دعوا نماید و یا موکل می تواند از طریق وکیل خود در صورتی که در وکالت نامه اختیار طرح چنین دعوایی را داشته باشد آن را اقامه نماید . مباشر ، خادم و کسانی که از طرف مالک مأذون به تصرف ملک او هستند اقامه ی دعوای تصرف نمایند و یا به عبارت دیگر آنها به عنوان قائم مقام مالک عمل می کنند و اینک به طور مفصل به بحث در این زمینه ها می پردازیم:

الف . اقامه ی دعوا

در اقامه دعوای تصرف علاوه بر اینکه خواهان باید اهلیت داشته باشد در این دعوی لازم است مرجع صالح ، شیوه ی طرح دعوی و هم چنین ذی نفع دعوا باید مشخص شود .

ب . مرجع صالح اقامه ی دعوی

با توجه به حکم کلی ماده ۱ قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب مصوب ۱۳۷۳ دعاوی تصرف نیز در مرحله ی بدوی در صلاحیت دادگاه عمومی است .

ماده ی ۱۲ ق . ج . نیز از نظر کلّی دادگاهی را صالح می داند که مال غیر منقول در حوزه ی آن واقع است اگر چه خوانده در آن حوزه مقیم نباشد .

بنابراین دعوای تصرف می بایست در دادگاه عمومی محل وقوع مال غیر منقول اقامه شود . در محل هایی که شورای حل اختلاف تشکیل گردیده دعاوی تصرف در صلاحیت شورای محل وقوع ملک است ، در صورتی که اصل مالکیت ملک مورد تصرف  یا ممانعت یا مزاحمت از حق محلّ اختلاف نباشد.

 ج. شیوه ی اقامه ی دعوا

اگر چه قانونگذار در تمامی مواد مربوط از جمله مواد ۱۵۸ ، ۱۵۹ ، ۱۶۰ ، ۱۶۱ ، ۱۶۲ و ۱۷۷ ق . ج . از دعاوی تصرف عدوانی مزاحمت و ممانعت از حق یاد می نماید امّا اولاً در ماده ی ۱۷۰ اقدام خواهان را شکایت دانسته و ثانیاً در ماده ۱۷۷ با از سر گیری نص ماده ۴ قانون اصلاح قانون جلوگیری از تصرف عدوانی از این نظر رسیدگی به دعاوی مزبور را تابع تشریفات دادرسی ندانسته و رسیدگی به آنها را خارج از نوبت قرار داده است .

در عین حال و به قرینه ی ماده ی ۱۴۷ قانون اجرای احکام مدنی ، رسیدگی به دعاوی تصرف در دادگاه ، مستلزم پرداخت هزینه ی دادرسی دعاوی غیر مالی می باشد .

تنظیم مطالب لازم بر فرم چاپی دادخواست جهت ثبت آن در دفتر کل دادگاه و ارجاع آن نیز ضروری است .

البته اگر در عمل وقوع ملک شورای حل اختلاف تشکیل شده باشد رسیدگی یا درخواست و یا شکایت که می تواند شفاهی باشد شروع شده و هزینه ی دادرسی ندارد و طبق ماده ، ۱۰ آیین نامه شورای حل اختلاف رسیدگی شورا تابع تشریفات قانون آیین دادرسی مدنی نمی باشد و طرح شکایت یا دعوا یا اعتراض و تجدید نظر خواهی و اجرای آرا در هر مرحله مجانی است و رأی شورا به صورت کتبی و مستدل و مستند صادر می شود که نباید به قوانین موجه حق مغایر باشد در غیر این صورت اعتبار ندارد.

د.  ذینفع اقامه ی دعوا

ذینفع در دعوای تصرف عدوانی ، متصرف سابق در دعوای مزاحمت از حق ، متصرف فعلی که تصرفات او مورد مزاحمت قرار گرفته است و در دعوای ممانعت از حق استفاده کننده ی سابق از حق است .

