دانلود فایل های دانشگاهی - تحقیق - پایان نامه - پروژه

مسلماً قانون مدنی ایران «شرط بنائی» را پذیرفته ، اما هیچ تعریفی از آن ارائه نکرده است.حقوقدانان غالباً هنگام تحلیل مواد قانونی با توجه به اطلاق قانون، معنایی را ذکر می کنند که منطبق است با «شرط قبل از عقد» به همان تعریفی که بیان گردید، هر چند آنان «شرط بنائی» را از اقسام «شرط ضمنی» دانسته اند.

قانون مدنی در کتاب نکاح و طلاق در ماده ۱۱۱۳ و ۱۱۲۸ به صراحت «شرط ضمنی»بنایی را قانونی دانسته است طبق ماده ۱۱۱۳: « در عقد انقطاع ، زن حق نفقه ندارد، مگر اینکه شرط شده یا آن که عقد مبنی بر آن جاری شده باشد.» ماده ۱۱۲۸ نیز می گوید:«هر گاه در یکی از طرفین، صفت خاصی شرط شده و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده، برای طرف مقابل حق فسخ خواهد بود،خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده، یا عقد متبانیاً بر آن واقع شده باشد».بدیهی است عقد نکاح خصوصیتی ندارد تا مشروعیت« شرط بنائی» را به موارد مصرح در قانون منحصر بدانیم،بلکه به عکس اگر در باب نکاح،با توجه به حساسیت شرعی آن،شرط ضنمی بنائی مشروع باشد، به طریق اولی در ابواب دیگر نیز معتبر خواهد بود.

۲-۶-۱-۳- شروط ضمن عقد

شروطی را که در ضمن عقد گنجانده می شود«شروط ضمن عقد» می نامند.همان طور که قبلاً نیز بیان شد، شرط ضمن عقد لزوماً باید در متن عقد بیان شود یا به آن اشاره ایی گرددبه گونه ایی که دلالت بر توافق بر آن به منزله تصریح به آن باشد. مانند اینکه اشاره شود به شرط معلومی که قبلاً نسبت به آن موافقت شده است. پس طرف مذاکرات قبلی کفایت نمی کند.زیرا ممکن است قبل از عقد طرفین گفتگوهای زیادی در امور متعدد داشته باشند و التزام بر آن و قبول آثار بعدی آن در صورتی است که که در ضمن عقد امر مورد نظر را مشخص کنند وگرنه نمی توان بر آن اثاری ساخت.آنچه که خارج از چارچوب عقد باشد نمی توان از حیث لزوم تابع آن دانست مگر اینکه در ضمن عقد آمده و از آن کسب لزوم نماید.بنابراین در لزوم تصریح به شرط در ضمن عقد و عدم اعتبار شرطی که در متن عقد نیامده است، شکی نیست.

بعضی از بزرگان در تعریف از «شروط ضمن عقد » گفته اند:«هر شرط که به موجب عقدی به نفع یا به ضرر دیگری مقرر شده باشد، شروط ضمن عقد نامیده می شود و لو آنکه مذاکره راجع به شرط قبل از انعقاد عقد انجام شده و عقد با توجه به مذاکره قبلی منعقد گردد.»(جعفری لنگرودی،۱۳۶۷: ۳۸۳)

شرط ضمن عقد التزامی است در التزام دیگر به گونه ای که عقد (یا التزام اصلی) به مانند یک منبع تعهد برای شرط می ماند تا شرط از آن کسب لزوم کرده و مشروط علیه را بتوان به چنین التزامی پایبند نمود.منظور از منبع تعهد یک چیز، محل یا واقعه ای است که آن را بوجود می آورد. از این رو چنانچه شرط در ضمن عقد آمده باشد، تعهد ناشی از آن یک تعهد قراردادی است که بر اساس آن، مشروط علیه به انجام امر مورد اشتراط ملزم می گردد.

از نظر فقهای امامیه ، اصل بر آن است که هر گونه شرطی در قراردادی صحیح و لازم الاجرا ست.به تعبیر دیگر در فقه امامیه «اصل آزادی شروط» همانند اصل آزادی قراردادها،در حقوق معاصر از اصول مسلّم است.مقتضای اصل مزبور آن است که چنانچه مواردی از شرط ضمن عقد، غیر صحیح محسوب شوند،استثنا بر اصل هستند و نیاز به دلیل خاص دارند( علامه، ۱۳۸۷: ۳۶).

شرط در ضمن عقد بایستی آمده باشد تا بتوان احکام صحت یا فساد را بر  آن بار نمود. هرچند بعضی از حقوقدانان همه توافق های قبل یا بعد از عقد را نیز در زمره شروط ضمن عقد آورده اند(کاتوزیان، ۱۳۶۹: ۱۶۹).

از علامه حلی نقل شده است که :« و یلزم ما یشترط فی متن العقد»؛ یعنی هر گونه شرطی که در متن عقد ذکر شود لازم الوفاست(محقق داماد،۱۳۸۸: ۲۰۵).

۲-۶-۲- اقسام شرط به اعتبار نفوذ آن

۲-۶-۲-۱- شرط صحیح

مراد از آن شرطی است که بر حسب قواعد، وضع آن هیچ گونه مانعی ندارد و وفای به آن لازم است.اثر شرط صحیح، ثبوت حق برای مشروط له می باشد و مشروط علیه را مکلف به ادای آن می نماید.

۲-۶-۲-۲- شرط باطل

«باطل» در لغت به معنای بیهوده و بی اثر می باشد(عمید،۱۳۶۳: ۲۳۹). «شرط باطل» یعنی الزام و التزام بیهوده و فاسد که عموم ادله وفاء آن را شامل نمی شود و رعایت و انجام آن بر مشروط علیه واجب نیست.و همچنین به واسطه مخالفت آن با قانون، لازم الاجرا نبوده و قانون از آن بنفع مشروط له حمایت نمی کند. در نظر عرف نیز الزام مشروط علیه به ایفای شرط باطل امری ناپسند و غیر قابل قبول است(جعفری لنگرودی، ۱۳۶۷: ۳۸۴).

۲-۶-۲-۲-۱- شروط باطلی که مفسد عقد می باشند.

ماده ۲۳۳ ق.م. مقرر می دارد: «شروط مفصله ذیل باطل و موجب بطلان عقد است. این شروط بواسطه تأثیر بطلان در عقد اصلی از راه اختلال در ارکان اساسی عقد، موجب فساد آن می گردد. بعبارت دیگر عقد متضمن این دسته از شروط بواسطه سرایت فساد به آن، باطل خواهد شد. قانونگذار شروطی را که موجب بطلان عقد اصلی می شوند چنین برشمرده است:

• شرط خلاف مقتضای عقد

هر عقدی به مجرد تحقق، آثاری را به دنبال داشته و اموری رامقتضی است . این امور مقتضیات عقد نامیده می شود.

آثار و مقتضای عقد را می توان به دو دسته تقسیم کرد:

اول- مقتضای ذات عقد

در تعریف از مقتضای ذات عقد می توان گفت:

آن موضوع اصلی را که عقد بخاطر آن واقع می شود و در صورتی که بواسطه آن نباشد عقد منعقد نمی گردد، مقتضای ذات عقد نامند. چنانچه مقصود اصلی حاصل نشود، بمنزله آن است که عقد از قصد، تخلف نموده است. از طرفی می دانیم هر عقدی سبب تحصیل اثری می گردد که بنفسه آن رامقتضی است، چنانچه تحقق عقد، بدون حصول آن اثر امکان ندارد.

اثر ومقصود خاصی که از عقد حاصل می گردد، قابل اشتراط خلاف نیست. یعنی شرط برخلاف آنچه که عقد فی نفسه اقتضاء دارد و آثاری که از ارکان اساسی و نتایج اصلی عقد می باشد، فاسد است زیرا اشتراط خلاف بمنزله فساد رکن اصلی و به معنای تنافی با تحقق عقد می باشد، مثل اینکه چیزی را بفروشد به شرط اینکه خریدار ،مالک آن نشود، در این صورت مناقضه بین دو التزام یعنی تناقض میان التزام عقدی و التزام شرطی پدید می آید. چون مفاد اولی تملیک است و مفاد دومی نفی تملیک می باشد(شهابی،۱۳۳۳: ۵۳).

بدین ترتیب هر جا که شرط با مقتضای ذات عقد منافی باشد و بین این دو تضادی حاصل شود،شرط باطل است.مثل مخالفت شرط با انتقال عوضین در عقود معاوضی و یا انتقال حق به ذمه محال علیه در عقود حواله و یا حصول علقه زوجیت در نکاح مثل اینها که از مقتضای ذات عقد است . 

