دانلود فایل های دانشگاهی - تحقیق - پایان نامه - پروژه

بند دوم: مثلی و قیمی

قانون­گذار در ماده ۹۵۰ قانون مدنی به تعریف مال مثلی و قیمی پرداخته است. در این ماده مقرر شده است که: « مال مثلی عبارت است از مالی که اشباه و نظائر آن نوعا زیاد و شایع باشد مثل حبوبات و نحو آن و قیمی مقابل آن است» ؛پس دو چیز وقتی مثل یکدیگرند که از حیث قیمت و صفات و اعراض همانند هم باشند؛ چنانکه در مقام وفای به عهد، عرفاً بتوان هر یک را به جای دیگری به داین تسلیم کرد؛ مثلاً دو اسکناس ده ­هزار تومانی، چون از نظر ارزش مبادله و قدرت خرید تفاوتی با هم ندارند، مانند یکدیگرند و اگر شخصی مدیونِ ده ­هزار تومان باشد، می ­تواند هریک از آن دو اسکناس را که بخواهد به داین بپردازد[۱].  امّا قیمی، مالی است که عرفاً شخص آن منظور باشد و نتوان مال دیگری را به جای آن قرار داد.« به طور کلی مالی که مانند بسیار دارد، مانند اشیاء ساخت کارخانه ها و گندم، مثلی است و چیز هایی که مکیل یا موزون یا قابل اندازه گیری نباشند مانند پارچه، قیمی‌اند .[۲]

البته باید توجه داشت که در تعهدات، مثلی یا قیمی بودن صفتی نیست که حتماً ناشی از ماهیّت مال باشد، بلکه طرفین قرارداد می­توانند به تراضی یکدیگر، موضوع تعهد را هر چند که مثلی باشد، قیمی قرار دهند؛ به عنوان مثال اگر کسی تعهّد کند که یک کیسه برنج معیّن را به دیگری بدهد، با آنکه برنج ذاتاً جزء اموال مثلی است، موضوع تعهّد بر حسب تراضی طرفین، مال معیّن و قیمی قرار داده شده و متعهّد نمی ­تواند با این بهانه که برنج مثلی است، کیسه­ی دیگری را به داین بدهد.[۳]

در مقام وفای به عهد نیز فقط مالی را می­توان مثلی محسوب کرد که عین کلی باشد؛ یعنی در صورتی می­توان موضوع تعهّد را مثلی تلقّی کرد که فقط به وسیله­ی صفات یا مقدار، مشخص شده باشد. در­صورتی­که موضوع قرارداد، به شخصه معیّن گردد، مدیون نمی ­تواند مال دیگری را، هرچند که از تمام جهات همانند آن باشد، به طرف خود تسلیم کند.

در موارد ضمان قهری (غصب- اتلاف- تسبیب)، همیشه تلاش قانون­گذار بر این بوده است که وضع اقتصادی زیان­دیده را تا حد ممکن بهبود بخشد و به حالت اول بازگرداند. برای رسیدن به این مقصود، اگر مال تلف شده دارای اشباه و نظایر فراوانی باشد، بهترین راه این است که مثل آن مال، برای مالک تهیّه شود.

بند سوم: اموال مصرف­شدنی و مصرف­نا­شدنی

بعضی از اشیاء پس از نخستین استفاده­ی آدمی از بین می­رود و انتفاع از آن، با بقاء عین مال، امکان ندارد. از بین رفتن اشیاء به تناسب استفاده­ای که از آن می­ شود، گاه مادی است، مانند مصرف خوراکی­ها و آشامیدنی­ها و گاهی حقوقی است، مانند استفاده از پول که با انتقال آن ملازمه دارد. در مقابل، بعضی از اشیاء را می­توان با حفظ ماهیّت آن مورد استفاده قرار داد. به همین جهت، در این قبیل موارد، ممکن است حق انتفاع از مال، صرف نظر از مالکیّت عین، برای اشخاص ایجاد شود. از جمله­ این اشیاء، می­توان زمین، منزل، لباس وآلات و ادوات کار را نام برد. البتّه قابلیّت بقاء اشیاء در مقابل استعمال و انتفاع امری نیست که همیشه به ماهیّت و جنس اموال بستگی داشته باشد، بلکه اراده­ی طرفین و طرز نحوه­ استفاده از آنها می ­تواند مالی را که معمولاً در اثر استعمال از بین می­رود، در زمره­ی اشیائی قرار دهد که مصرف­نا­شدنی است و استفاده از آن، با بقاء عین امکان دارد؛ برای نمونه، با اینکه میوه معمولاً جزء اشیائی است که استفاده از آن با از بین رفتنش ملازمه دارد، اگر شخصی مقداری میوه را تنها برای اینکه در صحنه­ی فیلم­برداری به نمایش بگذارد، خریداری کند، در روابط این دو طرف و با توجه به نحوه­ انتفاع مورد تراضی آنها، مورد معامله از اشیائی است که انتفاع از آن با بقاء عین امکان دارد. برعکس شیئی که قابلیّت باقی ماندن را در مقابل استفاده­ای که عادتاً از آن می­ شود دارد، ممکن است در موارد به خصوصی، انتفاع از آن موجب انتفای آن گردد و اساساً بدین منظور به دیگری تسلیم شود.[۴]

بنابراین ملاک تشخیص اموال مصرف شدنی از اموال مصرف نشدنی، نوع مال نیست؛ یعنی نمی­ شود از خود مال به این نتیجه رسید که مصرف شدنی است یا مصرف نشدنی، بلکه ملاک نوع مصرف است. ممکن است یک مال با یک نوع مصرف، از بین برود و مصرف شدنی محسوب شود و همان مال در جایی دیگر و با مصرف دیگر  از بین نرود و جزء اموال مصرف نشدنی به شمار آید. به عنوان مثال انواع خوردنی­ها به منظور  خوردن مصرف شدنی به شمار می­آیند اما اگر آنها را برای نمایش در ویترین به کسی بدهیم مال مصرف نشدنی به شمار می­آید.

قابل ذکر است  قانون گذار در برخی از مواد قانون مدنی مانند مواد ۴۶، ۵۸، ۴۷۱ و ۶۳۷ مقرر کرده است که در قراردادهایی که حق انتفاع از مالی برای کسی مقرر می­ شود و یا در وقف ، اجاره و عاریه، مال باید جزء اموال مصرف نشدنی به شمار آید؛ همچنین در بحث نامزدی در ماده ۱۰۳۷ قانون مدنی در زمان به هم خوردن وعده­ی نامزدی بین هدایایی که مصرف شدنی است با هدایایی که مصرف ناشدنی است در هنگام مطالبه فرق قائل شده است.

بند چهارم: اموال منقول و غیر­منقول

یکی از مهم­ترین نوع از انواع بخش­بندی اموال، تفکیک آن به منقول و غیرمنقول است. این تقسیم ­بندی دارای آثار مهمی است. در زیر به تعریف و همچنین وجه تمایز مال منقول و غیر منقول و بررسی انواع آن پرداخته می­ شود.

الف- تعریف مال منقول و غیرمنقول

ماده­ی ۱۲ قانون مدنی، در تعریف مال غیر­منقول مقرر می­دارد: «مال غیر­منقول آن است که [آن را]  از محلی به محل دیگر نتوان نقل نمود، اعم از اینکه استقرار آن ذاتی باشد، یا به

       تشخیص نوع مال منقول از غیر­منقول، در حقوق ما از اهمیت فراوانی برخوردار است و عملاً آثار زیادی دارد که به مهمترین آنها در زیر اشاره می­ شود:

۱- اتباع خارجی نمی­توانند در ایران آزادانه اموال غیرمنقول را مالک شوند. براساس قانون مربوط به تملک اموال غیرمنقول اتباع خارجی مصوب ۱۶/ ۳/۱۳۱۰ «تملک هر نوع زمین به هر میزان به نام اشخاص خارجی مجاز نمی باشد» بر این اساس اتباع خارجی (اشخاص حقیقی خارجی) نمی توانند به نام خود صاحب زمین در کشور شوند. ماده­ی یک قانون ثبت شرکت ها مصوب ۱۳۱۰ اشعار می دارد: «هر شرکتی که در ایران تشکیل و مرکز اصلی آن در ایران باشد، شرکت ایرانی محسوب می شود»، لذا اشخاص خارجی اعم از اشخاص حقیقی و حقوقی که با ثبت شرکت در ایران سهامدار آن شرکت می شوند، شرکت ثبت شده فارغ از ملیت سهامداران آن، یک شخصیت حقوقی ایرانی محسوب می شود.  به موجب معاهدات خارجی نیز، اتباع خارجی فقط اجازه دارند برای سکونت یا شغل یا صنعت خود، اموال غیرمنقول تحصیل و تملّک کنند؛ در­حالی­که برای اموال منقول چنین محدودیتی وجود ندارد. در ماده­ی ۶ قرارداد بین دولت ایران وآلمان که مبنای سایر معاهدات نیز قرار گرفته، چنین آمده است: «اتباع هر یک از طرفین متعاهدین، حق دارند با متابعت از قوانین و نظامات جاریه، در خاک طرف متعاهد دیگر، هر قسم حقوق و اموال منقوله تحصیل و تصرّف و نقل و انتقال نموده و یا به معرض فروش برسانند… . راجع به حقوق و اموال غیرمنقوله… ، موافقت حاصل است که اتباع آلمان در خاک ایران مجاز نیستند [که] اموال غیرمنقوله، غیر از آنچه برای سکونت و شغل و یا صنعت آنها لازم است، تحصیل یا تصرّف و یا تملّک نمایند».

۲- نقل و انتقال اموال غیرمنقول باید حتماً به موجب سند رسمی انجام گیرد، ولی در مورد اموال منقول تنظیم سند رسمی ضرورت ندارد. علاوه بر این، قیّم نمی ­تواند مال غیر­منقول مولّی علیه خود را بدون اجازه­ی دادستان بفروشد و یا به رهن گذارد.

۳- به موجب ماده­ی ۸۰۸ قانون مدنی، استفاده از حق شفعه، اختصاص به اموال غیرمنقول دارد.

۴- برای رسیدگی به دعاوی راجعه به غیرمنقول، دادگاهی صالح است که مال غیرمنقول در حوزه­ آن واقع شده و در سایر دعاوی، اصولاً باید به دادگاه محّل اقامت مدعیٌ علیه مراجعه شود.

۵- قانون آیین دادرسی مدنی در مواد ۳۲۳ به بعد، از متصرّف مال غیرمنقول حمایت کرده و اجازه داده است که صرفاً به استناد وجود همین تصرّف، خلع ید و رفع مزاحمت کسانی را که به تصرّفات وی تجاوز کرده ­اند، بخواهند؛ بدون اینکه مجبور باشند مالکیّت خود را در دادگاه اثبات کنند.

۶- مطابق ماده­ی ۲ قانون تجارت، فقط خرید وفروش اموال منقول جزء اعمال تجاری محسوب می­ شود. ماده­ی ۴ این قانون نیز مقرر کرده است که معاملات غیرمنقول به هیچ وجه تجارت محسوب نمی­گردد؛ بنابراین کسی که به معاملات اموال غیرمنقول مشغول است، هر قدر هم [که] این معاملات مهّم و پردرآمد باشند، تاجر محسوب نمی­ شود.

• حق ارتفاق، مخصوص اموال غیرمنقول است.

۸- برطبق ماده­ی ۹۴۶ قانون مدنی، زن از اموال منقول به طور کلی ارث می­برد، امّا در مورد مال غیر منقول، تنها از قیمت آن ارث می­برد نه از عین مال، البته در­صورتی­که ورّاث از دادن قیمت امتناع کنند، زن می ­تواند سهم خود را از عین خود مال استیفاء کند.[۱]

ج- انواع مال منقول وغیر­منقول­

هریک از اموال منقول و غیر منقول نیز، دارای انواع و اقسام گوناگونی هستند. در اینجا به بررسی آنها پرداخته خواهد شد.

د- انواع اموال منقول:

اموال منقول خود به دو دسته  اموال منقول مادی و حقوقی که در حکم منقول است تقسیم می­ شود که در زیر به مطالعه آن پرداخته خواهد شد.

۱- اموال منقول مادی: مقصود از این اموال، کلیه­ اشیاء مادی خارجی است که قابلیّت نقل و انتقال را از محلّی به محلّ دیگر دارد؛ خواه شیئی به خودی خود بتواند حرکت کند (مانند حیوانات) و یا نیروی خارجی قادر باشد که محلّ آن را بدون خرابی تغییر دهد (همچون کتاب، اتومبیل و اثاث منزل).