در مواردی که شخص از جانب دیگری متصرف بوده و یا از حق استفاده می نموده است ماده ی ۱۷۰ ق . ج به آنها اجازه داده است به قائم مقامی مالک شکایت نمایند این ماده مقرر می دارد « مستأجر ، مباشر ، خادم ، کارگر و به طور کلی اشخاصی که ملکی را از طرف دیگری متصرف می باشند می توانند به قائم مقامی مالک برابر مقررات بالا شکایت کنند»(کاتوزیان؛۱۳۸۲؛۱۹۵)  .

در طرح دعاوی تصرف علی القاعده لازم نیست که اشخاص مذکور در ماده ی بالا مالکیت ید ما قبل را اثبات نمایند . قرار دادن مستأجر که مالک منافع است در ردیف خادم و کارگر و … از ابداعات و اشتباهات قانونگذار جدید است . اشخاص مذکور می توانند برای اثبات سبق تصرف برابر ماده ی ۱۶۲ ق . ج به سند مالکیت مالک استناد نمایند.درعین حال اشخاص یاد شده مکلف نیستند که دعوا را به قائم مقامی مالک اقامه کنند بلکه می توانند اصالتاً اقامه نمایند در این صورت تنها از مزیت استناد به سند مالکیت برای اثبات سبق تصرف محروم می شوند . بنابراین نمی توان از ماده ی ۱۷۰ ق . ج . محدودیت مستأجر ، خادم و … را در دعاوی تصرف برداشت نمود . طبق ماده ی ۱۷۱ ق . ج . مالک می تواند برای رفع تصرف خادم ، سرایدار و … با ابلاغ اظهار نامه و طرف دعوای تصرف عدوانی اقدام نماید و اگر مالک ملک را عدواتاً مستأجر ، خادم و یا هرامین دیگری خارج نموده و یا مزاحم تصرفات آنها گردد این اشخاص می توانند بر اساس مقررات مربوط به دعاوی تصرف علیه وی اقدام نمایند(شهیدی؛۱۳۴۰؛۱۸۰) .

۳-۲          آثار دعاوی تصرف

کسی که راجع به مالکیت اقامه ی دعوا نموده نه تنها در همان دادخواست بلکه پس از آن نمی تواند دعوای تصرف عدوانی و ممانعت از حق اقامه کند و در صورت اقامه ی چنین دعوایی با قرار عدم استماع دعوا رو به رو می شود . در حقیقت خواهان با اقامه ی دعوای مالکیت تصرف رقیب را مورد شناسایی قرار داده است این اقراری ضمنی است .

خواهان می تواند علی رغم طرح دعوای مالکیت علیه خواهنده شخص دیگری را در دعوای تصرف عدوانی یا ممانعت از حق طرف قرار دهد و نظر به وجود ممنوعیت علیه خواهان طرح دعوای تصرف عدوانی و ممانعت از حق از جانب خوانده علیه خواهان یا هر شخص دیگری ، نسبت به همان ملک امکان پذیر است .

در جهت عکس شخصی که دعوای تصرف اقامه نموده و یا علیه او دعوای تصرف اقامه شده از طرح دعوای مالکیت ممنوع نمی باشد . البته چنین شخصی در صورتی اقدام به طرح دعوای مالکیت می نماید که در دعوای تصرف به عنوان خواهان یا خوانده محکوم شده باشد(شهیدی؛۱۳۴۰؛۱۸۰).

در فرانسه خوانده ی دعوای تصرف درصورتی می تواند دعوای مالکیت اقامه نماید که به اخلال وارده به تصرف خواهان خاتمه داده باشد . در ایران با توجه به نص ماده ی ۱۶۴ ق ج . چنین شرطی لازم نمی باشد بلکه بر عکس خوانده ی دعوای تصرف عدوانی که محکوم شده و می تواند با طرح دعوای مالکیت طرف یک ماه از تاریخ اجرای حکم از قطع بنا و اشجار احداث شده در ملک جلوگیری نماید .