آنچه عقد را باطل می کند شرط خلاف مقتضای ذات عقد است نه شرط خلاف مقتضای اثر عقد. مانند :هرگاه در فروش عین خارجی به دیگری شرط شود که خریدار نتواند مبیع را به دیگری انتقال دهد، عقد و شرط هر دو صحیح و معتبر خواهد بود. زیرا این شرط مخالف با آثار مقتضای عقد است نه با خود مقتضای ذات عقد(شهیدی،۱۳۸۳: ۸۷).

به هر حال در هر موردکه بطلان شرط به رکنی از ارکان عقد آسیب رساند، موجب بطلان آن می شود و شرط خلاف مقتضای ذات عقد یکی ازمواردی است که قائلین به تفصیل میان شروط باطل و مبطل ،آن را موجب فساد عقد می دانند.

دوم- مقتضای اطلاق عقد

مقتضای اطلاق عقد اموری را گویند که هرگاه عقد به طور اطلاق و بدون هیچگونه قید و شرطی واقع شود ،آن امور رامقتضی باشد ،این امور لازمه ماهیت عقد نیست ، بلکه نسبت به هر عقدی که به نحو اطلاق تحقق یابد، به طور فرعی و تبعی ایجاد می شوند مگر اینکه نسبت به آن ها در ضمن عقد تصریح و تأکید شود و قصد مشترک حاکی از لزوم آن امور باشد. نکته مهم عدم لزوم چنین آثاری بواسطه اشتراط خلاف در ضمن عقد است. طرفین می توانند در ضمن عقد بر خلاف اموری که از مقتضیات اطلاق عقد باشد، اشتراط نمایند و یا بعضی از آثار آن را به طور جزئی محدود کنند. برای مثال از آنجا که غرض اصلی از انتقال ملک، اطلاق تصرفات است، پس اگر شرط کند عدم آن را و یا عدم بعضی را به طور کلی، این شرط منافی مقتضای ذات عقد خواهد بود.اما می توان عدم انتفاع از مبیع را برای زمان معینی شرط نمود.

قانون مدنی ایران اینگونه شرط را تجویز کرده است. ماده ۲۸۱ ق.م.«تحمل مخارج تأدیه از جانب مدیون در صورتی که شرطی بر خلاف آن نشده باشد یعنی مقتضای اطلاق عقد ایجاب می کند هزینه های انجام تعهد به عهده مدیون باشد ولی طرفین می توانند خلاف آن را شرط کنند  و اگر چنین شرطی شد نه تنها شرط مزبور باطل و مبطل عقد نیست  بلکه صحیح است و برای متعاقدین لازم الاتباع می باشد». همچنین ماده ۲۸۰ ق.م. «انجام تعهد بایستی در محلی که عقد واقع شده بعمل آید مگر اینکه بین متعاقدین قرارداد مخصوصی باشد.یا عرف و عادت ترتیب دیگری اقتضا نماید». ماده اخیر الذکر یکی دیگر از موارد شرط خلاف مقتضای اطلاق عقد را بیان می کند.

بر این اساس شرط مخالف مقتضیات اطلاق یا آثار و لوازم قابل انفکاک از عقد نه تنها بدون اشکال است، بلکه مشروط علیه بر وفای به آن ملزم خواهد بود(علامه، ۱۳۸۷: ۱۶۴).

• شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین می شود

درباره شرط مجهول گفته شده است، که هرگاه شرطی در ضمن عقد قرار داده شود که موجب ابهام مورد معامله گردد، یکی از شرایط اساسی صحت آن معدوم خواهد شد و عقد باطل می شود و چون عقد اصلی باطل گشت، موقعیتی برای بقاء شرط که جنبه تبعی دارد، باقی نخواهد ماند(امامی،۱۳۸۸: ۲۸۱).

چنانچه طبق ماده ۲۱۶ ق.م. یکی از شرایط صحت معامله مبهم نبودن مورد آن است و شرطی که موجب ابهام و جهل به عوضین می گردد، شرطی است که مورد آن مجهول باشد و در اثر آنکه هدف آن مورد عقد است، جهل بدان به عوضین سرایت نموده  و آن را مجهول می کند.

برای مثال اگر در ضمن عقد موعد مجهولی را برای تأدیه ثمن معین نمایند. مثلاً خریدار موقع فوت، یکی از اقوام خود را جهت پرداخت ثمن به بایع شرط کند، بواسطه اینکه هدف شرط مجهول مورد عقد است و دقیقاً به متعلق عقد و یکی از عوضین آسیب می رساند و از آنجا که مجهول بودن یکی از عوضین موجد غرر می شود و غرر موجب بطلان عقد است، عقد نیز باطل می گردد. بر این اساس متعاملین بایستی از میزان و چگونگی تعهدی که بر آن توافق نموده اند، مطلع باشند. پس هر گونه قید و شرطی که بواسطه آن معلومیت و معین بودن عوض یا معوض مخدوش می گردد، باطل و البته مبطل عقد است ، زیرا چنانچه بیان شد از شرائط اساسی صحت معامله معلوم و معین بودن مورد آن است.

در تألیفات فقهی ،شرط مجهول به خودی خود مبطل عقد نیست بلکه شرط مجهولی که جهالت به آن موجب غرر می گردد ، باطل است و عقد را نیز باطل می کند.

فقها بر این عقیده هستند که بطلان عقد، ناشی از فاسد بودن شرط نیست ، بلکه به سبب سرایت مجهول بودن شرط به مورد معامله و در نتیجه غرری و فاسد شدن عقد است(موسوی بجنوردی،۱۴۱۲: ۲۱۵).

پس شرط مجهول که در متن یک عقد واقع می شود، به گونه ای که خللی به عوضین وارد نسازد، نه تنها مبطل نیست بلکه نمی توان آن را باطل دانست، امر اخیردر صورتی

– شروط باطلی که مفسد عقد نمی باشند

قانونگذار پس از آن که نظریه تفکیک میان شروط باطل و مبطل را پذیرفته، شروط باطلی که مفسد عقد نیستند را بر شمرده است. چنانچه در ماده ۲۳۲ ق.م. آمده است:

«شروط مفصله ذیل باطل است ولی مفسد عقد نیست

۱) شرطی که انجام آن غیر مقدور باشد.

۲) شرطی که در آن  نفع و فایده نباشد.

۳) شرطی که نامشروع باشد.»

• شرط غیر مقدور

غرض از درج شرط در ضمن عقد ایجاد آن بنفع مشروط له است. بنابراین، تحقق آن در خارج لازمه حصول مقصود طرفین از درج شرط می باشد.به همین جهت بایستی متعهد توانایی انجام آن را داشته باشد و یا نفس شرط هر چه باشد (چه از اوصاف بوده و چه فعل یا ترک آن و چه اینکه شرط ضمیمه باشد)، باید بتوان وقوع آن را در خارج متصور شد و به طور کلی انجام شرط بایستی مقدور باشد. در غیر این صورت شرط مندرج در متن عقد لغو و بیهوده و بر این اساس باطل خواهد بود ، ضمن آنکه در عقد اصلی تأثیری نخواهد گذاشت.

شرط غیر مقدور مثل شرطی است که به هیچ وجه قید نشده باشد، زیرا طرفین با قید چنین شرطی عدم علاقه خود را به اجرای آن معین نموده اند و به هیچ وجه نمی توان گفت که برای شرط مزبور اهمیت خاصی را قائل شده و قاصد در انجام آن بوده اند. زیرا طرفین قصد اجرای آن را نداشته اند، دیگر نمی توان ادعا کرد که عقد بر خلاف آنها انجام یافته و در نتیجه  باطل باشد(عدل،۱۳۷۳: ۱۴۹).

گاه اشتراط در ضمن عقد ناظر به موضوع اصلی تعهد است. مثلاً متعاقدین به شرطی توافق می نمایند که راجع به مورد معامله است. در این صورت لازم است تا قدرت بر تسلیم موضوع معامله مورد بررسی واقع شود. گاه نیز چنین نیست. یعنی مورد اشتراط نسبت به امری خارج از معامله است، نتیجه عدم مقدوریت در هر یک از موارد مربوط متفاوت است. بدین ترتیب که هر گاه موضوع معامله بواسطه شرط، غیر مقدور شود، عدم مقدوریت موجب بطلان عقد است. در حالیکه اگر موضوع مورد اشتراط غیر از مورد معامله باشد و غیر مقدور گردد، تنها موجب ثبوت خیار (آن هم تحت شرایطی) خواهد بود. اکنون هر مورد جداگانه مورد بررسی قرارمی گیرد:

الف) قدرت بر تسلیم موضوع معامله:

قدرت بر تسلیم یکی از شرایط درستی عقد بیع است. بر این اساس فروشنده باید بر تسلیم نمودن مبیع به خریدار قادر باشد. مثلاً فروش شتر رمیده  یا برده فراری است که البته حسب مورد چنانچه امکان حصول آن باشد، بیع آن جائز است.

