه دوم یا فرعی ایفا می کند، و وسیله ای جهت رسیدن به منظور نهایی یعنی مالکیت است. سپس سند که نسبت به نفس تعهد ، فرعی و تعجی به حساب می آید طبعاً محل بحث نمی تواند قرار گیرد. باری زیبنده است چنین خلاصه شود:«تعهد راهی است که مالکیت انتهای آن است» فی الواقع حق دینی یا ذمی وسیله ای از برای رسیدن به حق عینی است و عقد نیز نمی تواند چیزی جز امید مالکیت باشد در این شرایط، فرد عادی معاملات معدودی انجام می دهد. مشاالیه اگر خریدی می کند قطعاً به نیست انعقاد معامله و کسب سند به عنوان ابزار اثبات نیست.درجه اولی خود نقش درجه دوم و دومی نیز اهمیتی کمتر دارد. وی می خواهد خانه یا زیستی را که موضوع عقد است به دست آورد. بنا به مراتب، قانون مدنی وضعی را بیان می کند که ناشی از اوضاع احوال اجتماعی و اقتصادی جامعه است : معامله تنها روش کسب مالکیت بر اشیاء و سند ابزار اثبات آن تلقی می گردد.(صقری،۱۵:۱۳۸۷)

۱-۶ سند تجاری

دهها سال پس از تدوین قانون مدنی در فرانسه، یک دگرگونی واقعی از جنبه های اقتصادی و تفکیکی رخ می دهد. دقیقاً در قرن نوزدهم بودکه یک تغییر شکل خارق العاده به وقوع می پیوندد، که به گفته صاحب نظران، تأثیری ژرف در تحول سازمان های حقوقی حقوق خصوصی بر جای می گذارد. در حقیقت ، باید از توسعه چشمگیر«ما شیفیزم» و تکنیکهای همراه آن سخن به میان آورد که موجب شد شکل نوینی از ثروت در جامعه غربی پدید آید و بعضی مفاهیم حقوقی سنتی را در هم شکسته و به انزوا کشاند:«مالکیت» با آن همه مرمت در فراسوی «معامله» نا پدید می گردد؛«تصرف» جای خود را به«طلب» می دهد؛ و بدین گونه نوع(سابق) بر اصل فائق می آید. فی واقع نظام معاملات و اموال اکنون چنین جایگاه ویژه را از برای آن ضروری می پندارد. اما نوئل لِوی (E.LEVY) در این باره چنین می نگارد:«جابه جایی در حقوق خصوصی می تواند چنین به تصویر کشیده شود= جانشین شدن نظام اسناد بهادار بر نظام تصرفات سنتی» (همان،۱۸).

۱-۶-۱ برات

۱-۶-۱-۱ تعریف برات

برات سندی است تجاری که بوسیله آن شخصی که محیل نامیده می شود بشخصی که محال علیه نامیده شده است حواله می دهد که مبلغی در وجه شخص ثالث (که محال له