طرفین قراردادهای تجاری بین ­المللی ممکن است آزادانه قانون حاکم بر قراردادشان را انتخاب کنند.[۱] نقش اراده از چنان قدرت اجرایی برخوردار است که طرفین یک قرارداد بازرگانی  بین ­المللی این امکان و اختیار را پیدا می­ کنند که حقوق قابل اعمال را خود تعیین نموده و یا بااراده­های خود صلاحیت دادگاهی خارجی را جهت حل اختلاف خود مورد پذیرش قرار دهند.[۲] با توجه به اصل آزادی قراردادی که در اکثر سیستم­های حقوقی مورد قبول می­باشد، به طرفین قراردادی این اختیار داده شده که در متن قرارداد، قانون حاکم بر قرارداد را تعیین نمایند.[۳]

 

این قاعده اصولا به طرفین اجازه می­دهد که قانونی را که به نظر آن­ها برای قراردادشان مناسب­تر می­باشد را برگزینند.این قانون می ­تواند قانون کشورهای متبوع هر یک از طرفین و یا حتی قانون کشور ثالث بی­طرفی نیز باشد. در بسیاری از مواقع برخی از قوانین به دلیل اعتباری که به دست می­آورند به عنوان قانون حاکم انتخاب می­گردند، مانند قانون کشتیرانی و بیمه انگلستان؛[۴] چراکه این قوانین از جمله قدیمی­ترین قوانین در این زمینه می­باشند. بازرگانان باید رژیم حقوقی­ای را انتخاب کنند که به آن­ها اطمینان و پیش بینی­ای  با عنایت به تفسیر و الزام قراردادی که آن­ها منعقد نموده ­اند را می­دهد؛ مخصوصا در جایی که آن قراردادها از شکل­های استانداردی  برخوردارند.[۵]

 

 

 

 

در نتیجه طرفین خبره آزادند که بدون توجه به ارتباط آن به قراردادی خاص، حقوق قراردادی­ای را انتخاب کنند که به بهترین وجه نیازشان را برطرف می­ کند. از این بابت اگر یک حقوق قضایی­خاص از هر نظام دیگری برای آن­ها جذاب­ تر باشد، بنابراین ممکن است که آن قانون عادتا انتخاب گردد. چنین موفقیتی مفاهیم تلویحی اقتصادی مهمی را دربر خواهد داشت، همانگونه که آن بازار بیشتری برای وکلایی که در این  حوزه حقوقی خاص آموزش دیده­اند را به ارمغان می­آورد. همچنین ممکن است چنین موفقیتی وجود بازاری بین ­المللی را برای قراردادهایی که در آن وکلا و دولت­ها بتوانند به رقابت بپردازند را آشکار نماید.[۶]

 

 

 

 

شاید بتوان اولین و مهم­ترین اصل در حقوق قراردادهای تجاری بین ­المللی را اصل حاکمیت اراده دانست، چرا که این اصل از دیرباز مورد توجه نظام­های حقوقی مختلف بوده است، و با اندکی مطالعه و تورق در سیاهه­های حقوقی می­بینیم که این اصل مبنای بنیادین بسیاری از اعمال حقوقی در عالم اعتبارات می­باشد که با گذشت هر چه بیشتر زمان و توجه هر چه بیشتر جهانیان به مسائلی همچون فردیت و اومانیسم[۷] این اصل نیز بیشتر مورد توجه قرار گرفته است؛

 

 

 

البته عده­ای معتقدند که محدوده این استقلال در قراردادهای بین ­المللی باید دوباره در کشورهای پیشرفته جهت مستثنی نمودن مسائل عمومی و در کشورهای درحال توسعه جهت شامل نمودن مسائل عمومی مورد ارزیابی واقع گردد. نتیجه نهایی هر دوی این تغییرات یکسان خواهد بود: مقررات فراملی بازرگانی موثرتر  و پیشرفت اقتصادی سودمندتر. در هردوی کشورهای پیشرفته و در حال توسعه استقلال کامل در قراردادهای بین ­المللی باید بر مبنای مسائلی باشند که به غیر از این طریق به وسیله حقوق خصوصی حاکمیت پیدا کنند.[۸]

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

گفتار اول – تعریف قانون حاکم بر قرارداد

 

 

 

همانطور که می­دانیم برای هر نوع قراردادی چه قراردادهای داخلی و چه قراردادهای خارجی باید قانونی حاکمیت داشته باشد تاطرفین قرارداد چه در زمان اجرا و چه در زمان اختلاف بتوانند به این قانون مراجعه نمایند. برای قانون حاکم بر قرارداد تعاریف مختلفی ارائه گردیده است.