آنچه درباره مقدوریت بر تسلیم موضوع معامله بیان شد، بدین معنی نیست که صرف عدم مقدوریت تسلیم موجب بطلان معامله باشد. بلکه اگر خریدار خود قادر بر تسلّم مورد معامله بود، اشکالی ندارد، بدین ترتیب برای صحت عقد لازم نیست حتماً فروشنده آن را به مشتری تسلیم کند. در این موردگفته شده است از آنجا که غرض در اختیار بودن مبیع در دست مشتری است، می توان با تراضی در ضمن عقد تسلم را به عهده مشتری گذارد و این البته در صورتی است که مشتری خود قادر بر تسلّم مبیع باشد. قانون مدنی ایران از این نظریه تبعیت دارد. چنانچه در قسمت اخیر ماده ۳۴۸ ق.م. آن را تصریح نموده است.«بیع چیزی …که بایع قدرت بر تسلیم آن ندارد باطل است، مگر اینکه مشتری خود قادر بر تسلّم باشد».

ممکن است تسلیم مورد تعهد بر متعهد علیه مقدور نباشد ولی متعهد له بتواند آن را اخذ و تسلّم نماید. مثل اینکه واقف نتواند عین موقوفه را اخذ نموده و آن را به قبض موقوف علیه با موقوف علیهم بدهد، اما این امر مقدور آنان باشد.که در این صورت اشکالی در وقف حاصل نمی شود. بنابراین وقفی که مبتنی بر مقدوریت تسلّم عین موقوفه توسط موقوف علیه یا موقوف علیهم باشد ، صحیح است.

ب)قدرت بر تسلیم موضوع شرط:

آنچه درباره قدرت بر تسلیم موضوع معامله بیان شده می توان نسبت به موضوع مورد اشتراط نیز صدق کند. با این تفاوت که عدم مقدوریت در تسلیم موضوع معامله موجب بطلان است. حال آنکه نتیجه چنین وضعیتی در مورد شرط، ثبوت خیار فسخ برای مشروط له می باشد. موضوع مورد اشتراط بایستی قابلیت تسلیم به مشروط له را داشته باشد و اجرای آن مقدور باشد.

بدین ترتیب مقدوریت تسلیم شرط از شرائط صحت آن است و بر این اساس مشروط علیه بایستی قادر بر تسلیم مورد شرط باشد. همچنین در هر زمان که مشروط له خود بتواند شخصاً یا از هر طریق دیگر موضوع شرط را تسلّم کند، این امر داخل در مقدوریت شرط است و نمی توان تسلیم شرط را از جهت آنکه در قدرت شخص مشروط علیه نیست، غیر مقدور بر شمرد(علامه،۱۳۸۷: ۷۹). 

• شرط بدون نفع و فایده

ملتزم شدن به اموری که فائده عقلائی نداشته و انجام آن سودی را عاید دیگری نمی کند، بیهوده است. عمده ای از تعهدات، التزام به اموری است که بواسطه آن خواسته های مشروع و نیازمندیهای معقول متعهدله برطرف می شود(انصاری،۱۳۷۵: ۲۷۷).

بنابراین آنچه مورد اشتراط واقع می گردد، بایستی غرض متعهدٌ به داشته باشد و منفعتی را عاید مشروط له گرداند. در غیر این صورت چنانچه انجام شرطی سود و فائده ای در بر نداشته باشد، چنین شرطی لغو می باشد و اشتراط بر امر لغو، خود لغو و باطل است.

اگر اشتراط بر امری واقع گردد و تردید شود در اینکه آیا غرض عقلائی بدان تعلق می گردد یا نه، حمل بر صحت می شود. یعنی محمول می گردد به اینکه غرض متعهدٌ به است. در این مورد اصل عدم لغویت چنین شرطی مطرح می گردد و به موجب آن برای مشروط له حقی به مشروط علیه ثابت می شود که بر اساس آن وفای به شرط لازم می گردد. بنابراین، در موارد تردید«اصل صحت شرط» جاری می گردد(خوانساری،۱۳۸۵: ۱۰۳).

• شرط نامشروع

امر حرام را شرع ممنوع کرده است. بنابراین چنانچه شرطی مخالفت با احکام شرعی داشته باشد و یا متضمن امری باشد که شرع آن را منع کرده است، چنین شرطی باطل خواهد بود و چنانچه در ضمن عقدی مندرج گردد، آن شرط لازم الوفا نیست.

با توجه به اصل آزادی قراردادها، متعاقدین می توانند در روابط خصوصی میان خود انواع قراردادها را منعقد نمایند و تعهداتی را در آن بنفع یا ضرر خویش مندرج کنند. البته تعهدات بایستی مشروع باشد زیرا در حقوق مدنی «بطلان تعهد نامشروع» بعنوان یک قاعده مورد نظر است. و از آنجا که شرط بعنوان یک تعهد تبعی مورد توجه می باشد و ماهیتی مستقل ندارد، چنانچه با مشروع مخالفت کند، یکی از مصادیق این قاعده عمومی بشمار می رود(کاتوزیان،۱۳۶۶: ۱۹۷).

آنچه می تواند بر نامشروع بودن شرط دلالت داشته و منجر به بطلان آن گردد، مخالفت آن با کتاب و سنت یا مخالفت آن با قانون و نظم عمومی و اخلاق حسنه و نیز عرف (در آنجا که نقش اساسی) دارد می باشد. هر چند موارد یاد شده گاه در عرض یکدیگر هستند. برای مثال آنچه را که شرع نهی کرده است، قانون نیز به تبعیت از آن منع می کند و یا آنچه که با نظم عمومی و یا اخلاق حسنه مخالفت دارد، قانون نیز مخالف آن است(علامه،۱۳۸۷: ۱۰۱).

۲-۶-۳- اقسام شرط به اعتبار ماهیت

۲-۶-۳-۱- شرط صفت

به موجب این شرط، در ضمن عقد مقرر می شود که دو عوض یا یکی از آن دو، وصف خاصی باشد، مانند آن که منزلی معین فروخته شود و در ضمن عقد، شرط شود که دارای مساحت معینی باشد یا مصالح به کار رفته در آن از نوع خاصی باشد(توحیدی،۱۳۷۷: ۳۵۹).

با توجه به تعریف فوق، بیان دونکته ضروری به نظر می رسد: اول آن که حسب تعریف «شرط صفت» در موردی متصور است که نسبت به عین معین باشد، نه کلی، زیرا اگر در مورد کلی باشد، شرط مزبور از مصادیق «شرط صفت ضمن عقد»نیست، بلکه در حقیقت، ذکر صفات ممیز عوضین است.

بنابرآنچه گفته شد در صورت تخلف از شرط ، در فرض اول خیار  به وجود می آید، اما در فرض اخیر، خیار مطرح نمی شود، بلکه مشروطٌ علیه صرفاً ملزم به تسلیم مورد معامله با همان صفات مذکور می گردد . دوم این که در شرط صفت «همواره» به وجود صفتی در موضوع معامله مربوط است و بنابراین، ملزم شدن مشروط علیه در ضمن عقد با ایجاد حقی در موضوع معامله «شرط صفت» محسوب نمی شود، بلکه این موضوع از اقسام «شرط فعل» است.

شرط صفت را قانون مدنی در ماده ۲۳۴ چنین تعریف می کند:«شرط صفت عبارت است از شرط راجع به کیفیت یا کمیت مورد معامله». بنابراین شرط صفت را به زبان ساده تر می توان به این عبارت بیان نمود«شرط صفت عبارت است از قیدی که مقدار یا چگونگی مورد معامله را مشخص می سازد». شرط اصولاً جز نشان دادن صفتی از مورد معامله چیز دیگری نیست و بنابراین نمی توان ماهیتش را جدا از مورد معامله در نظر گرفت بلکه وابستگی کامل به خود مورد معامله دارد،

و به همین جهت است که ماده ۲۳۵ ق.م. در بیان ضمانت اجرای این شرط امکان فسخ معامله را برای مشروط له پیش بینی کرده است.

شرط صفت ممن است بیان کننده کیفیت و یا کمیت مورد معامله باشد. شرط صفت وقتی راجع به کمیت مورد معامله است که موضوع آن مقدار مورد معامله از حیث مساحت، وزن و عدد است و وقتی راجع به کیفیت است که موضوع آن شرط، وصفی از اوصاف مورد معامله باشد مانند جنس، رنگ، وضعیت ساختمان و امثال اینها(امامی،۱۳۸۸: ۲۳۶).

کیفیت مورد معامله معمولاً به صورت شرط صفت در می آید مثلاً شرط می شود که برنج از نوعی صدری اعلا باشد یا عیار طلای بکار رفته در فلان انگشتری ۱۸ باشد و غیره.