اموال منقول ممکن است مصنوعاً صفت غیرمنقولی را کسب کنند و به نحوی در بنا یا زمین به کار روند که تغییر آن جز با خرابیِ محل یا عین مال ممکن نباشد، ولی این وضع نمی ­تواند خاصیّت ذاتی اموال منقول را از بین ببرد و به محض اینکه رابطه­ اشیاء مذکور با زمین یا بنا قطع شد، در عداد اموال منقول قرار می­گیرد. ماده­ی ۲۲ قانون مدنی، در تأیید این امر می­گوید: «مصالح بنایی، از قبیل سنگ و آجر و غیره که برای بنایی تهیّه شده یا به واسطه­ خرابی، از بناء جدا شده باشند، مادامی که در بناء به کار نرفته، داخل در منقول است».[۲]

۲- حقوقی که در حکم منقول است: حقوق مالی­ای که بر روی اشیاء منقول وجود دارند، به تبع موضوع حق، حق منقول نامیده می­شوند. قانون مدنی، در ماده­ی ۲۰ ، فقط از حقوق دینیِ منقول به صراحت نام برده و می­گوید: «کلیه­ دیون، از قبیل قرض و ثمن مبیع و مال­الاجاره­ی عین مستأجره، از حیث صلاحیّت محاکم، در حکم منقول است؛ ولو اینکه مبیع یا عین مستأجره از اموال غیرمنقوله باشد».

البته نباید تصور کرد که قانون مدنی به حقوق عینی راجع به اموال منقول توجهی نداشته؛ زیرا از ماده­ی ۱۸ که انتفاع از اشیاء غیرمنقوله و حق ارتفاق و دعاویِ راجع به غیرمنقول را تابع موضوعات خود دانسته است، به خوبی بر­می­آید که حق انتفاع و سایر حقوق عینیِ مربوط به اموال منقول و همچنین دعاوی راجع به اموال منقول، از حیث صلاحیّت محاکم، تابع اموال منقول است.

یکی از مباحثی که در مورد اموال منقول باید به آن توجه نمود، موضوع شراکت بین چند نفر می­باشد؛ هرگاه دو یا چند نفر، به منظور بهره­بری و یا مقاصد دیگری، اموالی را بین خود مشترک قرار دهند، چنین اجتماعی را شرکت می­نامند. برای تشکیل شرکت، هر یک از شرکاء، مالی را به عنوان سرمایه می­دهد و در مقابل، مالک سهم مشاعی از تمام اموال شرکت می­ شود. در­صورتی­که اجتماع  حقوق  مالکین دارای شخصیّت حقوقی نباشد، طبیعت حق شرکاء، تابع ماهیّت حقوقی هر یک از اجزاء سرمایه است و به تناسب نوع آن اموال، منقول یا غیرمنقول است. برعکس اگر اجتماع حقوق مالکین از نظر حقوقی، شخصیّت خاصّی پیدا کند، سرمایه­ شرکت، اعم از منقول و غیر منقول، به این شخصیّت تعلّق دارد و هیچ­یک از شرکاء، مادام که شرکت منحل نشده، نمی­توانند ادعّا کند که به طور مشاع در هر یک از اجزاءِ سرمایه، حق مالکیّت دارد. در شرکت­های تجاری که معمولاً دارای چنین شخصیّتی هستند، حق شریک، منحصر به مطالبه­ی منافع حاصله در زمان بقاء شرکت و تملک باقیمانده­ی سرمایه پس از انحلال است. بنابراین باید پذیرفت که در اثر قرارداد، حقوق عینی شرکاء بر سرمایه، تبدیل به حق خاصی شده که موضوع آن وجوه، مربوط به منافع سالیانه است و به همین جهت، به تابعیت از موضوع آن، باید منقول محسوب شود. البته این وضعیّت اختصاص به شرکت­های تجاری ندارد و در تمام شرکت­هایی که از نظر حقوقی می­توانند دارای شخصیت جداگانه باشند، جاری است.[۳]

یکی از مباحث دیگر که در خصوص اموال منقول جای بحث دارد، مسئله­ حقوق معنوی است. حقوق معنوی یکی از انواع حقوق مالی است که با آنکه از نظر اقتصادی دارای ارزش است، بر روی اشیاء عالم خارج اعمال نمی­ شود و موضوع آن، فعالیّت و فکر انسان است. برای تعریف این دسته از حقوق می­توان گفت: «حقوقی است که به صاحب آن اجازه می­دهد از منافعِ شکل خاصی از فعالیت و یا فکر انسان منحصراً استفاده کند»[۴] ؛ مثلاً حقی که یک تاجر و یا صنعتگر نسبت به نامی تجاری و یا شکل خاصی از محصولات یا کالاهای خود دارد و یا حقی که نویسنده­ی یک اثر ادبی و یا مخترع نسبت به نوشته­ها و یا اختراعات خود می­یابد، بی­گمان جزء حقوق مالی و با ارزش است، ولی موضوع آن ،به جای اشیاء خارجی، امور ذهنی و فکری است. از­آنجا­که برای تشخیص احکام مربوط به اموال، باید نوع تمام اشیاء و حقوق مالی، از حیث منقول و غیرمنقول بودن، تعیین گردد، منقول یا غیرمنقول بودن حقوق مالی نیز یکی از مباحث مهم در این راستاست. در این رابطه باید گفت به­جز آن بخش از حقوق مالی که مطابق قانون، غیرمنقول شناخته شده، بقیه­ی حقوق منقول است. به همین جهت بیشتر نویسندگان[۵]، منقول بودن حقوق مالی را موافق قاعده دانسته و حقوق غیرمنقول را به مواردی اختصاص داده­اند که از نصوص قانون بتوان صراحتاً آن را استنباط کرد. این اصل از روح ماده­ی ۱۸ قانون مدنی که به شمارش حقوق غیرمنقول، از جمله حق ارتفاق و حق­العبور و… پرداخته است، استنباط می­گردد. بنابراین چون موضوع، حقوق معنوی، تراوشات فکری و ابداعات ذهنی بشر و فعالیّت­های انسانی است و این امور را اساساً نمی­توان غیرمنقول تلقی کرد، طبیعتاً این دسته از حقوق مالی، بر طبق ماده­ی ۱۸ باید منقول محسوب گردد.

ه- انواع مال غیرمنقول

با ملاحظه­ی مواد ۱۲تا ۱۸ قانون مدنی می­توان اموال غیر­منقول را به چهار دسته بخش کرد:

۱- اموالی که ذاتا غیر­منقول هستند؛

۲- اموالی که در اثر عمل انسان، غیر­منقول شده ­اند؛

۳- اموال منقولی که قانون بنا بر مصالحی، آن را از بعضی جهات، در حکم غیر­منقول قرار داده است؛

۴- اموال غیر­منقول تبعی یا حقوق مالی و دعاوی­ای که موضوع آن غیر­منقول است و ازین لحاظ، تابع اموال غیرمنقول محسوب می­ شود.

۱- غیرمنقول ذاتی: تنها چیزی که ذاتاً و بدون اینکه دست بشر در آن دخالتی داشته باشد، دارای وضع ثابتی است، زمین است. اراضی و آنچه در اعماق آن وجود دارد، از قبیل سنگ­و خاک و معادن، ذاتاً قابلیّت نقل و انتقال را ندارند و به این سبب آن را غیرمنقول ذاتی نام نهاده­اند[۶]. جنگل­های طبیعی را نیز می­توان جزء این دسته از اموال دانست.

۲- اموالی که در اثر عمل انسان غیر منقول شده است: بعضی از اشیاء ذاتاً منقول است، ولی در اثر عمل انسان طوری در زمین به کار رفته است که نمی­توان آن را جز با خرابی عین یا محل مال تغییر داد. تفاوت این قبیل اشیاء با اراضی، فقط در این است که خاصیّت غیرمنقولی را به نحو مصنوعی کسب کرده است و ذاتاً قابلیّت نقل و انتقال از محلی به محل دیگر را دارد. به همین جهت اگر این اشیاء از زمین یا بناء جدا شود، صفت مصنوعی یا اکتسابی خود را از دست خواهد داد و در زمره­ی اموال منقول قرار خواهد گرفت؛ مثلاً لوله­های آب و گاز تعبیه­شده در ساختمان، مادام که ملصق به بنا است، جزء اموال غیرمنقول محسوب می­ شود و به محض آنکه از محل نصب خود خارج گردید، صفت ذاتی آن اعاده می­گردد و به صورت مال منقول در­می­آید.[۷]  این اموال در مواد ۱۳ تا ۱۶ قانون مدنی مندرج شده است. بنابراین آنچه ملصق به زمین یا بنا شده است غیر منقول تبعی است و تابع وضع موجود است و هر گاه از زمین یا بنا جدا شود منقول است.[۸]

ماده­ی ۱۵ قانون مدنی در تعقیب همین قاعده مقرر می­دارد: «ثمره و حاصل، مادام که چیده یا درو نشده است، غیرمنقول است و اگر قسمتی از آن چیده یا درو شده باشد، تنها آن قسمت منقول است». ماده­ی ۱۶ نیز همین حکم را در مورد اشجار تکرار می­ کند: «مطلق اشجار و شاخه­های آن و نهال و قلمه، مادام که بریده یا کنده نشده است، غیرمنقول است».اموالی که در مواد ۱۳ تا ۱۶ نام برده شده ­اند، فقط به عنوان نمونه و مثال آمده­اند و طبق قاعده­ای که گفته شد، تمام اموالی را که سابقاً منقول بوده و در اثر الصاق به زمین یا بنا غیر قابل انتقال شده است، می­توان جزء این دسته از اموال قرار داد.

البته باید توجه نمود که مواد ۱۵ و ۱۶ قانون مدنی، ثمره و اشجار را مادام که بریده یا کنده نشده، به طور مطلق در عداد اموال غیر منقول قرار داده است و اگر تنها به منطوق و ظاهر این مواد اکتفاء شود، به طور مسلّم باید گفت که این قبیل اشیاء تا زمانی که ملصق به زمین است و رابطه­ آن با مال غیرمنقول قطع نشده، غیرمنقول محسوب می­ شود. ولی در مقابل می­توان ظاهر مواد، می­توان استدلال کرد که ثمره و حاصل و اشجار و مصالح بنایی، ذاتاٌ جزء اموال منقوله است و به لحاظ ارتباط آن به زمین، صفت غیرمنقولی را مصنوعاً کسب کرده است. پس اگر بنای متعاملین بر انتزاع و جدا کردن اموال مذکور از زمین باشد، در حقیقت باید گفت که مال منقولی، صرف نظر از عوارض فعلی آن، موضوع معامله قرار گرفته است؛ مثلاً اگر بار­فروشی، میوه­های باغی را به قصد فروش، از صاحب درخت بخرد، با وجود آنکه هنگام معامله، میوه­ها هنوز چیده نشده وجزء درخت اند، ولی نه فروشنده آن را به اعتبار وجود در باغ فروخته است و نه خریدار توجهی به اتصال موضوعِ معامله، به زمین دارد؛ بلکه بنای معامله بر چیدن میوه­ها و حمل آن به دکان مشتری است. به این ترتیب دلیلی وجود ندارد که این میوه­ها غیرمنقول محسوب شوند و مثلاً اگر نزاعی در خصوص آن درگیرد، به جای دادگاهِ محلِ اقامتِ خوانده، محکمه­ی واقع در محل باغ، صالح تلقی می­ شود.

• اموالی که در حکم غیر منقول است: این اموال، اموال منقولی است که قانون به واسطه­ اختصاص یافتن به عمل زراعت، آنها را در حکم اموال غیر منقول قرار می‌‌دهد، اگر چه در صفت منقول بودن آنها ظاهراً هیچ تغییری حاصل نشده باشد.