با توجه به ماده ی ۱۷۴ ق . ج . در دعاوی تصرف ورود در مالکیت باید ممنوع شود این قاعده هم شامل قاضی و هم اصحاب دعوا می شود . بنابراین قاضی در دعاوی تصرف حق ورود در دلایل مالکیت را ندارد و رأی او چه بدوی و چه تجدید نظر نمی تواند به طور صریح یا ضمنی در اصحاب دعوا و وضعی جز متصرف شناسایی نماید و دادگاه نمی تواند در احراز تصرف اصحاب دعوا مالکیت آنها را دستاویز قرار دهد

ابراز سند رسمی مالکیت از طرف اصحاب دعوا با توجه به نص ماده ی ۱۶۲ ق . ج . تنها به عنوان دلیل سبق تصرف و استفاده از حق مؤثر است و تعرض به قاعده ی مزبور نمی باشد(شهیدی؛۱۳۴۰؛۱۸۰).

درحقیقت علاوه بر اینکه طرف مقابل می توند سبق تصرف و استفاده از حق خود را به طریق دیگر اثبات نماید دادگاه د استناد به سند رسمی مالکیت تنها باید سبق دارنده را احراز نماید و نمیتواندبه استناد آن مالکیت او را مورد لحوق حکم قرار دهد.

استناد به سند مالکیت به عنوان دلیل سبق تصرف دارنده ی آن نیز در صورتی است که طرف مقابل با ادله ی دیگری سبق تصرف خود را اثبات ننماید(غفاری؛۱۳۸۴؛۲۰۳) .

۳-۳          اقدامات احتیاطی دعوای تصرف

در قانون جدید ضابطین دادگستری و دادگاه تحت شرایطی به اتخاذ اقدامات احتیاطی مکلف شده اند .

الف) ضابطین دادگستری – ماده ی ۱۶۶ ق . ج و تبصره ی آن با از سر گیری ماده ی ۳ قانون اصلاح قانون جلوگیری از تصرف عدوانی و تبصره ی ۱ آن ضابطین دادگستری را مکلف نموده چنانچه تصرف عدوانی مال غیر منقول و یا ماحمت یا ممانعت از حق در برابر چشم آنها باشد به موضوع شکایت خواهان رسیدگی ، با حفظ وضع موجود در انجام اقدامات بعدی خوانده جلوگیری نموده و جریان را به آگاهی مراجع قضایی رسانده و برابر دستور مقام محترم قضایی اقدام نمایند(کاتوزیان؛۱۳۸۲؛۱۹۵).

طبق ماده ی ۱۵ ق . ج . آ . د. ک مقرر می داردکه ضابطین دادگستری مأمورانی هستند که تحت نظارت و تطمیمات مقام قضایی در کشف جرم و بازجویی مقدماتی و حفظ آثار و دلایل جرم و جلوگیری از فرار و مخفی شدن متهم و ابلاغ اوراق و اجرای تصمیمات قضایی به موجب قانون اقدام می نمایند و عبارتند از  ۱- نیروی انتظامی جمهوری اسلامی ایران  ۲- رؤسا و معاونین زندان  ۳- مأمورین  نیروی مقاومت بسیج سپاه پاسداردان انقلاب اسلامی که به موجب قوانین خاص و در محدوده ی وظایف محوله ضابط دادگستری محسوب می شوند . ۴- سایر نیروهای مسلح در مواردی که شورا عالی امنیت ملی تمام یا برخی از وظایف ضابط بودن نیروی انتظامی را به آن محول کند .  ۵- مقامات و مأمورینی که به موجب قوانین خاص در حدود وظایف محوله ضابط دادگستری محسوب می شوند.در حال حاضر مطابق قانون آیین دادرسی کیفری ۱۳۹۲ اشخاص دیگری نیز مانند روسای زندان ها نسبت به امور زندانیان به عنوان ضابط محسوب می شوند

در صورتی که گزارش ضابطین در مورد تصرف عدوانی ، مزاحمت از حق و ممانعت از آن معتبر است که موثق و مورد اعتماد قاضی باشد.

چنانچه به علت یکی از اقدامات مذکور احتمال وقوع نزاع و تحقق جرمی داده شود ضابطین باید فوراً قبل از وقوع هر گونه درگیری و جرم در حدود وظایف خود جلوگیری نمایند.