تعیین کمیت معمولاً نقش اساسی در صفت معامله دارد و جهل به کمیت سبب بطلان معامله خواهد شد. ولی ممکن است در مواردی کمیت چنین وصفی نداشته باشد و این هنگامی است که با توجه به وضعیت مورد معامله، عدم تعیین مقدار و کمیت، عرفاً سبب مبهم شدن مورد معامله نشود. مثلاً در معامله مربوط به یک رأس اسب سواری ،تعیین کمیت آن بر حسب وزن به هیچ وجه مورد نظر عرف قرار نمی گیرد و مجهول ماندن وزن ،سبب ابهام در مورد معامله نخواهد شد. در این صورت هرگاه در این معامله، مثلاً خریدار اسب، معامله را مشروط به این کند که اسب دارای مقدار معین وزن باشد. این شرط یک صفت است و نقش کمیت آن منحصربه این است که مورد شرط قرار داده شده است. در صورتی که کمیت نقش اساسی  را در معلوم شدن و رفع ابهام از مورد معامله بر عهده نداشته باشد و فقط به صورت شرط ضمن معامله درج گردد و پس از عقد کمتر از آن در آید، مشروط له خواهد توانست فقط معامله را فسخ کند.

«شرط فعل» آن است که در ضمن عقد انجام دادن، و یا ترک یک فعل مادی یا حقوقی بر یکی از متعاملین، یا بر شخص ثالث خارجی شرط شود. مثلاً شرط شود بایع خانه را تعمیر کند، و یا مشتری ملزم شود آن را وقف کند، یا برای دَرَک ثمن ضامن یا رهن بدهد و یا در نکاح شرط شود که زوج همسر اول خود را طلاق دهد.

وجوب وفا به شرط، حکمی است تکلیفی و احکام تکلیفی شرعی مادام که متعذر نباشند لازم الوفا هستند و چنانچه مکلف از انجام آن ها سرباز زند از سوی حاکم قابل الزام است.

بنابراین در تعریف از شرط فعل می توان گفت:« شرطی است که به موجب آن متعهد بر انجام یا ترک عملی ملزم می گردد.» چنانچه شخصی بر چنین شرطی مکلف گردید، بایستی آن را وفا کند. یعنی ماشین مورد نظر را تعمیر کرده یا لباس را بدوزد و در صورتی که به تعهد خویش عمل نکند ، می توان او را به انجام مورد اشتراط وادار و اجبار کرد.

ماده ۲۷۷ ق.م. در این باره مقرر داشته است:«هرگاه شرط در ضمن عقد شرط فعل باشد اثباتاً یا نفیاً کسی که ملتزم به انجام شرط شده است باید آن را بجا بیاورد و در صورت تخلف، طرف معامله می تواند به حاکم رجوع نموده تقاضای اجبار بوفاء شرط نماید».

بنابراین طرفین قرارداد ملزم به ایفای وظایف و تعهدات خود می باشند و چنانچه تعهدی بصورت شرط ضمن  عقد در آید، مشروط علیه ملزم به ایفای آن بوده و بایستی آن را به منصه ظهور و مرحله عمل در آورد. مگر اینکه شرط صحیح نباشد، که در این صورت وفای بدان واجب نمی گردد(علامه،۱۳۸۷: ۵۳).

و در صورتی که اجبار شرط فعل میسر نگردد، در این صورت با انجام کار بوسیله شخص دیگری غیر از متعهد امکان پذیر است و شخصیت متعهد در انجام شرط فعل نقش ندارد. برای مثال: ساختن خانه ای با نقشه معین که در این حالت به حکم دادگاه ، و به هزینه متعهد توسط اشخاص دیگر مورد شرط انجام خواهد شد.که این مورد را ماده ۲۳۸ ق.م. تأیید می کند :« هر گاه فعلی در ضمن عقد شرط شود و اجبار ملتزم به انجام آن غیر مقدور بوده ولی انجام آن توسط شخص دیگری مقدور باشد،حاکم می تواند به خرج ملتزم موجبات آن فعل رافراهم کند».

و دیگری این که مباشرت متعهد در انجام فعل مقصود  متعهد له است.مثلاً کشیدن تابلویی به نقاشی زبردستی شرط شود. در این مورد چون انجام شرط با هیچ وسیله امکان ندارد، فسخ معامله به عنوان آخرین راه برای جلوگیری از زیان متعهد له تجویز شده است و ماده ۲۳۹ ق.م. می گوید:« هرگاه اجبار مشروط علیه برای انجام فعل مشروط ممکن نباشد و فعل مشروط هم از جمله اعمالی نباشد که دیگری بتواند از جانب او واقع سازد طرف مقابل حق فسخ معامله را خواهد داشت

۲-۶-۳-۳- شرط نتیجه

شرط نتیجه، اشتراط تحقق اثر یک عمل حقوقی در ضمن عقد است، اعم از آن که آن عمل حقوقی، عقد یا ایقاع. در اصطلاح فقها گاهی به این گونه شروط ،«شرط غایت»هم گفته شده است(بجنوردی،۱۴۱۲: ۲۶۲ ).

قانون مدنی ایران در ماده ۲۳۴  شرط نتیجه را چنین تعریف کرده است:« شرط نتیجه آن است که تحقق امری در خارج شرط شود».

یعنی در ضمن عقد به امری اشتراط کرد که خود معلول و نتیجه امر دیگری است. مثل آنکه در ضمن عقد لازمی شرط شود که مال شما در نزد او در قبال دین آن شخص رهن باشد. چنین شرطی از شروط نتیجه است که حاجتی به انشاء جداگانه ندارد و عمل بدان لازم است بدلیل وجوب  وفا به هر شرط  صحیحی که در ضمن عقد لازم می آید.

اشتراط نتیجه، دو حالت دارد: یکی اینکه تحقق امر مشروط، به مجرد اشتراط حاصل می شود. یعنی برای تحقق آن هر سببی حتی مثل شرط کافی است ماده ۲۳۶ ق.م.می گوید:« شرط نتیجه در صورتی که حصول آن نتیجه موقوف به سبب خاصی نباشد آن نتیجه به نفس اشتراط حاصل می شود». مثلاً : اشتراط وکالت یا وصایت یا اشتراط تملیک عین معین به گونه ای که مراد از توافق حصول آن نتیجه به نفس اشتراط باشد، بدون اشکال است. اگر امر مردّد شود میان اینکه حصول نتیجه محتاج به سبب خاصی است یا شرط هم می تواند یکی از اسباب حصول آن باشد و قانون هم تصریح به هیچ یک از این دو امر نکرده باشد، در اینصورت شرط ضمن عقد کافی برای حصول ملکیت می باشد. زیرا عمومات ادله لزوم وفاء به شرط و همچنین عموم ادله خود آن معامله مقتضی صحت چنین شرطی است.

دیگری این که تحقق امر مورد اشتراط نیازمند سبب خاصی  باشد که در صورت اخیر حالاتی بر آن متصور می شود. بدین ترتیب که اگر مشروط تحقق نتیجه بدون نظریه ایجاد یا عدم ایجاد سبب آن باشد، باز هم در صورتی که از مواردی باشد که بواسطه ایجاد سبب فعلیه ای محقق می گردد، مثل فروختن مالی یا هبه کردن آن، چنین شرطی نیز صحیح است و مشروط علیه به ایجاد سبب آن مجبور می شود. حتی اگر به اجبار حاکم باشد. اما اگر مقصود حصول شرط با قید عدم ایجاد سبب باشد مثل مطلقه بودن زوجه بدون سبب آن و یا زوجه شدن زن بدون عقد نکاح، به طوری که بگوید خانه ام  را به تو فروختم به شرطی آنکه دخترم زوجه تو باشد و یا زوجه ات مطلقه گردد. چنین شرطی باطل است. زیرا مفروض عدم تحقق آن امر مگر به سبب آن است و میدانیم طلاق جز از طریق اجرای صیغه آن حاصل نمی شود و تحقق زوجیت نیز نیاز به تشریفات خاصی دارد و انشاء الفاظ خاصی در آن معتبر است که بدون رعایت تشریفات لازمه ممتنع شرعی است. پس بطلان چنین شرطی بواسطه مخالفت آن با شرع است نه از جهت غیر مقدور بودن آن، و مخالفت آن با شرع برای آن است که شارع در صورت عدم ایجاد سبب خاص، حکم بعدم حصول آن نموده است(طباطبائی یزدی،۱۳۷۸: ۱۰۸).