این اموال به واسطه­ اختصاص یافتن به زراعت، جزء ملک محسوب شده واز نظر صلاحیت محاکم و توقیف اموال در حکم خود زمین محسوب می‌شود. منفعت عمده‌ای که از این تقسیم حاصل می‌شود این است که بین یک مال منقول و یک مال غیر منقول که لازمه یکدیگر می‌باشند، رابطه محکمی‌ ایجاد می‌گردد و آنها را تقریباً لاینفک از یکدیگر می کند به نحوی که نتوان خواه به واسطه توقیف و خواه به واسطه تقسیم، آنها را جدا نمود والا ممکن است لااقل تا مدتی هر یک بدون دیگری غیر قابل استفاده بماند[۹]. علّت این استثناء، فایده­ عملی­ است که از ارتباط کامل این اشیاء با زمین حاصل می­ شود. قانون­گذار خواسته است که با صدور حکم مزبور، از جدا ساختن اموال منقولی که لازمه­ی زراعت و استفاده از زمین است، جلوگیری کند. اگر لوازم زراعت، طبق قاعده­ی کلی، منقول محسوب شود، چون توقیف اموال با شرایط ساده تری امکان دارد، به قول برخی از استادان همیشه بیم آن می­رود آلات و ادوات زراعت توقیف شود و زمین بدون استفاده باقی بماند[۱۰]. گرچه توقیف آلات و ادوات کشاورزی به دلیل اینکه جزء مستثنیات دین می­باشد، عملاً مقدور نیست. ماده­ی ۱۷ قانون مدنی در این زمینه مقرر می­دارد: «حیوانات و اشیایی که مالک، آن را برای عمل زراعت اختصاص داده باشد، از قبیل گاو وگاومیش و ماشین و ادوات زراعت و تخم و… و به طور کلی هر مال منقول که برای استفاده از عمل زراعت لازم و مالک آن را به این امر اختصاص داده باشد، از جهت صلاحیّت و توقیف اموال، جزء ملک محسوب و در حکم مال غیرمنقول است».

از مطالعه­ این ماده چنین می­­شود دریافت که آلات و ادوات زراعت و آبیاری، فقط در صورت وجود دو شرط زیر در حکم غیرمنقول قرار می­گیرد:

اول- فرض غیرمنقول، فقط در مورد حیوانات و اشیایی جاری است که به مالک زمین تعلّق دارد و آلات و ادواتی که ملک دیگران است، در حکم زمین و مال غیرمنقول تلقی نمی­ شود؛ به عبارت دیگر، آن حیوان و اشیاء، با مال غیرمنقول، از جهت مالک باید یکسان باشد؛ بنابراین اگر مستأجری گاو و تخم را از مال خود برای زمین مورد اجاره به کار ببرد، آن گاو و تخم، غیرمنقول محسوب نمی­­شود. همچنین اگر مالک، زمین تراکتور و یا چرخ آبیاری را جداگانه از زمین بفروشد، موضوع عقد، بیع مال منقول خواهد بود.

دوم- حیوانات و اشیاء باید اختصاص به عمل زراعت و آبیاری داده شده باشند؛ بنابراین اگر تراکتوری که برای تسطیح راه­ها به کار می­ رود، گاهی نیز زمین را به منظور زراعت شیار کند، در حکم غیرمنقول نیست. همچنین است اگر حیوانی که از طرف مالک به امر زراعت و آبیاری اختصاص داده شده، به کار دیگری گمارده شود. این تغییر مصرف، صفت غیرمنقولی آن را از بین خواهد برد.

حکم ماده­ی ۱۷ قانون مدنی از چند جهت قابل انتقاد است؛

اول- برای جلوگیری از تعطیل عمل زراعت و جدا شدن آلات و ادوات آن از زمین، ضرورتی نداشت که قانون، بر خلاف اصول، بعضی اشیاء منقول را در حکم غیرمنقول قرار دهد. برای به­دست آوردن این نتیجه کافی بود که در ماده­ی خاصی، جدا­سازی آلات و ادوات زراعت و آبیاری را از زمین، بدون رضایت صاحب ملک ممنوع کند.

دوم- اگر منظور قانون­گذار از وضع ماده­ی ۱۷ این بوده است که رابطه­ محکمی بین اشیاء مذکور و زمین برقرار کند و مانع جدایی این اموال از زمین زراعی شود، باید اذعان کرد که حکم انشاء شده، برای رسیدن به این مقصود کافی نیست؛ زیرا در ماده­ی ۱۷، اسباب و ادوات زراعت و آبیاری، فقط از جهت صلاحیت محاکم و توقیف اموال، در حکم مال غیرمنقول قرار گرفته­اند؛ حال آنکه در اثر علل دیگری نیز، از قبیل تقسیم و وصیّت و غیر اینها، همیشه احتمال انتزاع این اشیاء از زمین می­رود؛ بنابراین بهتر آن بود که قانون، آن اشیاء را به طور مطلق در حکم غیرمنقول قرار می داد.

سوم- اگر حمایت از کشاورزی، قانون­گذار را وادار به پذیرش چنین تکلیفی کرده باشد، با اهمیّت روز­افزونی که امور تجاری و صنعتی پیدا کرده ­اند، به طریق اولی باید نظیر حکم ماده­ی ۱۷، درباره ادوات صنعتی و تجاری انشاء می­شد؛ اما از آنجائیکه حمل احکام غیرمنقول بر اشیاء منقول، امری استثنائی است و باید در حدود نصّ اعمال شود و از این جهت، حکم ماده­ی ۱۷، قابل تصرّی به اموال ضروری برای امر تجارت و صناعت به نظر نمی­رسد.[۱۱]

۴- غیرمنقول تبعی: طبقه ­بندی اموال منقول و غیرمنقول، ناظر به اشیاء و اموال مادی است و حقوق مالی و غیرمحسوس را حقاً نباید در عداد سایر اشیاء خارجی در این بخش داخل کرد؛ بنابراین اگر لازم باشد که حقوق مالی نیز به منقول و غیرمنقول تقسیم شود، به جای توجّه به ماهیّت حقوقی آن، باید موضوع حق را در نظر گرفت؛ بدین ترتیب حقی که موضوع آن مال غیرمنقول است، به تابعیت از این موضوع، غیرمنقول تلقی می­ شود و حقی که بر روی شیئی منقول اعمال می­گردد، منقول است. به همین جهت قانون مدنی،

مفهوم و مصادیق  دعوای غیرمنقول و مقایسه­ این دعوا با دعوای منقول

در این بخش ابتدا به بررسی مفهوم و مصادیق دعوای غیرمنقول و سپس به مقایسه­ دعوای غیرمنقول با دعوای منقول پرداخته خواهد شد.

فصل اول : مفهوم و مصادیق دعوای غیرمنقول

این فصل  به بررسی مفهوم دعوای غیرمنقول و برخی از مهّم­ترین مصادیق این دسته از دعاوی و ویژگی­های هر یک از آنها اختصاص داده شده است.

مبحث اول: مفهوم دعوای غیرمنقول

دعوای غیرمنقول، به دعوایی گفته می­ شود که موضوع آن به طور مستقیم به دست آوردن مال غیرمنقول باشد؛ به عبارت دیگر موضوع دعوا تاثیر به سزایی در منقول یا غیرمنقول تلقی شدن دعوا دارد؛ پس برای شناخت دعوای غیرمنقول ابتدا باید مال غیرمنقول را شناخت.[۱] مال غیرمنقول نیز همانطور که پیشتر گفتیم با توجه به قانون آیین دادرسی مدنی به مالی گفته می­ شود که قابل نقل و انتقال نیست، اعم از اینکه ثابت بودنش در یک محل به دلیل خاصیت ذاتی آن مال باشد یا اینکه مستقر بودنش به دلیل عملی باشد که انسان بر آن مال انجام می­دهد.

با توجه به مواد ۱۲ تا ۱۸ قانون مدنی، می­توان اموال غیرمنقول و به تبع آن دعاوی غیرمنقول را به اقسام زیر تقسیم کرد:[۲]

۱-غیرمنقول ذاتی، مانند زمین(مستنبط از ماده ۱۲ قانون مدنی)؛

۲-غیرمنقول اکتسابی، منظور اموال منقولی است که وصف غیرمنقول را به واسطه عمل انسان کسب کرده ­اند.مانند مصالح ساختمانی که قبل از به کار رفتن در ساختمان منقول بوده اما وقتی به وسیله انسان در ساختمان کار گذاشته شده و به آن ملصق می­ شود به طور اکتسابی وصف غیرمنقول را پیدا می­ کنند.

۳-غیرمنقول حکمی، منظور اموال منقولی هستند که اختصاص به امور کشاورزی و آبیاری دارند. قانون گذار این دسته از اموال را تنها از حیث صلاحیت محاکم و توقیف اموال، در حکم غیرمنقول قرار داده است (ماده ۱۷ قانون مدنی).بنابراین دعوای مربوط به این اموال از حیث هزینه دادرسی تابع مقررات مربوط به مال منقول است.

۴-غیرمنقول تبعی یا حقوق مالی و دعاوی که موضوع آن غیرمنقول است و از این حیث تابع اموال غیرمنقول تلقی می­ شود.

مبحث دوم: مصادیق دعوای غیرمنقول

در زیر به مطالعه چندین مصداق از مهم­ترین مصادیق دعاوی غیرمنقول و بررسی ویژگی­های هریک از آن­ها پرداخته می­ شود.

 بند اول: دعوای خلع ید از اعیان غیرمنقول

یکی از دعاوی شایع در دادگستری، دعوای خلع ید و یا همان رفع تصرّف غاصبانه است. در ذیل به بررّسی و مطالعه­ دعوای مذکور و عناصر تشکیل­دهنده آن پرداخته می­ شود.

الف: تعریف دعوای خلع ید

خلع ید، در لغت، چیزی را از دست کسی در آوردن و به سلطه­ی کسی بر چیزی پایان دادن است[۳]. خلع ید  افزون بر معنای لغوی، دارای یک مفهوم فنّی و اصطلاحی نیز می­باشد؛ برخی از حقوقدانان معنای اصطلاحی خلع ید را در یکی از آثارش چنین بیان کرده ­اند: «خلع ید، رفع تصرّف از متصرّفِ مال غیرمنقول است، به استناد حکم دادگاه یا سند رسمی و یا حکم قانون».[۴] خلع ید به لحاظ حقوقی، عنوان دعوایی است که مالکِ یک مال غیر­منقول (خانه، مغازه، زمین)، به طرفیّت متصرّفِ غیر قانونیِ مال خود اقامه می­ کند و از دادگاه (گاهی شورای حل اختلاف) می­خواهد که به روند تصرّفِ غیر مجازِ متصرّف، پایان بخشند و ملک وی را از تصرّف او خارج کنند و تحویل او بدهند.

قانون­گذار در قوانین موضوعه، تعریفی از خلع ید به دست نداده است. در رویّه­ی قضایی، بیشتر از معنای لغوی دعوای خلع ید استفاده می­ شود. همانگونه که پیشتر گفته شد، خلع ید در معنای لغوی آن ،به معنای پایان دادن به سلطه­ی کسی بر چیزی است و چون در چنین دعاوی­ای، مدّعیِ مالِ غیرمنقول، به اعتبار مالکیّت خویش اقامه دعوا می­ کند، از طرفی مدّعی است که هیچگونه رابطه­ حقوقی یا قراردادی بین او و متصرّف ملک مورد ترافع وجود ندارد و متصرّف، با قهر و غلبه و عدوان بر عین غیرمنقولی مستولی شده است؛ بنابراین خلع ید را ویژه­ی امور غیرقراردادی می­دانند؛ به عبارت دیگر، اگر تصرّف با رضایت مالک باشد و یا اینکه رضایت مالک در ادامه به آن الحاق شود، هیچ مبنایی برای طرح دعوای خلع ید وجود نخواهد داشت.[۵]

بر پایه­ یکی از بخش‌بندی‌ها، دعوای خلع ید – به معنای اعم آن – به سه دسته از دعاوی تقسیم می‌شود: نخست، خلع ید به معنای اخّص که طی آن مالکِ ملک، رفع تصرّف دیگری را از ملک خود خواستار است؛ دوّم، دعوای تخلیه­ی ید که در آن، عدم مالکیّتِ خوانده بر ملکِ مورد نزاع و در مقابل، قانونی بودن تصرّف خوانده بر آن، مورد قبول طرفین دعوا­ست و خواهان ادّعا دارد که ادامه­ی تصرّفاتِ خوانده بر آن ملک، خلاف قرارداد یا قانون است و باید از آن رفع تصرّف شود؛ بنابراین در دعوای تخلیه­ی ید، مبنای قراردادی، بین خواهان و خوانده وجود دارد؛ قسم سوم، دعاوی تصرّف هستند که خود شامل دعاوی تصرّف عدوانی و مزاحمت و ممانعت از حق هستند و  به طور جداگانه در مبحث دوّم این فصل، به برّرسی آن پرداخته می­ شود.