 

 

 

قانون حاکم بر قرارداد قانونی است که دادگاه باید به منظور تعیین تکالیف ناشی از قرارداد به کار ببرد. در قرارداد­های بین ­المللی در ارتباط با تفسسیر یا اجرای قرارداد هر گاه اختلافی پیش آید، در صورت ارجاع به دادگاه یا داوری، قاضی یا داور به قانونی که طرفین در قرارداد معین کرده ­اند رجوع نموده و با توجه به آن اختلاف، اختلاف را قضاوت یا داوری       می­ کند. این قانون همان قانون حاکم بر قرارداد می­باشد.[۹]

 

 

 

قانون حاکم بر قرارداد قانونی است که قرارداد به وسیله آن منعقد می­ شود و به طور کلی بر شکل­ گیری قرارداد، واقعیت توافق، اثر هر نظر بر خلاف واقعیت، اشتباه، اکراه، تفسیر قرارداد، صحت قرارداد، صحت و عدم صحت قرارداد و شروط آن، انجام وظایف طرفین قرارداد و تا نسبتی مشروع بودن قرارداد، حاکم است.[۱۰]

 

 

 

 

 

گفتار دوم – تعارض شروط قراردادی با قانون حاکم

 

 

 

هر گاه یکی از شروط یا مندرجات قرارداد با قانون حاکم بر قرارداد مغایر یا مخالف باشد، معمولا اولویت به قصد مشترک طرفین داده می­ شود و قانون حاکم در محاق قرار می­گیرد؛ البته تا جایی که این قوانین تکمیلی بوده و به عنوان قانون آمره محسوب نگردد. اصل بر تکمیلی بودن قواعد و مقررات قانون حاکم است و توافق صریح یا ضمنی بر خلاف آن قواعد تکمیلی بلا اشکال است، مگر اینکه صراحت قانون حاکم حاکی از بطلان معامله یا شرط باشد. غالبا در دعاوی بین ­المللی قرارداد به نحوی تفسیر می­ شود که قانونی که قرارداد را باطل می­نماید حاکم نگردد. گاهی نیز قانون حاکم را به نحوی تفسیر می­ کنند مقررات آن به عنوان مقررات آمره شمرده نشود.[۱۱]

 

 

 

 

 

 

 

 

 

گفتار سوم – یکنواخت نمودن قانون حاکم بر قراردادهای تجاری بین­المللی

 

 

 

جامعه بین ­المللی در برابر پیچیدگی و تنوع تعارض قوانین کشورها از دیرباز در صدد یکنواخت کردن قواعد این رشته در زمینه قراردادهای تجاری بین ­المللی بوده است. در مراحل نخستین هدف از وضع پیمان­های بین ­المللی ایجاد نوعی وحدت حقوقی قواعد تعارض قوانین در مورد آن دسته از قراردادها بوده که بیش از همه درگیر تجارت بین ­المللی است.

 

امروزه گسترش وسیع همکاری­های اقتصادی بین ­المللی بین کشورهای جهان، با نظام­های اجتماعی، اقتصادی متفاوت، اقتصاد ملی این کشورها را بصورت نظام واحد به هم پیوسته­ای در آورده است. نقش مکانیسم حقوقی چنین نظامی که جریان دارایی­ ها و خدمات بین اقتصاد کشورهای مختلف را متوازن می­ کند الزاما افزایش می­یابد.

 

در نتیجه تنظیم قواعد حقوقی خاص جهت معاملات اقتصادی بین ­المللی که تعدادشان روز به روز بیشتر می­ شود و مسائل آن­ها پیچیده­تر می­گردد، ازاهمیت ویژه­ای برخوردار می­باشد، از این جهت اقداماتی جهت تدوین این قواعد حقوقی توسط برخی از کشورها و همچنین در سطح بین ­المللی انجام شده است. تدوین این قواعد تجاری که توسط اعمال تجاری ناشی از قراردادها تقویت و تکمیل می­ شود،رویه­ های تجاری بین ­المللی را به وجود می­آورد.[۱۲]

 

 

 

قوانین ملی حاکم بر معاملات بازرگانی بین ­المللی به طور غیر قابل اجتنابی حاوی تفاوت­ها و اختلافاتی هستند که اغلب برای تجارت و صادرات محدودیت ایجاد می­نمایند. به همین دلیل تا کنون گام­هایی برای ایجاد یک نظام حقوقی تجاری بین ­المللی متحدالشکل برداشته شده است. موسسه بین ­المللی متحدالشکل کردن حقوق خصوصی و همچنین کمیسیون سازمان بین ­المللی برای حقوق تجارت بین ­المللی که به آنسیترال معروف است، مهم­ترین سازمان­هایی هستند که در این راه فعالیت کرده ­اند.

 

 

 

و از جمله این کنوانسیون­ها می­توان به کنوانسیون ۱۹۷۸لاهه در خصوص قانون قابل اعمال بر قراردادهای نمایندگی اشاره نمود؛ کنفرانس لاهه در خصوص حقوق بین­الملل خصوصی در تاریخ ۱۴مارس ۱۹۷۸کنوانسیون مربوط به قانون قابل اعمال بر قراردادهای نمایندگی را پذیرفت که ماده ۵ این کنوانسیون اصل حاکمیت اراده یا آزادی انتخاب طرفین