۲-۶-۴- اقسام شرط به اعتبار چگونگی بیان اراده

شروط ضمن عقد گاه در متن عقد ذکر می شوند و گاه نه. در این جا، اقسام شرط را به اعتبار چگونگی  بیان اراده ذکر می کنیم:

۲-۶-۴-۱- شرط صریح

شرط صریح، تعهدی است تبعی که در متن عقد بیان می گردد و هر یک از طرفین موظف است طبق شرط مذکور در عقد رفتار کند و متعهد نمی تواند از ایفای شرط تصریح شده در عقد شانه خالی کند. معنای صراحت این نیست که صرفاً کلمه «شرط» در عبارت آمده باشد بلکه کلیه قیودی که به صراحت ایجاد تعهد میکند، شرط محسوب می شوند، برای مثال: در عقد نکاح، اگر در ردیف اوصاف زوج در عقدنامه، شغل یا سمت خاصی برای زوج  ذکر گردد، این ذکر کردن  در حکم شرط است و در صورت تخلف زوج از شروط، زوجه می تواند با توسل به ماده ۱۱۲۸ ق.م. عقد نکاح را فسخ کند.

۲-۶-۴-۲- شرط ضمنی

شرط ضمنی، تعهدی است که در متن عقد ذکر نمی گردد، و می توان آن را به شرط ضمنی بنایی (پیش از عقد ذکر شود و عقد با لحاظ آن تشکیل گردد) و شرط ضمنی عرفی (هرگز ذکر نشود و از اوضاع و احوال و سیره عرفی و سایر قراین مفادش استنباط گردد)تقسیم کرد(محقق داماد،۱۳۸۸: ۲۷۷).

ماده ۲۲۵ ق.م. مقرر می دارد:« شرط ضمنی متعارف بودن امری در عرف و عادت به طوری که عقد بدون تصریح هم منصرف به آن باشد به منزله ذکر در عقد است». در ماده فوق به خوبی به مبنای اعتبار شرط ضمنی اشاره شده و چنین می رساند که مبنای ، اعتبار ، دلالت التزامی است دلیل اعتبار شرط ضمنی ، همان ادله شرط مصرح در عقد است.

قانون مدنی در ماده ۱۱۱۳و ۱۱۲۸ شرط ضمنی بنایی را به صراحت قانونی دانسته است. طبق ماده ۱۱۱۳ ق.م.«در عقد انقطاع زن حق نفقه ندارد، مگر اینکه شرط شده یا آن که عقد مبنی بر آن جاری شده باشد».و طبق ماده۱۱۲۸ق.م.« هر گاه در یکی از طرفین صفت خاصی شرط شده و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده، برای طرف مقابل حق فسخ خواهد بود، خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده یا عقد متبانیاً بر آن واقع شده»

در رابطه با شرط ضمنی عرفی می توان گفت که این شروط از لوازم عرفی عقد محسوب می شوند و نیازی به توافق طرفین ندارند. مثلا، لزوم پرداخت فوری ثمن و تحویل مبیع، نقد بودن ثمن معامله و امثال آن، که همه این شروط از قبیل شروط ضمنی محسوب می شوند.که این شروط نه قبل از عقد و نه در ضمن عقد، توافقی حاصل نشده، بلکه عرف و عادت وجود چنین توافق هایی را مسلم فرض می کند و تا زمانی توافق برخلاف آن ثابت نشود طرفین ملزم به آن می دانند(محقق داماد، ۱۳۸۸: ۲۹۸).

۲-۷- صحت و فساد شرط

آنچه که در لزوم وفای به شرط، با استناد به آیات و نیز اخبار و احادیث وارده بیان شد، مربوط است به شرطی که صحیح بوده و در ضمن عقد واقع شود. در صورت دارا بودن شرایط مذکوره، مشروط علیه موظف می شود تا شرط را وفا نماید. اما عمل به شرطی که صحیح نباشد و در ضمن عقد نیز بدان توافق نگردد، واجب نیست.

با توجه به مواد ۱۰ و ۲۲۳ ق.م. اصل به صحّت هر قراردادی است که واقع می شود و خلاف آن بایستی اثبات گردد. از آنجا که شرط نیز جزئی از عقد است، اعتبار عقد نیز شامل آن می گردد. البته  در موارد تردید این اصل قابل تمسک است. شرط با وجود ارتباط تبعی خود با عقد، بایستی جداگانه مورد نظر قرار گرفته و صحت و فساد آن به طور جداگانه بررسی شود و در صورت وجود شرائط صحت، آن را صحیح و لازم الوفاء بدانیم، یعنی چنانچه بیان شد، آنچه که به وجوب وفاء دلالت دارد، شامل شروط صحیحه ضمن عقد است و صرف تضمن عقد به شرط دلیل بر وجوب و لزوم آن نیست.

قانونگذار تنها به ذکر شروط باطل و تفکیک آن به شرط فاسد و مفسد اکتفا نموده است. گویی با بیان شروط مذکور در مادتین ۲۳۲ و ۲۳۳ ق.م. اصل را صحت شرط می داند.

شرائط صحیح بودن شرط در فقه مورد اختلاف بوده است، البته این اختلاف بیشتر در نحوه تبیین و تفکیک شرایط صحت است. عمدتاً مقدمین با استناد به روایات وارده، شرطی که با کتاب و سنت مخالفت نداشته باشد را صحیح می دانسته اند. در روایات دیگری که در این زمینه آمده است و ولایت بر عدم جواز شرط مخالف کتاب و سنت دارد.

بعضی گفته اند که شرطی که منافی با شرع باشد و یا موجب جهل به ثمن یا مثمن گردد، باطل است و ملاک صحت شرط را دو چیز یعنی عدم مخالفت با مشروع و عدم ایجاب جهل به عوضین دانسته اند، اگر چه خود در جای دیگر به طریقی برای جواز شرط به «تحت قدرت بایع بودن» اشاره کرده اند. یعنی مقدور بودن امر اشتراط را شرطی برای جواز آن می دانند.

مرحوم انصاری شرائط صحت شرط را چنین بر شمرده است:

۱- داخل در قدرت باشد.

۲- شرط به خودی خود سائغ(جائز) باشد.

۳- در آن غرض عقلائی باشد.

۴- مخالف با کتاب و سنت نباشد.

۵- منافی مقتضای عقد نباشد.

۶- مجهول نباشد به اندازه ای که موجب غرر شود.

۷- مستلزم امر محال نباشد.

۸- التزام به شرط در ضمن عقد باشد

۹- منجز باشد(انصاری،۱۳۷۵: ۲۷۶).

به نظر می رسد بعضی مواردی را می توان در یکدیگر ادغام نمود. اینگونه که برای مثال سائغ بودن را با غرض عقلائی داشتن یکی دانست. و همچنین شرط مستلزم محال راجع است به مقدوریت آن زیرا چنانچه شرط عقلاً یا شرعاً محال بوده و یا مستلزم امر محال باشد، غیر مقدور است و از این رو لازم نیست که شرط مستلزم محال جداگانه آورده شود.

بعضی از اعاظم سائغ بودن را در جائی که مقدور بودن شرط مسلم باشد، شرط ندانسته اند. بعبارت دیگر جائز بودن شرط را داخل در مقدوریت آن می دانند و فرقی نمی گذارند در آنکه شرط بواسطه منع شرعی و یا از جهت عدم  قدرت مکلف غیر مقدور باشد. یعنی منع شرعی و تکوینی را یکسان دانسته و بدین اعتبار هر دو را شرط غیر مقدور برشمرده اند(بجنوردی،۱۴۱۲: ۲۲۷).

همچنین باید دانست که التزام در ضمن عقد، امری است که قبل از پرداختن به صحت و فساد شرط مورد بررسی قرار می گیرد. یعنی در صورت عدم اندراج شرط در ضمن عقد اساساً بحث از صحت و فساد آن منتفی است. با توجه به نظراتی که درباره شرایط اختصاصی شرط بیان شد، می توان شرایط اختصاصی شرط ضمن عقد را چنین برشمرد:

۱- مخالف کتاب و سنت نباشد.

۲- شرط باید مقدور باشد

۳- شرط فی نفسه جایز باشد.

۴- منجز باشد.

۵- شرط باید خلاف مقتضای عقد نباشد.

۶- شرط باید موجب جهل به عوضین نگردد.

مفهوم شرط مخالف کتاب و سنت

مهمترین امر معتبر در صحت شرط به عنوان یکی از شرایط اختصاصی شرط ضمن عقد، عدم مخالفت آن با کتاب و سنت است و متعاقدین نباید به شرطی توافق کنند که با کتاب و سنت مخالفت داشته باشد. دلیل بیان این شرط آن است  که هیچ امری نبایستی با قرآن و سنت، مخالف باشد و شرط ضمن عقد نکاح نیز جزو همین امور است. و مخالفت شرط با کتاب و سنت هیچ گونه جوازی برای صحت آن باقی نمی گذارد.