لازم به ذکر است دعوای خلع ید با دعوای تصرّف عدوانی و تخلیّه ید متفاوت است؛ زیرا منشاء دعوای خلع ید، غصب است و هیچ قراردادی بین مالک و متصرّف وجود ندارد، امّا در تخلیه قرارداد وجود دارد؛ با وصف اینکه مدّت اجاره پایان پذیرفته است و مستأجر حاضر به تخلیّه ملک نیست. در این موارد باید دعوای تخلیّه مطرح کرد که در آن، مالکیّت عین ملک نیز شرط نیست .همین که کسی مالک منافع هم باشد، برای طرح این دعوا کفایت می­ کند. تصرّف عدوانی نیز که به دو صورت کیفری و حقوقی قابل طرح است، امری متفاوت است. در دعوای تصرّف عدوانی حقوقی، تنها اثبات سابقه­ تصرّف کافی است و نیازی به اثبات مالکیّت (عین و منافع) نیست. همین که سبق تصرّفِ خواهان و لحوق تصرّفِ خوانده و عدوانی بودن تصرّف، ثابت شود کافی است، امّا در شکایت تصرّف عدوانی کیفری که طبق ماده­ی ۶۹۰ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ مطرح می­ شود، اختلاف نظر وجود دارد. گروهی[۶] مالکیّت را شرط می­دانند و گروهی دیگر[۷]، تنها سبق تصرّف را کافی می­دانند که رویّه­ی قضایی، نظر نخست یعنی اثبات مالکیّت را پذیرفته است.

ب: ارکان لازم برای طرح دعوای خلع ید

زمانی که خواهان، دادخواستی به خواسته­ی خلع ید، به دادگاه تقدیم می‌کند، باید شرایط و ارکان تشکیل‌دهنده­ی این دعوا فراهم باشد. ارکان تشکیل دهنده دعوای خلع ید عبارت است از  اثبات مالکیّت، تصرّف غاصبانه و یا در حکم غاصبانه­ی خوانده­ی دعوا. در زیر، چگونگی ارکان تشکیل­دهنده­ی دعوای خلع ید بررسی می­ شود.

۱-تصرّف غاصبانه و به نحو عدوان

      یکی از ارکان تشکیل­دهنده­ی دعوای خلع ید، تصرّف غاصبانه و عدوانی است. ماده ۳۰۸ قانون قانون مدنی به تعریف غصب پرداخته است. این ماده مقرر می­دارد که « غصب استیلا بر حق غیر است به نحو عدوان . اثبات ید بر مال غیر بدون مجوز قانونی هم در حکم غصب است.» ؛پس هنگامی تصرّف، غاصبانه تلقّی می­ شود که قصد عدوان و تجاوز در آن موجود باشد و شخص استیلا بر مال غیر پیدا کرده باشد بدون مجوز قانونی؛ به عبارت دیگر، شرط دعوای خلع ید، اثبات عنصر تصرّف به نحو عدوان است و چنانچه متصرّف، در مقام دفاع از خویش، اعلام نماید که از تصرّف خود مطلّع نبوده و فکر می­کرده است که در ملک خویش تصرّف می­ کند، می­توان به به دفاع وی اتّکاء نمود.

۲-اثبات مالکیت

در دعوای خلع ید، رکن مالکیّت، مهّم­ترین و اساسی­ترین رکن به شمار می­آید؛ به سخن دیگر، در دعوای خلع ید، خواهان در صدد اثبات مالکیّت خود بر ملک مورد نظر می­باشد و موضوعی که در این بین محوریّت دارد، اثبات مالکیّت است. همچنان که می­دانیم، رسیدگی به دعوای خلع ید  بر اساس رای وحدت رویه     فرع بر اثبات مالکیّت است. حقّ مالکیّت را می­توان بارزترین مصداق حق عینی به شمار آورد. این حق عبارت است از رابطه­ای­ میان شخص و مال که به شخص حق همه گونه تصرّف و انتفاع را می­دهد. حال، در­صورتی­که اصل مالکیّت خواهان محل نزاع واقع شده است و دلایل و مدارک کافی برای اثبات مالکیّت خود ندارد و مطالب و اظهارات وی حاکی از نوعی ادّعای مالکیّت باشد که احراز آن منوط به رسیدگی مستقل به این ادعّاست، در اینجا دعوای خلع یدِ خواهان، به‌تنهایی قابلیّت استماع ندارد و به استناد ماده­ی ۲ قانون آیین دادرسی مدنی، قابل رد می‌باشد؛ زیرا خواهان ادعّایی مطرح کرده که در ردیف خواسته نیامده است و رسیدگی به آن، منوط به تقدیم دادخواست و رعایت تشریفات آیین دادرسی مدنی است؛ هرچند که این ادعّا، مقدمه­ی رسیدگی به ادّعای دیگری همچون خلع ید باشد.

پیرامون دعوای خلع ید یک رأی وحدت رویه به شماره   توسط هیأت عمومی دیوان عالی کشور صادر شده است. در این رأی مقرر شده است: «خلع‎ید از اموال غیرمنقول فرع بر مالکیت است؛ بنابراین طرح دعوای خلع‎ید از زمین قبل از احراز و اثبات مالکیت قابل استماع نیست».

سوالی که ممکن است در این رابطه مطرح شود، این است که آیا خواهانِ دعوای خلع ید که از دادگاه ناامید گشته و از مراجعه به اداره  ثبت اسناد و املاک نتیجه­ای نگرفته است، این امکان برایش وجود دارد که از راه­های مدنی، برای احقاق حق خود اقدام کند یا اینکه در نبود قانون، دست به اقدامات شخصی بزند؟ برای رهایی از این بن­بست، می­توان طرح دعوای رفع تصرّف عدوانی را پیشنهاد کرد؛ زیرا در این دعوا، خواهان نیازی به اثبات مالکیّت خود بر ملکِ موضوعِ دعوا ندارد، ولی به هر حال باید سبق تصرّفات خود و لحوق تصرّفات خوانده را نزد دادگاه ثابت کند.

نکته ای که نباید از نظر دور داشت، این است که آیا همانطور که در رأی وحدت رویّه­­ی شماره­ی   آمده، مالکیّت قانونی و رسمی، تنها به اعتبار مقرّرات موادِّ ۲۲ ، ۴۷ و ۴۸ قانون ثبت املاک است یا به شیوه­ دیگری نیز می­توان مالکیّتِ مدّعیِ دعوایِ خلع ید را احراز نمود؛ برای نمونه، در محل­هایی که اداره­ی ثبت مستقر نگردیده است، آیا با اسنادِ عادیِ خریداریِ ملک، امکان اثبات و احراز مالکیّت وجود دارد و یا  چنانچه متصرّف در جلسه­ی دادرسی اقرار به مالکیّت مدّعی تصرّف کند و سپس در مقام دفاع، ادّعای خریداری ملک از سوی وی یا شخص دیگری را نماید، دعوا قابل استماع نیست؟ رأی وحدت رویّه­ی مذکور، ناظر به خلع ید از اموال غیرمنقول است. دیگر آنکه استناد به مواد ۴۶، ۴۷ و۴۸ قانون ثبت، صرفاً راجع به موردی است که اداره­ی ثبت در آن محل مستقر و ثبت کلیّه­ی عقود و ایقاعات در آن محل اجباری باشد. بنابراین در محل­هایی که اداره­ی ثبت استقرار نیافته است، دعوای خلع ید، به اعتبار دلایل دیگر قابل استماع می­باشد. از طرفی، عدم استماع چنین دعوایی، مخالفت صریح با اصل ۱۵۹ قانون اساسی دارد؛ زیرا دادگستری، مرجع رسیدگی به تظلّمات است و عدم استماع دعاوی، مخالف نص است. مناسب است که میان املاک در وضعیّت­های ثبتیِ متفاوت، تفکیک قائل شد و خواهان را در همه­ی حالات، به ارائه­ مدارک رسمی مالکیّت ملزم ندانست؛ بنابراین اثبات مالکیّت خواهان، در دعوای خلع ید از اموال غیرمنقول، حداقّل در نقاطی که ثبت در آن محل اجباری نیست، به هر ترتیبی امکان­ پذیر خواهد بود.

پس، از­آنجایی­که ارائه­ مدارک رسمی، در بسیاری از موارد، با دشواری و تعذّر همراه هستند، مناسب آن است که میان املاک در وضعیّت ثبتی متفاوت تفکیک قائل شد و خواهان را در همه­ی احوال، به ارائه­ این مدارک ملزم ندانست. این امر سبب جلوگیری از طرح دعاوی پیچیده و بعضاً بی­فایده در دادگستری خواهد شد.                                                                                                                             به عبارت دیگر؛ املاک به سه دسته تقسیم می­شوند: املاک ثبت شده، املاک ثبت نشده­ای که در شهرهاو مناطقی واقع شده ­اند که اداره ثبت و دفترخانه در آن مناطق وجود دارد و املاکی که در مناطقی قرار دارند که اداره ثبت یا دفترخانه در آن ها موجود نیست.

در مورد املاک ثبت شده باید گفت که تنظیم سند رسمی جزء تشریفات وقوع عقد می­باشد و تا وقتی که انتقال با سند رسمی صورت نگیرد عقدی واقع نشده و انتقال مالکیت صورت نمی­پذیرد، یعنی زمان انعقاد عقد، زمان تنظیم سند رسمی است؛ به عبارت دیگر فقط سند رسمی مالکیت می ­تواند ثابت کننده مالکیت خواهان باشد(ماده ۲۲ قانون ثبت). البته نظر مخالفی هم وجود دارد مبنی بر اینکه در اینگونه املاک اگرچه سند عادی دلیل مالکیت نیست ولیکن می­توان با اثبات مالکیت خود در دادگاه مدعی مالکیت بر ملک ثبت شده گردید.

در مورد املاک دسته دوم، یعنی املاک فاقد سابقه ثبتی واقع در نقاط مختلف کشور که وزارت دادگستری، ثبت اسناد مربوط به معاملات این املاک را الزامی دانسته است (موضوع ماده ۴۷ قانون ثبت)، با توجه به ماده ۴۸ قانون مذکور، سند رسمی نقش اثباتی دارد و تنظیم سند رسمی از شرایط صحت معامله نمی ­باشد و معامله انجام شده با سند عادی قابل اثبات نیست.[۹] یعنی عقد با سند عادی واقع می­ شود ولی وقوع بیع با سند عادی قابل اثبات نیست؛ لیکن اگر وقوع معامله با دلایل دیگر ثابت شود تردیدی در صحت آن نیست. به عبارت دیگر معاملات این دسته از املاک به وسیله سند رسمی و سایر ادله (مانند شهادت یا اماره به غیر از سند عادی ) قابل اثبات می­باشد و سند رسمی تنها برای تسجیل یا اثبات معامله تنظیم می­ شود.رأی وحدت رویه شماره    هیات عمومی دیوان عالی کشور نیز موید این نظر می­باشد. در واقع تشریفات ثبت برای املاک مذکور برخلاف املاک ثبت شده، جنبه اثباتی دارد، نه ثبوتی؛ یعنی هرچند سند عادی مورد قبول نیست ولی این عقود را نباید در زمره عقود تشریفاتی آورد؛ زیرا عقد با تراضی واقع می­ شود و سند رسمی تنها برای اثبات معامله تنظیم می­ شود. لذا با دلایل دیگر هم می­توان وقوع بیع را به اثبات رساند.

در دسته سوم، یعنی سایر اسنادی که دارای سابقه ثبتی نیستند و ثبت اسناد مربوط به انتقال آن ها الزامی، اعلام نشده است، مانند زمین­های واقع در بسیاری از روستاهای کشور، تنظیم سند رسمی نقش ثبوتی یا اثباتی ندارد و به عبارتی دیگر؛ این معاملات جزء عقود رضایی محسوب می­شوند که با ایجاب و قبول عقد واقع می­ شود و معامله با هر دلیل قابل اثبات است. در اینگونه معاملات مثل سایر عقود رضایی، تنظیم سند رسمی اثبات معامله را تسهیل می­نماید.[۱۰]

نکته پایانی که در دعوای خلع ید قابل طرح است اینکه در رویه قضایی، بحث و اختلاف نظر وجود دارد که آیا دعوای اثبات مالکیت و خلع ید به موجب یک دادخواست قابل طرح هستند یا اینکه ابتدا باید با طرح دعوای اثبات مالکیت، مالکیت خواهان بر ملک متنازع فیه ثابت شود و سپس به استناد حکم صادره به نفع خواهان، دعوای خلع ید مطرح گردد. برخی محاکم طرفدار نظر اول و برخی گرایش به نظر دوم دارند؛ کما اینکه در پرونده کلاسه ۹۱۰۱۲۸ شعبه سوم دادگاه عمومی …..خواسته خواهان، اثبات مالکیت خود بر یک قطعه زمین و خلع ید خوانده از آن بوده است که دادگاه به هر دو دعوا در ضمن یک دادرسی رسیدگی و حکم به اثبات مالکیت و خلع ید خوانده از ملک مذکور را صادر کرده است.