این شرط مورد توجه و اتفاق فقهایی که به شرایط صحت شرط پرداخته اند بوده است. اکثر فقهای امامیه شرط « عدم مخالفت با  کتاب و سنت» و « شرط جائز» را جداگانه مورد بحث قرار داده اند.(نراقی،۱۴۱۷: ۴۶).

بعضی دیگر از فقها می گویند که شرط دوم از مصادیق شرط اول می باشد و نمی توان آن ها را جداگانه مورد بحث قرار داد(فخار طوسی،۱۳۸۵: ۵۰).اما از نظر شیخ انصاری شرط«عدم مخالفت با کتاب و سنت» مفهومی غیر از شرط جائز دارد. بنابراین، در ذکر شرایط صحت شرط جداگانه به آن پرداخته است.

۳-۱-۱- ملاک صحت شرط

بعد از اینکه پذیرفته شد، منظور از کتاب تمامی احکامی می باشد که خداوند آن ها را ثبت  فرموده است. براین اساس، دیگر نمی توان شرطی غیر موافق با کتاب یافت مگر اینکه آن شرط مخالف با کتاب خواهد بود و بهترین عبارت در این روایات، فرمایش امام است:… شرطاً سوی کتاب الله:(حرعاملی،۱۴۱۴: ۲۹۰). یعنی شرطی که خداوند آن را ثبت ننموده باشد. بعبارت دیگر یعنی شرطی که مطابق با کتاب خدا نباشد. در توضیح می توان گفت که، در این روایت موافقت و یا مخالفت کتاب مطرح نشده، بلکه شرطی ملاک قرار گرفته که محتوایش غیر از کتاب خداست».

به هر حال آیا لازم است که شرط، موافق کتاب خدا باشد یا صرف عدم مخالفت با کتاب و سنت در صحت شرط کفایت می کند؟ مرحوم شیخ انصاری می فرماید: طبق روایاتی که بیان شده لازم است موافق کتاب خدا هم باشد و صرف عدم مخالف با آن کفایت نمی کند منتها می فرماید، بعید نیست که مراد از موافق همان عدم مخالفت با کتاب باشد.

آیت الله تبریزی می گوید:« وجه حمل قید موافق کتاب به عدم مخالف این است که اگر ما خصوص موافقت را شرط بدانیم، ذکر عدم مخالفت در روایات بی فایده، خواهد شد و لازم می آید که اعلان این حکم با بیان ضابطه و قانون تناسبی نداشته باشد. زیرا نمی توان موافقت اکثر شروط را از کتاب استنباط کرد. و اگر گفته شود که، آن شروط موافق با باطن قرآن است، می گوییم این حرف پذیرفتنی نیست. زیرا حواله به باطن کتاب، تناسبی با اعطای ضابطه ندارد، بلکه آنچه متناسب با تبیین قانون است همان ظواهر کتاب هستند.»(تبریزی،۱۴۱۲: ۳۸۸).

در روایاتی موافقت با کتاب، شرط صحت شروط دانسته شده است. مانند فرمایش امام علی که فرمود: «المسلمون عند شروطهم مما وافق کتاب الله عزوجل».یعنی مسلمانان باید به شرط هایی که موافق با کتاب خدا است پایبند باشند.

آیت الله سبزواری می گوید: موافقت نزد عرف، ترجمان عدم مخالفت است، چنان که عدم موافقت جدای از مخالفت نیست. بنابراین موافقت و عدم مخالفت عبارت اخری یکدیگرند و مرزی میان این دو نیست و در نهایت، عدم مخالفت همان موافقت است و مخالفت همان عدم موافقت است، چنان که مولا به عبدش می گوید از من اطاعت کن و مخالفتم نکن»(سبزواری،۱۴۱۶: ۴-۲۲۳).

آیت الله اراکی فرموده است:ممکن است گفته شود که عدم موافقت نزد عرف همان مخالفت است، همان طور که وقتی گفته می شود فلانی موافق میل من نیست، منظور مخالفت با اوست، علاوه بر این می توان یقین کرد که موافقت در نفوذ شرط، اعتباری ندارد و گرنه لازم است که شرط نافذ منحصر به اشتراط فعل واجب و ترک حرام باشد، بنابراین آنچه ملاک است همان عدم مخالفت می باشد(اراکی،۱۴۱۴: ۸-۴۴۷).

شیخ انصاری در اینکه آیا شروط بایستی موافق کتاب و سنت باشد و یا با آن مخالفتی نداشته باشد، فرموده است:

اولاً: مراد به کتاب الله ،آنچه می باشد که خداوند بر بندگان خود نوشته است حتی اگر به لسان رسولش (ص) بیان شده باشد. بعبارت دیگر مراد از کتاب الله خصوص قرآن کریم نیست بلکه «ما کتب الله علی عباده» (یعنی کلیه احکام دینی که بر مکلفین نوشته شده است)، می باشد. فرقی نمی کند که در قرآن آمده باشد و یا در احادیث نبوی از حضرت رسول(ص) منقول باشد. پس اگر شرط شود ولاء مملوک برای بایع ، با توجه به حدیث نبوی «الولاء لمن اعتق» این شرط را نیز بایستی در حکم مخالفت با «ما کتب الله» بدانیم.

ثانیاً: می توان گفت که موافقت شرط با کتاب الله به معنی عدم مخالفت است. اگر شرط مخالف مشروع نباشد، لا محاله موافق یکی از عمومات و اطلاقات وارده در کتاب و سنت خواهد بود.

به هر حال می توان گفت آنچه موجب عدم مشروعیت شرط و بطلان آن می شود، مخالفت آن با کتاب و سنت است. در نتیجه ضابطه و ملاک همان عدم مخالفت است(علامه، ۱۳۸۷: ۱۰۴).

۳-۱-۲- موصوف مخالف و موافق، نفس مشروط است یا اشتراط؟

همان طور که گفته شده است شرط مخالف باطل می باشد، اما آیا منظور از مخالف، ملتزم به و مشروط است یا التزام واشتراط؟ و یا هر دو؟ به عنوان مثال، اگر مخالفت و عدم مخالفت مشروط با کتاب خدا معیار باشد، شرط عدم ازدواج دوم برای همسر اول مخالف با کتاب نخواهد بود. اما شرط ارث اجنبی مخالف خواهد بود. چنان که ما التزام و تعهد را شرط بدانیم، در هر دو مثال حکم به بطلان می کنیم. در این مورد نظرات متفاوتی از فقها ارائه شده است که به ذکر آن ها می پردازیم:

مرحوم سبزواری نظری متفاوت با بقیه فقها دارد. ایشان می فرماید:

«شرط و مشروط از اموری هستند که ویژگی هر یک از آنها به دیگری سرایت می کند هنگامی که مشروط مخالف باشد، شرط نیز عرفاً مخالف است، مانند، شرط نوشیدن خمر. و هر گاه شرط مخالف باشد، مشروط نیز از این جهت مخالف است، گر چه از جهت دیگر مخالف نیست، مثل شرط ترک مباح به صورت کلی. بنابراین وجهی برای تفکیک این دو از جهت مخالفت نیست و دلیلی بر طولانی کردن بحث در این مورد وجود ندارد(سبزواری،۱۴۱۶: ۲۲۴).

ایشان همان طور که گفته شد سخن شیخ انصاری را برگزیده که متعلق مخالفت، شرط یا مشروط می تواند باشد.

گاهی اینگونه ذکر می شود، چیزی که شرط شده باید مخالف کتاب و سنت نباشد مثلاً ارث بردن اجنبی از دیگری مخالف است. یا اگر انسانی که آزاده یا فرزند یک انسان آزاد است شرط بکند که برده بشه، این جا این برده شدن انسان آزاد یا فرزند انسان آزاد مخالف کتاب و سنت است، ارث نبردن خویشاوند، ارث بری همسایه از همسایه.از این گونه موارد می باشند.

پس این جا خود مشروط ملتزم مخالف کتاب و سنت باشد، یا اینکه خود شرط کردن مخالف نباشد اشتراط و التزام … وگرنه چه بسا مشروطش مخالف نباشد. مثلاً شرط می کند در عقد که ازدواج مجدد نکند، یا کنیز نگرفتن…خونه را می فروشم به شرطی که پسرت برده من باشد (مشروط)← اشتراط است.

شیخ انصاری همان طور که بیان گردید می گوید هم مشروط و هم اشتراط هر دو نباید مخالف کتاب و سنت باشند. البته این قول را خود شیخ انصاری قبول ندارد(انصاری،۱۳۷۵: ۷). حال گفته می شود  که اگر کسی که شرط کند کار مباحی را ترک بکند این تعهد کردن (التزام، اشتراط) آیا مخالف با کتاب و سنت است؟ مثلاً کسی تعهد کند ازدواج مجدد نکند. این چنین شرط کردن مانند «خوردن گوشت »که مباح است شرط می کند من گوشت نمی خورم. ترک کردن و یا انجام دادن این شروط، مخالفت این شروط چگونه است ؟ پس بنابراین منحصر می شود به معنی اول یعنی همون مشروط نه التزام. مشروط نباید مخالف کتاب و سنت باشد. البته در این قول اشکالی است. زیرا آن چه ذکر شد موجب انحصار شرط مخالف به مشروط نمی گردد.

بنابراین، اگر چه التزام به ترک مباح، مخالف کتابی که آن را مباح کرده نیست، اما التزام به فعل حرام، مخالف کتابی است که آن را حرام شمرده است. لذا اولاً:مصداق بودن همین مورد برای این معنا کفایت می کند. ثانیاً: روایتی که بیان شد در مخالف بودن اشتراط ترک تزویج و تسری با کتاب خدا دلالت می کند. چون به آیاتی از قرآن بر اباحه بودن آنها استشهاد شده بود- مانند این است که در این صراحت داشته باشد . البته تأویلی که بعداً در مورد این روایت می آید بعید و نادرست است. به علاوه این که قول امام در روایت اسحاق بن عمار که فرمود: «المؤمنون عند شروطهم؛ الّا شرطاً حرّم حلالاً أو أحلّ حراماً»  ظهور، بلکه صراحت در فعل شرط کننده دارد. چون اوست که با اشتراط خود حرام شرعی را تجویز نموده و با اشتراط خود مانع از مباح شرعی شده است. زیرا مراد از تحریم و احلال با فعل شرط کننده تحقق پیدا می کند،نه شارع. صریح تر از همه این مطالب روایت مرسلی است که می فرماید:« تا زمانی که کتاب و سنت مانع از شرطی نشده اند اشتراط آن شرط در میان مسلمین جایز است.» بنا براین منظور از حکم کتاب و سنت که عدم مخالفت مشروط یا خود اشتراط با آن معتبر و شرط است همان حکمی است که هرگز توسط شرط، تغییر نمی کند، به خاطر این موضوعش به سبب اشتراط تغییر می کند(هرندی،۱۳۸۴: ۴۶-۴۷).

از آیت الله طباطبایی یزدی نقل شده است که می فرماید:« آنچه متعلق مخالفت قرار می گیرد ، همواره نفس شرط است، لکن انصاف این است که گاهی به لحاظ ملتزم و مشروط می باشد، چنان که گاهی به لحاظ خود شرط است.»(ایروانی،۱۳۷۹: ۱۰۹).

از آیت الله نائینی نیز نقل شده است که  می فرماید:«تفاوتی نیست که شرط به معنی مشروط و ملتزم به مخالف کتاب باشد، یا همان التزام به شرط ، مخالف بوده باشد؛ مانند شرط عدم تسری و تزویج.»(نجفی خوانساری،۱۳۷۳: ۱۰۴).

بنابراین، در این موضع مراد از شرط مخالف معنی اعم مصدری است، لزوم و وجوب وفایی که از الزام یکی و التزام دیگری پدید می آید نه معنی مفعولی و مشروط و نه معنی انشائی و مصدری که از متعاقدین به شکل ایجاب و قبول صادر می شود و در اصطلاح، به آن الزام و التزام می گویند. به هر حال، آنچه متعلق مخالفت حکم خدا قرار می گیرد ، همین لزوم و وجوب وفاست که در همه موارد مساوی و جاری است.

امام خمینی می گوید بحث در رابطه با منع ملتزم است یعنی مثلاً مشروط علیه بپذیرد که مرتکب شرب خمر شود که خمر جزء محرمات است. اما شامل التزام مثلاً این که مشروط علیه متعهد شود تا آخر عمر کنیز نگیرد، نمی شود والاّ باعث می شود که جمیع شروط باطل باشد.چون، اباحه را بدل به وجوب یا حرمت می کند. پس، منظور عمل به ملتزم است نه التزام.و همچنین می گوید انصاف این است که آنچه شرط می شود نباید با حکم شرعی مخالف باشد که این عدم مخالفت شامل تحلیل حرام و تحریم حلال و شرط فعل حرام و ترک واجب و احکام وضعیه مثل جعل طلاق بر ید زوجه هم می شود. و در نهایت امام خمینی ضابطه تشخیص شرط مخالف کتاب را برخلاف شیخ انصاری که ضابطه را تعبدی می داند ضابطه عرفی را بیان کرده است.(خمینی،۱۳۷۹: ۲۵۱-۲۵۶).

بنابراین، شیخ انصاری  شرط خلاف کتاب و سنّت را چه در ناحیه ملتزم و چه التزام جایز نمی داند، که به نظر می رسد گفته ایشان قابل قبولتر است زیرا، گاهی ملتزم امر مباحی است ولی پای بند شدن دائمی آن مثل عدم سکونت در فلان شهر سر از تشریع و تغییر حکم درمی آورد. اما این که امام فرمودند، اگر منع از التزام را هم بپذیریم، باعث می شود که جمیع شروط باطل شود حرف واردی نیست، چون، خاصیت شرط مثل نذر، این است که حکم اولیه را در محدوده ای که شرع تعیین کرده تغییر دهد والاّ شرط خاصیتی نخواهد داشت. بعضی از احکام مطلق هستند و قابل تغییر با شرط نیستند؛ مثل، احکام الزامی حلال و حرام که جز در حالت ضرر و حرج این احکام تغییر نخواهند کرد. بنابراین، اگر حکمی، بر خلاف حکم اولیه جز در حال ضرر و حرج وارد شد، طبیعی است که حکم اولیه مرجح خواهد بود و به آن عمل می شود، اما، احکام غیر الزامی( مثل مباحات …) مادام که قیدی نیامده است، برای موضوعات خود ثابت هستند و با عارض شدن حکم ثانوی، تعارضی نخواهند بود(انصاری، ۱۳۷۵: ۸).

۳-۲- حکم شروط مخالف با سنت

این که می گویند مراد از کتاب، حکم الله است که شامل کتاب و سنت و هر دو می شود و معنی لغوی کتاب شامل کتاب و سنت و هر دو می باشد، نه معنی اصطلاحی که فقط شامل احکام قرآن کریم شود محل تأمل است و بدیهی است که مراد از کتاب در زمان رسول خدا (ص) یک معنی بیشتر نیست و الا اگر در لسان نبی(ص) مراد از کتاب ،حکم الله و در لسان ائمه (ع) مراد از کتاب، قرآن باشد تعارض پیش می آید.

۳-۴-۴- شرط توارث یا عدم آن در نکاح منقطع در فقه امامیه

یکی دیگر از شروطی که محل کلام و موضوع بحث واقع شده است، شرط توارث یا عدم آن در عقد منقطع می باشد. در مورد توارث گاهی شرط می شود که از یکدیگر ارث ببرند و یا اینکه تنها یکی از دیگری ارث ببرد. گاهی نیز شرط مبتنی بر عدم توارث طرفین از یکدیگر است و یا اینکه یکی از دیگری ارث نبرد. از این رو نخست بایستی بررسی شود که آیا نکاح منقطع بنفسه مقتضی توارث است یا خیر؟

نقل شده است از شیخ طائفه که می گوید در نکاح متعه توارث ثابت نیست، چه اینکه  شرط نفیِ توارث در آن شده باشد و چه شرط عدمِ توارث در آن نیامده باشد. بعبارت دیگر نکاح منقطع بنفسه توارث را مقتضی نیست و نیازی به اشتراط نفی ندارد. ایشان در صورت اشتراط به توارث، وراثت را بین زوجین ثابت می دانند(همان).

می توان گفت که عقد منقطع بنفسه مقتضی توارث نیست. اما این امر مانع از این نمی شود که بتوان در آن شرط توارث نمود و در صورت اشتراط البته از یکدیگر ارث می برند. ثبوت ارث بواسطه شرط مبتنی است بر عموم«المؤمنون عند شروطهم». بنابراین باید پایبند به شرط خود باشند و به آن وفا کنند.

شهید ثانی پس از بیان اقوال مختلف که مبتنی بر توارث در عقد متعه به طور مطلق و یا عدم توارث به طور مطلق و یا ثبوت آن در صورت عدم اشتراط عدم توارث، می باشد، قول شهید اول را مبتنی بر ثبوت توارث به موجب اشتراط بر آن، پذیرفته است و فرقی قائل نیست میان اینکه شرط بنفع یکی از زوجین یا هر دو باشد(شهید ثانی،۱۳۸۹: ۲۹۹).