باید توجّه داشت که اصل، رسیدگی و صدور حکم نسبت به دعاوی خواهان است. در دعاوی خلع ید نیز قرارهای عدم استماع و ردّ دعوا، جنبه­ خلاف اصل دارد. دراینگونه موارد، بهتر است که دادگاه­ها تا حدّ امکان، از الزام نمودن خواهانِ خلع ید به طرح پیشین و مقدّماتیِ دعوایِ اثباتِ مالکیّت و صدور قرار­های عدم استماع و ردِّ دعوای خلع ید به جهت اثبات مالکیّت خودداری کنند و نفیاً یا اثباتاً نسبت به دعوای مذکور، حکم مقتضی صادر نمایند؛ زیرا دعوای اثبات مالکیّت، عموماً و جزء در موارد استثنائی، نفع مستقیم و ذاتی در بر ندارد و مستقیماً باعث ایجاد نظمِ جدیدِ حقوقی و یا تغییر متصرّف و خلع ید نمی­ شود. این دعوا معمولاً به عنوان یکی از مقدّمات دعوای خلع ید مطرح می­ شود و در واقع این مقدّمه می ­تواند به عنوان یکی از مقدّمات و فرعیّات خواسته­ی دعوای خلع ید، ضمن همان دعوا مورد رسیدگی قرار گیرد و از طرح جداگانه­ی آن که منجر به اطاله­ی دادرسی و احقاق حق و دیگر مشکلات می­گردد، خودداری شود. مقدّمه­ی رأی وحدت رویّه­ی کشور که خلع ید را فرع بر اثبات مالکیّت دانسته است، به معنای طرح پیشینِ دعوای اثبات مالکیّت نیست و این امر، سخن حقّی است که از آن نتیجه­ نادرست برداشت می­ شود. حتّی در­صورتی­که این رأی متضمّن چنین معنایی باشد، این معنا الزام­آور نیست و جنبه­ ارشادی دارد؛ زیرا جزء منطوقِ این رأی نیست و موضوع رأی مزبور، صرفاً ناظر به عدم پذیرش اسناد عادی مالکیّت ملکی است که معاملات راجع به آن، مطابق مواد ۴۷ و۴۸ قانون ثبت اسناد و املاک، باید به ثبت می­رسیده، امّا چنین نشده و در­عین­حال، خواهان صرفاً به جهت اثبات مالکیّت خود در دعوای خلع ید، به سند عادی استناد نموده است. مطابق منطوق این رأی، چنین سندی از نظر اثباتی در دادگاه قابل پذیرش نیست و خواهان باید سند رسمی مبیّن مالکیّت خود را به دادگاه ارائه نماید. این رأی به دیگر دعاوی خلع ید که وضعیّت ثبتی ملک موضوع آنها متفاوت است، تسرّی ندارد.

بند دوم: دعاوی تصرّف

قانونگذاران اهمیّت فراوانی برای تصرف قائل شده ­اند و به شیوه ­های گوناگون، در پی حمایت از آن بر آمده­اند. یکی از دعاوی که قانونگذار برای جلوگیری از اقدامات خودسرانه­ی اشخاص و در حمایت سریع از تصرّفات پیش ­بینی نموده، دعوای تصرّف عدوانی است. در این دعوا که مبنای آن، تصرّفات پیشین خواهان می­باشد، ادّعای خواهان بر این مبنا استوار است که وی مال مورد نظر را در تصرّف و اختیار داشته و سابقاً از آن استفاده نموده و اینک از استیلای وی خارج شده است. در این دعوا، به وجود یا عدم وجود حقّ ماهویِ خواهان یعنی مالکیّت توجّه نمی­ شود. در واقع قانونگذار با تجویز دعوای تصرّف عدوانی، امتیازی به خواهان (متصرّف سابق) اعطاء می­ کند تا با به کار گیری تسهیلات ویژه­ی دعوای مذکور، یعنی رسیدگی خارج از مدّت و بدون تشریفات، عدم نیاز به ارائه­ دلیل مالکیّت و اجرای رأی، پیش از قطعیّت و در مدّت کوتاهی، به خواسته­ی خویش دست یابد و از طرف دیگر، نظم اجتماع نیز برقرار گردد. بنابراین دعوای رفع تصرّف عدوانی، برای حمایت از  حق تصّرف مادّی  به وجود آمده است.

الف: تعریف دعاوی تصرّف

در قانون آیین دادرسی مدنی، سه گونه دعوای تصرّف پیش ­بینی شده است؛ دعوای تصرّف عدوانی، ممانعت و مزاحمت از حق. هر یک از دعاوی تصرّف، تعریف خاصّ خود را دارند که در زیر، مورد برّرسی قرار می­گیرند.

۱-دعوای تصرّف عدوانی

ماده­ی ۳۲۳ قانون آیین دادرسی مدنی سابق، در تعریف دعوای رفع تصرّف عدوانی چنین آورده بود: «دعوای رفع تصرّف عدوانی عبارت است از دعوای متصرّف سابق که دیگری، بدون رضایت او، مال غیر منقول را از تصرّف او خارج کرده و متصرّف سابق، اعاده­ی تصرّف خود را نسبت به آن مال درخواست می کند».

در قوانین، از دعوای رفع تصرّف عدوانی تعریفی ارائه نشده  و فقط به توصیف دعوای رفع تصرف عدوانی پرداخته شده است. ولی برخی از حقوق‌دانان، متن ماده­ی واحده­ی قانون جلوگیری از تصرّف عدوانی، مصوّب اردیبهشت ۱۳۰۹شمسی و ماده­ی ۲ قانون اصلاح قانون جلوگیری از تصرّف عدوانی، مصوّب ۶/۱۲/۱۳۵۲ش و متن لایحه­ی قانونی متجاوزین به اموال عمومی و مردم، اعم از اشخاص حقیقی و حقوقی، مصوّب ۲۲/۹/۱۳۵۸ش شورای انقلاب که به صورت مادّه واحده است و ماده­ی ۱۳۴ قانون تعزیرات، مصوّب سال ۱۳۶۲ش و ماده­ی ۶۹۰ قانون مجازات اسلامی، مصوّب سال ۱۳۷۵ش را به‌ عنوان تعریف دعوای رفع تصرّف عدوانی از دیدگاه قوانین مختلف تلقّی نموده ­اند، که به‌نظر می‌رسد این عبارات را نمی‌توان تعریف تصرّف عدوانی تلقی نمود؛ بلکه آنها را می‌توان تنها یک توصیف  پنداشت و اگر تعریف بپنداریم،  اشکال دوری بودن تعریف به وجود خواهد آمد[۱۱].

به‌نظر می‌رسد تعریفی که در ماده­ی ۱۵۸ قانون آیین دادرسی مدنی ارائه شده، تعریف مناسبی برای دعوای رفع تصرّف عدوانی است؛ زیرا تعریفی قانونی است و تعریفی جامع و مانعی به شمار می­آید.

       دعاوی تصرّف (تصرّف عدوانی، ممانعت از حق و مزاحمت)، دارای احکام مشترک هستند که در ذیل بیان می­ شود.

۱- شرایط طرح دعاوی تصرّف

قانون­گذار به متصرف قبلی مال غیرمنقول که ملک بدون رضایت او و به نحو عدوان از تصرف وی خارج شده، حق داده است که بدون نیاز به ارائه دلایل مالکیت، به صرف اثبات تصرف قبلی خود، تحت شرایطی از دادگاه حکم به رفع تصرف متصرف فعلی را بگیرد، حتی اگر متصرف فعلی مدعی مالکیت باشد و دلایلی نیز ارائه نماید. بنابراین برای امکان طرح دعاوی تصرّف، سبق تصرّف خواهان، لحوق تصرّف خوانده و فقدان مجوّز برای تصرّفات خوانده لازم است. ماده­ی ۱۶۱ قانون آیین دادرسی مدنی، در این زمینه چنین مقرّر می­دارد: «در دعاوی تصرّف عدوانی، ممانعت از حق و مزاحمت، خواهان باید اثبات نماید که موضوع دعوا، حسب مورد، قبل از خارج شدن ملک از تصرّف وی و یا قبل از مزاحمت و یا ممانعت، در تصرّف و یا مورد استفاده او بوده است و بدون رضایت او و یا به غیر وسیله­ی قانونی از تصرّف وی خارج شده است»؛ بنابراین اگر شخصی بخواهد علیه دیگری، دعوای تصرّف عدوانی طرح کند، باید ثابت کند که اولاً  مال غیرمنقول سابقاً در تصرّف او (خواهان) بوده است و دیگر آنکه خوانده متعاقباً متصرّف ملک مذکور شده است؛ به عبارت دیگر تصرّفات خوانده، لاحق بر تصرّفات خواهان است. سوم آنکه تصرّف خوانده در ملک مزبور، بدون مجوّز قانونی و بدون رضایت متصرّف پیشین بوده است. فقدان هریک از شروط مذکور، مانع طرح دعوای تصرّف عدوانی است؛ بنابراین در دعوای تصرّف عدوانی نیز، دادگاه مانند سایر دعاوی تصرّف، وارد دلایل مالکیّت نمی­ شود و فقط به سبق تصرّفات خواهان و همچنین لحوق و عدوانی بودن تصرّفات خوانده رسیدگی می­ کند  و در صورت احراز این سه امر، خوانده را محکوم به رفع تصرّف عدوانی می­نماید؛ در غیر این صورت حکم به بی­حقی خواهان صادر خواهد کرد.

البته همانگونه که پیشتر گفته شده است، «شکست در دعوای تصرّف عدوانی، مانع اقامه­ی دعوای مالکیّت نمی­ شود؛ بنابراین اگر خواهان، ملک خود را براساس قرارداد مزارعه در اختیار خوانده قرار دهد و خوانده پس از انقضای مدّت قرارداد، از تخلیّه و تحویل ملک مزبور خودداری کند، خواهان نمی ­تواند دعوای تصرّف عدوانی طرح کند؛ زیرا تصرّف خوانده براساس قرارداد بوده است و پس از انقضای مدّت قرارداد، باید با طرح دعوای خلع ید، زمینه­ تصرّف مجدّد خود بر مال مذکور را فراهم نماید.»[۱]

در واقع قانون­گذار با اعلام ممنوعیت خارج نمودن املاک از تصرف متصرفین، خواسته از تصرف و متصرف در برابر تصرف عدوانی حمایت کند حتی اگر متصرف عدوانی، مالک ملک باشد.

در قانون آیین دادرسی مدنی مصوّب ۱۳۱۸، برای سبق تصرّفات خواهان، دستِ­کم یک سال پیش ­بینی شده بود و از تصرّفات خوانده نیز می­بایست بیش از یک سال نگذشته باشد تا امکان طرح دعاوی تصرّف وجود داشته باشد. ماده­ی ۳۲۶ این قانون مقرّر می­داشت: «در دعوای تصرّف عدوانی، مدّعی باید ثابت کند که مورد دعوا، قبل از خارج شدن ملک از تصرّف مدّعی، لااقّل یک سال در تصرّف او بوده و بدون رضایت و به غیر وسیله­ی قانونی، از تصرّف او خارج شده و بیش از یک سال از تاریخ تصرّف عدوانی نگذشته است». ماده­ی ۳۲۷ نیز بیان می­کرد: «در دعوای ممانعت از حق، مدعی باید ثابت کند که قبل از تاریخ ممانعت، لااقّل یک سال در آن حق متصرّف بوده و بیش از یک سال از تاریخ ممانعت نگذشته است». همچنین در ماده­ی ۳۲۸ آن قانون چنین آمده بود: «در دعوای مزاحمت، مدعی باید ثابت کند که لااقّل یک سال مورد دعوا در تصرّف بدون مزاحمت او بوده و از تاریخ ابتدای مزاحمت، بیش از یک سال نگذشته است»؛ بنابراین در تمام دعاوی تصرّف، دستِ­کم یک سال تصرّف بلامنازعِ خواهان لازم بود و می­بایست از تاریخ تصرّف عدوانی، ممانعت از حق یا مزاحمت، بیش از یک سال نگذشته باشد. در قانون آیین دادرسی مدنی مصوّب ۱۳۷۹، قیدِ «مدّت یک سال» حذف شد و بر اساس ماده­ی ۱۶۱، برای پذیرش این دعاوی، اثبات سبق تصرّف خواهان و لحوق تصرّفات خوانده به هر مدّت کافی خواهد بود.

نکته مهّم در دعاوی تصرّف، نقش سند مالکیّت در این دعاوی است. در ماده­ی ۳۳۱ قانون آیین دادرسی مدنی مصوّب ۱۳۱۸ش چنین آمده بود: «دعاوی مذکور در موارد فوق (دعاوی تصرّف)، در­صورتی­که مخالف سند مالکیّت باشد، پذیرفته نمی­ شود». براین اساس، در برابر دارنده­ی سند مالکیّت، استناد به تصرّفات شخص، وجاهت قانونی نداشت و قانون فقط دارنده­ی سند مالکیّت را مالک می­شناخت و مدّت تصرّفات متصرّف، هر چه قدر هم که بود، مالکیّت برای او ایجاد نمی­کرد.