بعضی از بزرگان عدم توارث را در متعه بعنوان یک اصل پذیرفته و شرط خلاف آن را نیز ملغی می دانند(حلی،۱۴۱۰: ۲۴۳). عده ای نیز با چنین شرطی به مخالفت برخاسته و آن را بواسطه عدم اقتضای نکاح متعه،جایز نمی  دانند(بجنوردی،۱۴۱۳: ۲۴۵). حال آنکه عقد منقطعه در حالی که خالی از اشتراط توارث باشد، مقتضی آن نیست و با اشتراط بر ارث بری طرفین یا یکی از آنها بر حسب نوع توافق از یکدیگر ارث می برند.

۳-۴-۴-۱- شرط توارث یا عدم آن در نکاح منقطع در قانون مدنی

در حقوق کنونی نیز اصل بر عدم توارث در نکاح منقطع است.مستفاد از ماده ۹۴۰ قانون مدنی که مقرر می دارد:« زوجین که زوجیت آن ها دائمی بوده و ممنوع از ارث نباشند از یکدیگر ارث می برند». قانونگذار در بیان این مطلب که در صورت اشتراط توارث آیا متناکحین عقد منقطعه از یکدیگر ارث می برند یا خیر؟ صراحتی ندارد و البته عدم تصریح او به معنی مخالفت با شرط توارث در عقد متعه نمی باشد. زیرا:

اولاً: با توجه به «اصل صحت »و عموم «المؤمنون عند شروطهم» معتبر شناختن آن نیازمند دلیل و تصریح است. و سکوت قانونگذار را نمی توان به منزله مخالفت او با چنین شرطی پنداشت(صفایی و امامی،۱۳۷۰: ۲۱).

ثانیاً: با وحدت ملاک از ماده ۱۱۱۳ که می گوید: «در عقد انقطاع زن حق نفقه ندارد مگر اینکه شرط شده یا آنکه عقد مبنی بر آن جاری شده باشد.» می توان به صحت چنین شرطی و تمایل قانونگذار به پذیرش آن پی برد.

ثالثاً: از عبارت قانونگذاردر ماده ۱۰۷۷ ق.م. که مقرر می دارد:« در نکاح منقطع احکام راجع به وراثت زن و مهر او همان است که در باب ارث مقرر شده است». چنین بر می آید که امکان ارث بری در عقد متعه منتفی نیست. در غیر اینصورت قانوتگذار به عدم توارث در نکاح منقطع اشاره می نمود. بعبارت دیگر ارجاع امر به باب ارث فرع بر پذیرش امکان توارث است. مضافاً به اینکه تعدد روایات وارده مبتنی بر پذیرش چنین شرطی را نمی توان نادیده گرفت و از این رو قبول چنین شرطی بر عدم پذیرش آن راجح است.از جمع آنچه بیان شد بنظر می رسد در صورت اشتراط توارث در نکاح منقطع، چنین شرطی صحیح و بلا اشکال است.

۳-۵- قاعده و اصل قابل استناد در موارد مشکوک

اگر شرطی مخالف کتاب و سنت نباشد، جایز و مشمول «المؤمنون عند شروطهم» است و اگر مخالف کتاب و سنت باشد، یقیناًباطل خواهد بود و لازم الوفا نیست. اما صورت شک را در نظر می گیریم که «آیا این شرط مخالف است یا خیر؟»در این مورد، آیا اصل یا قاعده قابل تمسکی وجود دارد یاخیر ؟ اگر تمسک به عام در شبهه مصداقیه را بپذیریم، در این جا می توانیم برای این مورد مشکوک که آیا لازم الوفا است یا خیر، به عموم «المؤمنون عند شروطهم» تمسک نماییم و این شرط را نیز نافذ و لازم الوفا بدانیم.در صورت عدم جواز تمسک به عام، آیا اصل، عدم نفوذ این شرط است؟ به این دلیل که در حقیقت شک در مخالفت و عدم مخالفت، به شک در نفوذ و عدم نفوذ باز می گردد و اصل هم، عدم نفوذ است.

یا آن که اصل عدم  ازلی مخالفت، جاری است؟ به این دلیل که در مخالفت این شرط خاص، شک است و اصل عدم مخالفت جاری می شود، و چون آنچه از عموم «المؤمنون عند شروطهم» خارج شده، عنوان وجودی «شرط مخالف» است، با این عدم ازلی «عدم المخالقه» ثابت می شود که عین مصداق « المؤمنون عند شروطهم» است. بنابراین مسأله مورد استحباب اختلاف است. توضیح بیشتر این که برای تعیین تکلیف شروط «شکوک المخالفه»چند راه قابل بحث و بررسی  است:

الف-تمسک به عموم «المؤمنون عند شروطهم» برای حکم به صحت شرط و اثبات نفوذ آن.

ب- تمسک به اصل عدم نفوذ برای حکم به بطلان شرط و فساد آن.

تمسک به عموم المؤمنون نیز از دو طریق ممکن است:

۱) از طریق تمسک به حجیت ظهور عام.

۲) از طریق تمسک به اصل عملی.

طریق اول چون از موارد «تمسک به عام در شبهه مصداقیه» است، طبعاً بر مبنای کسانی که در شبهه مصداقیه تمسک به عام را جایز می دانند، صحیح خواهد بود.

بنا به قول مرحوم مظفر این قول را به مشهور از اقدمین فقها نسبت داده اند، به دلیل فتوای آنان بر ضامن بودن«ید مشکوک الأمانه»، اساس این فتوا می تواند تمسک به عموم«علی الید» باشد نسبت به مورد یدی که نمی دانیم أمانی است یا عدوانی؟(مظفر، ۱۳۸۶: ۱۶۳).

در هر صورت این دلیل مبنی بر آن است که فرد مشکوک قبل از آمدن دلیل مخصّص بدون شک، جزو افراد عام بوده و ظهور عام نسبت به او حجت داشته است، حال با آمدن مخصّص شک داریم که آیا حجت قوی تری او را از تحت عنوان مشکوک عام، خارج ساخته است ؟ آیا حجیت ظهور عام را از بین برده است یا خیر؟ چون حجت قوی تر برای خروج خاص مشکوک است، حجیت ظهور عام بدون معارض به قوت خود باقی است.در این جا نیز شرط مشکوک المخالفه قبل از آمدن دلیل خاص «الا ما خالف کتاب الله» یقیناً از مصادیق «المؤمنون عند شروطهم» بود، حال با آمدن مخصّص، در خروج از تحت عنوان عموم وفای به شرط، شک داریم، تمسک به عموم وفا کنیم.

اما کسانی که تمسک به عام را در شبهه مصداقیه  جایز نمی دانند، طبعاً تمسک به عموم وفای به شرط برای صحت شرط مشکوک المخالفه را، جایز نمی دانند. دلیل مبنای مشهور این است که با آمدن مخصّص، ظهورعام محدود می شود به مورد غیر مخصّص. بنابراین برای عام نسبت به فرد مشکوک، ظهوری مسّجل نشده بود تا در خروج آن شک داشته باشیم، بلکه به همان اندازه که شمول خاص نسبت به این فرد، مورد تردید است، ظهور عام نیز، همین طور است. بنابراین تمسک به عام در مورد این فرد مشکوک، تمسک به غیر حجّت خواهد بود. در این جا نیز با آمدن دلیل «الا ما خالف کتاب الله» ظهور عموم «المؤمنون عند شروطهم» به شروط غیر مخالف کتاب خدا محدود شده است و شرط مشکوک المخالفه، شرط غیر مخالف نیست، همچنان که شرط مخالف هم نیست(بجنوردی، ۱۳۸۰: ۴۴۹).

اما طریق دوم برای حکم به صحت شرط، از طریق تمسک به اصل عملی، آن هم اصل در عدم ازلی مخالفت با کتاب  است. به این بیان که آنچه از عموم «المؤمنون عند شروطهم» خارج شده، شرط مخالف با کتاب است، و معنای آن این است که هر شرطی که مخالف نباشد جزو مستثنی منه و داخل در عموم «وفای به شرط» است. بنابراین با اجرای اصل عدم مخالفه نسبت به شرط مشکوک اگرچه به نحو «عدم ازلی، عنوان عدم مخالفت بر شرط مشکوک، صادق است و طبعاً عموم وفای به شرط شامل آن می شود. به عبارت دیگر، شرط مصداق عموم وفای به شرط، مرکب از دو جزء است یکی شرط و دیگری غیر مخالف بودن. شرط، بالوجدان موجود است و غیر مخالف به وسیله اصل«عدم ازلی» ثابت می شود(خمینی، ۱۳۷۹: ۱۸۱).

اشکالی که به این طریق شده، این است که:

اولاً: این اصل، سابقه ای ندارد، زیرا شرط، همواره یا موافق بوده است یا مخالف.

ثانیاً: اثبات صحت و نفوذ شرط با این وصف، استصحاب اصل مثبت و باطل است(خمینی،۱۳۷۹: ۱۸۱).