در قانون آیین دارسی مدنی مصوب ۱۳۷۹، حکم مزبور تغییر کرد و ماده­ی ۱۶۲ این قانون، در حکمی متفاوت بیان می­ کند: «در دعاوی تصرّف عدوانی و مزاحمت و ممانعت از حق، ابراز سند مالکیّت، دلیل بر سبق تصرّف و استفاده از حق می­باشد؛ مگر آنکه طرف دیگر، سبق تصرّف یا استفاده از حق خود را به دلیلی دیگر اثبات نماید». بدین ترتیب و براساس حکم مزبور، در دعاوی تصرّف، سند مالکیّت فقط نقش یک اماره را بازی می­ کند؛ داشتن سند مالکیّت اماره­ای است بر سبق تصرّف دارنده­ی آن، ولی خلاف این اماره، قابل اثبات است و طرف مقابل می ­تواند با سایر ادلّه (شهادت، سوگند و…)، سبق تصرّفات خود را اثبات نماید و ملک را از تصرّف دارنده­ی سند مالکیّت خارج کند که این امر، خود، به گونه­ای ارزش و اعتبار سند مالکیّت، به­ویژه سند مالکیّت صادره از اداره­ی ثبت را خدشه­دار می­ کند. طبق ماده­ی ۲۲ قانون ثبت اسناد و املاک، در مورد املاک ثبت شده، دولت فقط کسی را مالک می­شناسد که ملک به نام او ثبت شده یا اگر ملک به او انتقال یافته، این انتقال در دفتر املاک ثبت شده باشد. طبق ماده­ی ۱۶۲، در دعاوی تصرّف، داشتن سند مالکیّت، اماره­ای بر سبق تصرّف است و اشخاص دیگر می­توانند با دلایل ضعیف­تری، از سند مالکیّت، سبق تصرّفات خود و در پیِ آن، مالکیّت خود بر ملکی را که سند مالکیّت آن به نام دیگری صادر شده است، اثبات نمایند.

۲-امکان طرح دعاوی تصرّف در اموال مشاع

مال ممکن است مفروز باشد یا مشاع. مال مفروز مالی است که تمام آن متعلّق به یک شخص باشد و مال مشاع مالی است که متعلّق به دو یا چند نفر باشد؛ به سخن دیگر، «مال مفروز، عین معیّنی است که تمام آن متعلق به یک مالک است و مال مشاع، مالی است که چند مالک در آن شریکند و سهام شرکاء در عالم خارج را نمی­توان تشخیص داد»[۲]. این تقسیم ­بندی را به اموال غیرمنقول نیز می­توان تسری داد؛ چنانکه مال غیرمنقول ممکن است مفروز باشد و تمام آن متعلّق به یک شخص باشد و ممکن است مشاع و مشترک بین دو یا چند مالک باشد. در اینکه دعاوی تصرّف در اموال غیرمنقول مفروز قابل تحقق است، تردیدی وجود ندارد. همچنین تردیدی نیست که ممکن است شخص ثالثی نسبت به مال مشاع، تصرّف عدوانی، مزاحمت یا ممانعت از حق کند؛ به عنوان مثال، دو نفر مشاعاً متصرّف مال غیرمنقولی باشند و شخص ثالثی، ملک مذکور را از تصرّف آنها خارج کند و خود متصرّف آن ملک شود. عمل شخص ثالث، تصرّف عدوانی محسوب می­ شود، امّا پرسشی که مطرح می­ شود این است که آیا تصرّف عدوانی، ممانعت از حق، یا مزاحمت، از سوی یکی از شرکای مال مشاع نیز قابل تحقّق است یا خیر؟ این پرسش از آنجا مطرح می­ شود که در مال مشاع، شرکاء در جزء جزء مال شریک هستند و تصرّف هر شریک در هر بخشی، به نحوی تصرّف در سهم خود است و لذا ممکن است تصوّر شود که در اموال مشاع، دعوای تصرّف قابل تحقق نمی ­باشد. با وجود این یک رأی وحدت رویه­ای به شماره   وجود دارد که موید این امر می­باشد که دعوای تصرف عدوانی در املاک مشاع از سوی یکی از شرکاء قابل تحقق است. این رأی مقرر می­دارد : « مزاحمت و تصرف عدوانی در سهم یکی از شرکای قنات بالخصوص متصور است و بدیهی است با محرز شدن متصرف عدوانی، آن شخص حق دارد رفع مزاحمت و تصرف وی را بخواهد. به عبارت دیگر غصب ملک مشاع نسبت به سهم یک نفر از شرکاء متصور است و سرایت به سهام دیگران که مورد تعدی و تجاوز واقع نشده ­اند، نمی­نماید. با این حال یک نفر از شرکاء حق دارد نسبت به تمام آنچه غصب شده اقامه دعوا نماید و دعوای تصرف عدوانی و رفع مزاحمت هم نسبت به آب به اعتبار قنات و مجری اشکالی ندارد.»[۳]  براین اساس، اگر ملکی بین دو نفر مشترک باشد و یکی از آنها کلّ ملک را متصرّف شده و مانع تصرّف شریک دیگر در ملک شود، عمل او تصرّف عدوانی به شمار می­آید. همچنین اگر دو نفر مشاعاً از راه عبوری استفاده می­کرده ­اند و یکی از شرکاء با نصب درب در مسیر راه عبور و قفل نمودن آن، مانع عبور دیگری از راه مشترک شود، عمل او ممانعت از حق است و شرکای دیگر می­توانند با طرح دعوا از تصرف غیر قانونی او جلوگیری به عمل آوردند. علاوه بر این، ماده­ی ۱۶۷ قانون آیین دادرسی مدنی ۱۳۷۹ در مورد املاک مشاع نیز تصرّف عدوانی، ممانعت از حق و مزاحمت را قابل تحقق و تصوّر دانسته است. در این مادّه چنین آمده است: «در­صورتی­که دو یا چند نفر، مال غیرمنقولی را به طور مشترک در تصرّف داشته یا استفاده می­کرده ­اند و بعضی از آنان، مانع تصرّف یا استفاده و یا مزاحم استفاده­ی بعضی دیگر شود، حسب مورد، در حکم تصرّف عدوانی یا مزاحمت یا ممانعت از حق محسوب و مشمول مقرّرات این فصل خواهد بود».

۳-اجرای حکم صادره قبل از قطعیّت آن

حکم دادگاه در صورتی که مبنی بر محکومیت خوانده به رفع تصرف عدوانی، رفع مزاحمت یا ممانعت از حق باشد، بلافاصله، البته پس از ابلاغ، توسط اجرای دادگاه یا ضابطین دادگستری قابل اجراء بوده و درخواست تجدیدنظر مانع اجرای آن نمی­ شود.  قاعده کلّی این است که تا وقتی رأی صادره از دادگاه قطعی نشده باشد، آن رأی قابل اجراء نیست. مادّه­ی ۱ قانون اجرای احکام مدنی مقرّر می­دارد: «هیچ حکمی از احکام دادگاه­های دادگستری، به موقع اجراء گذارده نمی­ شود؛ مگر اینکه قطعی شده یا قرار اجرای موقّت آن در مواردی که قانون معیّن می­ کند، صادر شده باشد.»؛ بنابراین اجرای حکم، پیش از قطعیّت آن، استثنایی بر قاعده­ی کلّی است. ماد­ه­ی ۳۴۷ قانون آیین دادرسی مدنی نیز در این زمینه مقرّر می­دارد: «تجدیدنظر­خواهی از آرای تجدیدنظر که در قانون احصاء شده، مانع اجرای حکم خواهد بود. …مگر در مواردی که طبق قانون استثناء شده باشد». بنا بر این مادّه، اصولاً چنانچه رأیی، تجدیدنظر­خواهی شد، تا زمان صدور حکم از دادگاه تجدیدنظر و قطعیّت دادنامه­ی صادره، آن رأی قابل اجراء نخواهد بود.

با وجود این، در دعاوی تصرّف، استثنائاً رأی صادره از دادگاه بدوی، قابلیّت اجرایی دارد و تجدیدنظر­خواهی، مانع اجرای رأی صادره نخواهد بود و چنانچه رأی صادره اجراء شود و دادگاه تجدیدنظر این رأی را نقض کند، اقدامات انجام­شده، به حالت پیشین اعاده خواهد شد. ماده­ی ۱۷۵ قانون آیین دادرسی مدنی مقرّر می­دارد: «در­صورتی­که رأی صادره مبنی بر رفع تصرّف عدوانی یا مزاحمت یا ممانعت از حق باشد، بلافاصله به دستور مرجع صادرکننده، توسط اجرای دادگاه یا ضابطین دادگستری، اجراء خواهد شد و درخواست تجدیدنظر، مانع اجراء نمی ­باشد. در صورت فسخ رأی در مرحله­ی تجدیدنظر، اقدامات اجرایی به دستور دادگاه اجراکننده­ حکم، به حالت قبل از اجراء اعاده می­ شود و در­صورتی­که محکومٌ به عین معیّن بوده و استرداد آن ممکن نباشد، مثل یا قیمت آن وصول و تأدیه خواهد شد». حکم مذکور در ماده­ی ۱۷۵، شامل تمام اقسام دعاوی تصرّف می­ شود و این ویژگی، در هر سه گونه­ دعوا مشترک است. البته باید توجّه داشت که این ماده شامل دعاوی حقوقی تصرّف است و در دعاوی کیفری تصرّف عدوانی، ممانعت از حق و مزاحمت، اگر حکمی صادر شود، تا پیش از قطعیّت، حکم صادره قابل اجراء نخواهد بود؛ زیرا در دعاوی کیفری، چنین استثنایی پیش ­بینی نشده است.

۴-تشریفاتی نبودن دعاوی تصرّف

اصولاً طرح دعاوی حقوقی در محاکم، مستلزم رعایت تشریفات خاصی است. ماده­ی ۴۸ قانون آیین دادرسی مدنی مقرّر می­دارد: «شروع رسیدگی در دادگاه، مستلزم تقدیم دادخواست می­باشد». ماده­ی ۵۱ این قانون نیز، رعایت نکات و تشریفات خاصّی در تنظیم دادخواست را مقرّر داشته است. دادخواستی که طبق مقرّرات قانون آیین دادرسی مدنی تنظیم شده باشد، برای رسیدگی به یکی از شعب دادگاه­های عمومی ارجاع می­ شود و دادگاه، به نوبت، به دادخواست­ها و دعاوی مطروحه، با تعیین وقت رسیدگی و دعوت از طرفین دعوا رسیدگی می­نماید.

اما شیوه رسیدگی به دعاوی تصرّف، از دو جهت با سایر دعاوی حقوقی متفاوت است؛ نخست آنکه رسیدگی به این دعاوی، تابع تشریفات آیین دادرسی مدنی نیست و دیگر آنکه به این دعاوی، خارج از نوبت رسیدگی می­ شود. ماده­ی ۱۷۷ قانون آیین دادرسی مدنی در این زمینه مقرّر می­دارد: «رسیدگی به دعاویِ موضوعِ این فصل (دعاوی تصرّف)، تابع تشریفات آیین دادرسی مدنی نبوده و خارج از نوبت به عمل می­آید».

بنابراین برای طرح دعاوی تصرّف، نیازی به تنظیم فرم دادخواست نیست و این دعاوی را در برگه­های عادی نیز می­توان مطرح کرد. همچنین محاکم مکلّفند به دعاوی تصرّف، خارج از نوبت عادی رسیدگی کنند تا تکلیف این دعاوی، با سرعت بیشتری تعیین گردد.

در دعاوی تصرّف، قانونگذار، به اشخاصی که به قائم­مقامی از مالک طرح دعوا کنند نیز حق طرح این دعوا را می­دهد. ماده­ی ۱۷۰ قانون آیین دادرسی مدنی مقرر می­دارد: «مستأجر، مباشر، خادم، کارگر و به طور کلّی اشخاصی که ملکی را از طرف دیگری متصرّف می­باشند، می­توانند به قائم­مقامی مالک، برابر مقرّرات بالا شکایت کند»؛ بنابراین اگر کسی مستأجر ملکی باشد و دیگری عدواناً ملک مزبور را تصرّف نماید، مستأجر می ­تواند به قائم­مقامی از طرف مالک، دعوای رفع تصرّف عدوانی مطرح کند. در­عین­حال، از­آنجا­که مستأجر، مالک منافع عین مستأجره است، به نحوی در طرح دعوای تصرّف عدوانی، اصالت نیز خواهد داشت. ولی سرایدار ملک، به عنوان قائم­مقام مالک می ­تواند دعاوی تصرّف را اقامه کند.

همچنین گفتنی است کسانی که می­توانند زمانی خود به عنوان قائم­مقام مالک، دعاوی تصرّف را اقامه کنند، در زمانی دیگر ممکن است به عنوان متصرّفِ عدوانی، مشمول مقرّرات قانون شوند و از آنها رفع تصرّف به عمل آید. ماده­ی ۱۷۱ قانون آیین دادرسی مدنی در این زمینه مقرّر می­دارد: «سرایدار، خادم، کارگر و به طور کلّی هر امین دیگری، چنانچه پس از ده روز از تاریخ ابلاغ اظهار­نامه­ی مالک یا مأذون از طرف مالک یا کسی که حق مطالبه دارد، مبنی بر مطالبه­ی مال امانی، از آن رفع تصرّف ننماید، متصرّف عدوانی محسوب می­ شود». تبصره: دعوای تخلیّه مربوط به معاملات با حق استرداد و رهنی و شرطی و نیز مواردی که بین صاحب مال و امین یا متصرّف، قرارداد و شرایط خاصّی برای تخلیّه یا استرداد وجود داشته باشد، مشمول مقرّرات این ماده نخواهد بود». بر اساس مادّه­ی مذکور، طرح دعاوی تصرّف علیه امینی که از استرداد مال امانی امتناع می­ کند، ارسال اظهارنامه از سوی مالک و ابلاغ آن به امین و انقضای ده روز از تاریخ اظهارنامه، ضروری می­باشد.

ماده ۱۷۱ قانون آیین دادرسی مدنی نسبت به یکی از شایع ترین مواردی که متصرف مال، امین محسوب می­ شود، یعنی مستاجر، سکوت اختیار کرده و رابطه استیجاری را مطلقاً از شمول مقررات دعاوی تصرف عدوانی خارج نموده و عدوانی قلمداد نمودن تصرفات مستأجر، با ابلاغ اظهارنامه مطالبه عین مستأجره را منتفی دانسته است. با توجّه به وجود قوانین خاص (قوانین روابط موجر و مستأجر مصوّب ۱۳۵۶ ، ۱۳۶۲ ، ۱۳۷۶)، به نظر می­رسد که دعاوی تخلیّه­ی عین مستأجره، از شمول ماده­ی ۱۷۱ خارج باشد. بنابراین اگر مالک، باغ خود را برای مدت معینی به اجاره واگذار نمود و مستأجر تعهد نمود که با انقضای مدت اجاره مورد اجاره را تحویل دهد و از انجام این تکلیف استنکاف نمود، مالک نمی ­تواند با ابلاغ اظهارنامه مطالبه مال، مستأجر را تبدیل به متصرف عدوانی نماید؛ در حالی که در مورد وکیل، مباشر، سرایدار، خادم، کارگر و هر امین دیگری، علی­الاصول مالک یا کسی که حق مطالبه دارد، می ­تواند از طریق ماده ۱۷۱ اقدام کند. [۴]

[۱] .ابهری،حمید، برزگر، محمدرضا، منبع پیشین، ص۱۰۰٫

[۲]. کاتوزیان، ناصر، منبع پیشین، ش ۶۲، ص ۳۵٫

2. زراعت، عباس، منبع پیشین، ص ۳۳۴٫

بند سوم: دعوای الزام به تنظیم سند رسمی ملک

امروزه یکی از شایع­ترین دعاوی در باب املاک، دعوای الزام به تنظیم سند رسمی است که خواسته یا ناخواسته، به دلیل کثرت وجود آن در محاکم، ابهاماتی در نحوه­ اجرای آن پدیدار شده است؛ چنانکه گاهی ممکن است اجرای حکم، بلا تکلیف بماند و محکومٌ علیه را سرگردان سازد. دعوای الزام به تنظیم سند رسمی، دعوایی است که در آن، خریدار با طرح دعوا به طرفیّت فروشنده، الزام او را به حضور در دفتر اسناد رسمی و امضاء سند انتقال به موجب مفاد قرارداد می­خواهد؛ فرقی نمی­ کند که این تعهّد به صراحت در قرارداد درج شده باشد و یا به موجب عرف و عادت و قانون، آن امر جایز باشد. اجرای حکم دادگاه در مواردی که خوانده محکوم به تنظیم سند رسمی شده باشد، امری قابل تأمل است که در مواردی می تواند با مشکل همراه شود.

دعوای الزام به تنظیم سند رسمی هر چند ظاهر ساده­ای همچون اجرای سایر تعهّدات دارد، امّا به لحاظ اجرایی، از جمله موضوعات پیچیده­ دایره­ی اجرا به شمار می­رود.

طبق مواد ۲۲ و ۴۶ و ۴۸ قانون ثبت در اموال غیر منقول، قانون صرفاً کسی را مالک می­داند که مال غیرمنقول در دفتر املاک به نام او ثبت شده باشد؛ محاکم نیز در صورت تقابل دو سند عادّی و رسمی، اولویّت را با سند رسمی قرار می­ دهند. این موارد تنها قسمتی از فواید ثبت رسمی املاک می­باشد که برای دوری از تعرّض افراد بیگانه پیش ­بینی شده است. به همین دلیل، بیشتر افراد جامعه، صرف نظر از هزینه­ ثبت، مایل به ثبت اموال خود در دفتر املاک هستند؛ بنابراین ثبت اموال، به­ویژه اموال غیر منقول، از اهمیّت زیادی برخوردار است.

هرگاه عقد، با جمع بودن شرایط مقرّر در ماده­ی ۱۹۰  قانون مدنی منعقد شود و موضوع قرارداد، به خواهان منتقل و تعهّداتی نیز بر طبق قانون واقع گردد، این عقد مطابق اصل صحت و لزوم و نیروی الزام­آور قراردادها، بین متعاملین و قائم مقام آنها  لازم الاتباع است؛ مگر اینکه قرارداد مزبور، به تراضی طرفین اقاله، یا به موجب اراده یکی از طرفین فسخ گردد و یا به دلایلی منفسخ گردد. افزون بر آن، متعاملین نیز به همه­ی نتایجی که به موجب عرف و عادت، یا به موجب قانون، از عقد حاصل می­ شود، ملزم خواهند بود. از­آنجایی­که قانون ثبت اسناد و املاک، هرگونه نقل و انتقال رسمی املاک دارای پلاک ثبتی را الزامی اعلام نموده است و لزوم تنظیم سند رسمیِ انتقال در معامله­ی اموال غیر منقول، از مسلّمات عرف و عادت به شمار می­رود، وجود چنین تعهّدی برای بایع یا مالک رسمی محل تأمّل نیست و تنظیم سند به منظور انتقال رسمی آن ضرورت دارد.

یکی از مشکلاتی که در پی معامله و خرید و فروش ملک، گریبان­گیر خریداران می­ شود، امتناع فروشندگان از حضور در دفتر­خانه و تنظیم سند رسمی انتقال است. این نقض تعهّد در حالی است که  غالباً فروشنده، درصد بالایی از ثمن معامله یا قیمت ملک را دریافت نموده است وگاهی به دلایلی همچون ادّعای بالا رفتن ارزش ملک و یا عدم توانایی بر پرداخت بدهی بانک (فکّ رهن)، در مواردی که ملک در رهن بانک قرار دارد،  از انجام تعهّد خود  سر باز می­زند.

الف: مقدمات لازم جهت طرح دعوی الزام به تنظیم سند رسمی

پس از تنظیم مبایعه­نامه و عقد قرارداد بیع با تعیین  دفترخانه، طرفین قرارداد متعهّد می­شوند که در تاریخ مشخص­شده در مبایعه­نامه، به منظور تنظیم سند رسمی انتقال و پرداخت باقیمانده­ی ثمن معامله، در دفتر اسناد رسمی مذکور حاضر شوند. در­صورتی­که فروشنده از انجام تعهّد خود امتناع ورزد و در تاریخ مذکور در دفترخانه حاضر نشود، خریدار می ­تواند با حضور در دفترخانه در همان تاریخ و تهیّه­ی باقیمانده ثمن معامله، از سردفتر تقاضا کند که گواهی عدم حضور صادر نماید. در این گواهی درج می­ شود که در تاریخ مقرّر شده در مبایعه­نامه، خریدار در دفترخانه حاضر شده و فروشنده به عنوان مالک رسمی مورد معامله،  بدون هرگونه علت موجّهی، از حضور و ایفای تعهّد خود امتناع نموده است. در­صورتی­که در مبایعه­نامه، مکان دفترخانه یا تاریخ حضور مشخّص نشده باشد، خریدار می ­تواند با ارسال اظهارنامه­ی رسمی، از طریق دادگاه، محل و تاریخ حضور را به فروشنده اطلاع دهد.

در صورت عدم حضور فروشنده در تاریخ تعیین­شده در اظهارنامه، خریدار می ­تواند با تنظیم دادخواست الزام به تنظیم سند رسمی انتقال، به دادگاه صالح که همان محل وقوع ملک می­باشد، مراجعه نماید.

پرسشی که ممکن است در این قسمت مطرح شود، این است که در دعوای الزام به انتقال سند رسمی، آیا باید همه­ی ایادی سابق فی‌مابین خواهان و مالک رسمی، طرف دعوا قرار گیرند، یا اینکه طرف دعوا قرار گرفتن مالک رسمی و آخرین فروشنده­ی ملک کفایت می‌کند؟

این موضوع در نشست قضایی مطرح شده است و به شرح زیر به آن پاسخ داده شده است:

الف) نظر اکثریت:

باتوجه به اینکه در اینجا، هدف از طرح دعوا، انتقال سند است و اقدام دادگاه در صدور رأی، در واقع به معنای فصل خصومت است، طرح دعوا به طرفیت مالک رسمی و فروشنده­ی آخر کفایت می‌کند؛ گرچه طرح دعوا در هر دو صورت صحیح به نظر می‌رسد.

ب) نظر اقلیت:

تمامی ایادی باید طرف دعوا قرار گیرند؛ زیرا چه بسا موضوع معامله به صورت صوری منتقل شده باشد که بعد از صدور حکم موجب طرح دعاوی دیگر شود.

نظریه­ تخصصی قوه­ی قضائیه :

از آنجا که برای انتقال رسمی ملک، تشریفات و مقرّرات دست‌و‌پا‌گیری وجود دارد، فروش مال غیر منقول نوعاً در بنگاه معاملات ملکی با سند عـادّی انـجام می‌شود. پس از انجام تشریفات مربوط به شهرداری و اداره­ی ثبت اسناد و املاک و انجام تعهّدات خریدار و فروشنده، اگر فروشنده شخصاً حاضر به انتقال رسمی ملک نشود، خریدار می‌تواند دادخواستی را علیه فروشنده، دایر بر الزام وی به تنظیم سند رسمی، به دادگاه عمومی محل تقدیم کند؛ مشروط بر اینکه فروشنده در ملک مورد معامله، سند رسمی مالکیّت داشته باشد، والاّ الزام وی به تنظیم سند رسمی انتقال، وجهه­ قانونی ندارد. چنانچه فروشنده نیز با سند عادی، مـلـک مورد معامله را خریداری کرده باشد، می‌تواند ید ما قبل خود را به دادرسی فراخواند؛ امّا الزام ید ماقبل، به انتقال سند رسمی ملک از سوی خریدار که با وی معامله‌ای انجام نداده است، قابل پذیرش نیست. از طرفی، صحت مبایعه‌نامه­ی عادی پیشین هم به اثبات نرسیده و به هر حال در این مـوضـوع، تـنـها فروشنده پاسخگوست. چنانچه فروشنده ملک دیگری را انتقال داده باشد و مالک آن را تنفیذ نکند، موضوع، مصداق کلاهبرداری است و فروشنده، به این اتّهام، تحت تعقیب واقع خواهد شد.[۱]

آنچه منطقی به نظر می­رسد این است که در دعوای الزام به تنظیم سند باید همه ایادی قبلی طرف قرار گیرند تا دعوا متوجه فروشنده اولیه­ی دارنده سند رسمی گردد. دلیل این مدعا آن است که اگر خریدار آخر، صرفاً علیه فروشنده ماقبل خود طرح دعوا کند، به علت اینکه سند رسمی به نام آن فروشنده نیست، قرار رد دعوا صادر می­ شود؛ چون نمی­توان کسی را ملزم به تنظیم سند کرد که سند رسمی به نام او نیست. از طرف دیگر، اگر او صرفاً علیه دارنده سند رسمی طرح دعوا کند، به لحاظ نبود ارتباط بین او و دارنده سند رسمی، دعوا مردود اعلام می­ شود. از این رو برای ایجاد ارتباط بین آخرین خریدار خریدار با دارنده سند رسمی باید تمام ایادی قبلی طرف دعوا قرار گیرند تا این ارتباط برقرار گردد. دادگاه نهایتاً دارنده سند رسمی را ملزم به تنظیم سند کند و به علت عدم توجه دعوا به بقیه ایادی، قرار رد دعوا صادر خواهد کرد. با وجود این، برای اثبات ارتباط بین آخرین خریدار با دارنده سند رسمی، باید ایادی قبلی هم طرف دعوا قرار گیرند.

«چه بسا در قراردادهایی که بین ایادی قبلی منعقد شده است، شرط فاسخ و یا خیاراتی وجود داشته که با اعمال آن­ها، ایادی بعدی حق انجام معامله یا انعقاد قرارداد نسبت به مال موضوع قرارداد را نداشته اند. در صورت عدم طرح دعوا به طرفیت تمام ایادی قبلی ممکن است حکمی هم به نفع خریدار صادر گردد ولی با طرح دعوای اعتراض ثالث از سوی ایادی قبلی، حکم صادره لغو شود و زحمات متقبله توسط آخرین خریدار و دادگاه به هدر می­رود. لذا اگرچه نهایتاً دادگاه در صورت احراز رابطه حقوقی فیمابین آخرین خریدار و ایادی قبلی تا اولین فروشنده­ای که سند رسمی به نام اوست، صرفاً دارنده سند رسمی را محکوم به تنظیم سند می­نماید و نسبت به بقیه خواندگان ( از آنجا که سند رسمی به نام آنها نیست) ممکن است قرار رد دعوا صادر گردد، اما جهت احراز رابطه حقوقی بین آخرین خریدار با کسی که سند رسمی به نام اوست، لازم است که تمام ایادی قبلی طرف دعوا قرار گیرند.»[۲]

رویه محاکم نیز تا حدودی این موضوع را تأیید می­ کند. به عنوان مثال در پرونده کلاسه ۸۴/۴۲۶ شعبه ششم دادگاه عمومی….خواسته خواهان الزام خواندگان به تنظیم سند رسمی انتقال یک واحد آپارتمان بوده که دادگاه نهایتاً مبادرت به صدور حکم به شرح زیر نموده است: «در خصوص دعوای خانم ….با وکالت….به طرفیت آقایان…نظر به اینکه وکیل خواهان به شرح دادخواست و اظهاراتش در جلسه دادرسی بیان داشته : موکله برابر مبایعه نامه مورخ ۱۶/۶/۸۳ یک واحد آپارتمان طبقه اول سمت شرقی …را از خوانده ردیف دو خریداری نموده، خوانده مذکور نیز آپارتمان را از خوانده ردیف یک خریده است. نظر به اینکه خواندگان از تنظیم سند رسمی به نام موکله امتناع نموده ­اند….صدور رأی به الزام خواندگان به انتقال سند رسمی را خواستارم. خواندگان ردیف یک و دو با حضور در جلسه دادرسی ضمن تصدیق وقوع معامله فیمابین، علت عدم انتقال سند رسمی را عدم پرداخت مابقی ثمن معامله از سوی خواهان اعلام داشته اند. دادگاه با توجه به مراتب فوق و ملاحظه تصویر مصدق مبایعه­نامه­های موضوع دعوا و پاسخ استعلام ثبتی …..ادعای وکیل خواهان و اشتغال ذمه خواندگان را ثابت تشخیص و مستنداً به مواد ۱۰ و ۱۲ قانون مدنی و…. حکم به محکومیت خواندگان به انتقال سند رسمی آپارتمان موضوع دعوا با مراجعه به یکی از دفاتر اسناد رسمی پس از پرداخت مبلغ…ریال مابقی ثمن معامله ….صادر و اعلام می­نماید.» ملاحظه می­ شود که حداقل از لحاظ احراز رابطه حقوقی فیمابین آخرین خریدار با کسی که سند رسمی به نام وی می­باشد، طرح دعوا به طرفیت تمام ایادی قبلی لازم می­باشد.[۳]

همانطور که پیشتر گفته شد، طبق رأی وحدت رویه هیأت عمومی دیوان عالی کشور، خلع ید از اموال غیر منقول فرع بر اثبات مالکیت است، سوالی که در اینجا ممکن است پیش آید این است که آیا برای طرح دعوای الزام به تنظیم سند رسمی در مورد املاک ثبت شده، بدواً یا همزمان با طرح دعوای الزام به تنظیم سند رسمی، طرح دعوای اثبات مالکیت نیز لازم است؟

در پاسخ باید گفت، معاملات مربوط به املاک ثبت شده جزء عقود تشریفاتی است و تا قبل از تنظیم سند رسمی به نام خریدار، مالکیتی برای وی نسبت به موضوع معامله وجود ندارد تا بتواند با طرح دعوا، تقاضای اثبات مالکیت خود را بر آن ملک بنماید؛ بنابراین در دعوای  الزام به تنظیم سند رسمی نیازی به طرح دعوای اثبات مالکیت ( قبل از دعوای الزام به تنظیم سند رسمی یا همزمان با آن) نمی ­باشد. از دیدگاه کسانی هم که معاملات مربوط به اموال غیرمنقول را تشریفاتی نمی­دانند و صرفاً معامله انجام شده را با سند عادی قابل اثبات نمی­دانند، نیازی به طرح دعوای مذکور(اثبات مالکیت)  نخواهد بود، زیرا دادگاه با رسیدگی به دعوای الزام به تنظیم سند رسمی، به صورت ضمنی به مالکیت خواهان نسبت به ملک موضوع دعوا رسیدگی خواهد کرد و و چنانچه وقوع معامله بین خواهان و خوانده را محرز دانست، با احراز مالکیت خواهان حکم به الزام تنظیم سند رسمی به نفع وی صادر خواهد کرد.[۴]

 ب: ارکان دعوی الزام به تنظیم سند رسمی

دعوای الزام به تنظیم سند رسمی، دارای ارکانی می­باشد که در زیر به مطالعه و بررسی آن­ها پرداخته می­ شود.

۱-مالکیت رسمی خوانده: یکی از مهم­ترین نکات در دعوای الزام به تنظیم سند رسمی، ملاحظه­ی وضعیّت ثبتی ملک و احراز مالکیت رسمی خوانده­ی دعواست. این مالکیّت، با استعلام از اداره­ی ثبت اسناد و املاک احراز می­گردد. پاسخ اداره­ی ثبت اسناد و املاک نیز از دوحالت خارج نیست؛ یا حاکی از مالکیّت خوانده نسبت به پلاک موضوع پرونده­ای است که خواهان مدّعی مالکیّت بر آن می­باشد و یا بیانگر عدم ثبت رسمی به نام خوانده می­باشد.

تنها کسی را می­توان ملزم به تنظیم سند رسمی کرد که در اداره ثبت، ملک به نام او به ثبت رسیده باشد، چنانچه این شخص طرف دعوا قرار نگرفته باشد، به سبب عدم توجه دعوا به خوانده(خواندگان) قرار رد دعوا صادر خواهد شد. از طرف دیگر ممکن است ملک موضوع معامله در توقیف یا رهن باشد و در دفترچه مالکیت که در نزد فروشنده بوده، این موضوع به هر علتی ذکر نشده باشد؛ لیکن هر مقام یا مرجعی که نسبت به توقیف یا رهن ملک اقدام نموده باشد، در ابتداء از طریق اداره ثبت، نسبت به ثبت توقیف یا رهن اقدام می­نماید. به عنوان مثال، چنانچه طلبکاری برای وصول طلب با قرار تامین خواسته یا اجرائیه، از دایره اجرای احکام مدنی تقاضای توقیف ملک متعلق به بدهکار را نموده باشد، صرف اعلام شماره ثبتی به دایره مذکور کافی است و دایره اجرای احکام، طی مکاتبه با اداره ثبت، درخواست می­نماید که چنانچه ملک به نام بدهکار به ثبت رسیده است، توقیف گردد و در این مورد، موضوع توقیف ملک در دفترچه مالکیت که در اختیار بدهکار است، قید نمی­ شود. حال چنانچه ملک در رهن یا توقیف باشد، قبل از فک رهن یا توقیف، صدور حکم الزام به تنظیم سند رسمی وجاهت قانونی نخواهد داشت.[۵]

در نشست قضایی دادگستری بابلسر(اسفند ۱۳۸۰)[۶] در پاسخ به این سوال که در دعوای الزام به تنظیم سند رسمی، آیا احراز مالکیت بایع ( خوانده دعوا) نیز ضرورت دارد یا صرف انعقاد عقد بیع فی ما بین خوانده و خواهان کافی است ؟ اکثریت قضات حاضر نظر داده اند : « ….در صورتی می­توان حکم به الزام تنظیم سند رسمی را صادر نمود که خوانده مالک باشد. زیرا : ۱- برای صدور رأی در هر موردی، تحقق و اجتماع ارکان مشتکله دعوا ضروری است و در دعوای الزام به تنظیم سند رسمی، مالکیت خوانده و وقوع عقد بیع بین خواهان و خوانده ضروری است. ۲- در صورتی که دادگاه بدون احراز مالکیت خوانده و بدون استعلام، اقدام به صدور رأی به نفع خواهان نماید، حکم صادره به لحاظ اینکه ممکن است خوانده مالک نبوده و سند مالکیتی در اختیار نداشته باشد در دفتر اسناد رسمی لازم­الاجراء نمی ­باشد. ۳- صرف وقوع عقد بیع کافی نیست، چه ممکن است شخصی مال دیگری را به خواهان بفروشد که در این صورت اصلاً معامله ای واقع نشده تا سند قابل انتقال باشد. لذا پذیرش دعوای الزام به تنظیم سند رسمی خالی از اشکال نخواهد بود.»

اما اقلیت چنین نظر داده اند : « در صورتی که خوانده مالک نباشد، ولی قائم مقام مالک باشد امکان الزام وجود دارد. به عبارت دیگر؛ در صورتی که شخصی با وکالت از مالک اقدام به فروش ….. نماید، امکان الزام وی وجود دارد زیرا : ۱- مطابق ماده ۲۴۷ قانون مدنی، لازم نیست فروش مال توسط مالک صورت پذیرد؛ چه بسا معاملاتی که توسط ولی، قیم، وصی و وکیل صورت می­گیرد. در غیر این صورت باید معتقد بود که هیچ گاه نمی­توان ولی محجور را ملزم به تنظیم سند رسمی نمود. ۲- مطابق ماده ۲۳۷ قانون مدنی که مقرر می­دارد : « ….کسی که ملتزم به انجام شرطی شده باشد باید آنرا به جا بیاورد…» بنابراین، در صورتی که شخصی مالی را با وکالت به عنوان خرید، خریده باشد و سپس آن را به همان نحو به دیگری منتقل کند ولی از تنظیم سند رسمی خودداری نماید مطابق ذیل همین ماده «….طرف معامله می ­تواند به حاکم رجوع نموده و تقاضای اجبار به وفای شرط بنماید.» لذا شخصی که قانوناً وکیل واقعی مالک اصلی مال بوده، لیکن مال را خریداری کرده است (آنچه که عملاً انجام می­ شود) و آن را به دیگری بفروشد، امکان الزام وی به تنظیم سند رسمی وجود دارد. ۳- در صورتی که شخصی که مالی را می­فروشد مالک آن نباشد و مأذون از قبل مالک نیز نباشد، در این صورت الزام خوانده به تنظیم سند رسمی صحیح نیست، نه از آن جهت که دعوا حتماً بایستی به طرفیت مالک اصلی مطرح گردد؛ بلکه به این جهت است که اصلاً معامله به نحو صحت واقع نشده تا ارکان دعوا فراهم گردد. لذا در مواردی که شخصی مالی را در اختیار دارد و با چند رابطه و یا چند واسطه از مالک، سند وی به صورت عقد وکالت باشد یا اینکه از لحاظ مقررات، مالک اصلی شخص دیگری است، امکان الزام شخص به تنظیم سند وجود ندارد.»

آنچه درباره نظریه اقلیت قضات مذکور قابل ذکر است اینکه در نظریه مذکور بین دو مفهوم قائم مقامی و نمایندگی اختلاط شده است. وکیل ، ولی یا قیم نماینده دیگری محسوب می­شوند، یعنی وکیل نماینده موکل، ولی قهری یا قیم نیز نماینده محجور محسوب می­شوند. قائم مقام کسی است که بدون اینکه در انعقاد قرارداد دخالت داشته باشد،