پس اقدامات ضابطین باید در حد حفظ وضع موجود باشد و حق اعاده ی وضع به حال سابق را نداشته و البته باید از گسترش آن جلوگیری نمایند(طاهری؛۱۴۱۸؛۶۵).

ب) دادگاه – ماده ی ۱۷۴ ق . ج به خواهان اجازه می دهد که از دادگاه درخواست صدور دستور موقت نماید . دادگاه در صورتی که دلایل وی را موجه تشخیص دهد دستو جلوگیری از ایجاد آثار تصرف و یا تکمیل اعیانی یا کشت و زرع یا از بین بردن آثار موجود توسط خوانده و یا جلوگیری از ادامه ی مزاحمت و یا ممانعت ا حق را در ملک مورد دعوا صادر می نماید.

در خصوص دستور موقت این ماده (۱۷۴) بر خلاف دستور موقت به مفهوم اخص صدور آن نمی تواند موکل به دادن تأمین شود و اجرای آن نیز مستلزم تأئید رئیس حوزه ی قضایی نمی باشد ( بر خلاف تبصره ی ۱ ماده ی ۳۲۵ ق. ج )

مراجع اهمیت به سزایی دارد.

اولین قدم در راه تعیین صلاحیت ذاتی مراجع، توجه به صنف مرجع است؛ از حیث این‌که دعوی یا تقاضای مورد نظر قرار است در صنف قضایی مطرح شود یا صنف اداری، هرچند که صلاحیت مرجع قضایی نسبت به مرجع اداری دارای صلاحیت ذاتی است و بالعکس(سماواتی پور؛۱۳۹۱؛۸۸)..

دومین قدم توجه به « نوع مرجع» است که به مراجع عمومی و استثنایی تقسیم می‌شود. مراجع عمومی، مراجعی هستند که صلاحیت رسیدگی به کلیه امور را دارند به جز آنهایی که صراحتاً در صلاحیت مراجع استثنایی قرار گرفته‌اند و مراجع استثنایی، مراجعی هستند که صلاحیت رسیدگی به هیچ امری را ندارند جز آنهایی که صراحتاً در صلاحیت مراجع استثنایی قرار گرفته‌اند. نیک می‌دانیم که اصل بر صلاحیت مرجع عمومی یعنی دادگاه‌های عمومی است و صلاحیت مراجع استثنایی در رسیدگی به دعوی نیاز به تصریح قانونی دارد و اگر دعوی یا تقاضایی در صلاحیت هیچ یک از مراجع استثنایی قرار نگرفته باشد، اصل بر صلاحیت مراجع عمومی است.

سومین قدم در تعیین مرجعی که ذاتاً صالح است تشخیص « درجه مرجع» است. مدعی باید درجه دادگاه را مورد توجه قرار دهد، بدین ترتیب که در هر نوع از مراجع عمومی یا استثنایی و از هر نوع صنفی که باشد اعم از قضایی یا اداری، درجاتی وجود دارد که رعایت سلسله مراتب در مراجع مذکور الزامی است به عنوان مثال دعوای بدوی حقوقی در مرجع نخستین از صنف قضایی و از نوع عمومی یعنی دادگاه مطرح می‌شود . این امر در ماده ۷ ق.آ.د.م. مصوب سال ۱۳۷۹ نیز اشاره شده است.

فرض کنید شخص الف در شهر اصفهان قطعه زمینی را با شخص ب مشاعاً شریک است و قصد دارد سهم خود را از مقدار سهم دیگری مجزا سازد و از حالت اشاعه خارج شود و شخص ب نیز با تقسیم ملک موافقت نمی کند. تنها راه حلی که برای شخص الف وجود دارد این است که به مرجع صالح مراجعه و درخواست افراز بنماید. چنین شخصی بدواً باید مرجع صالح را مشخص نماید؛ دراین جهت با توجه به مطالب فوق ابتدا باید «صنف مرجع» مشخص شود که صنف مرجع قطعاً از نوع قضایی است و نمی‌تواند از صنف اداری باشد. مرحله بعد تعیین «نوع مرجع» است که دراین فرض باید قائل به تفکیک شد. از آنجا که مطابق ماده یک قانون افراز و فروش املاک مشاع مصوب سال ۱۳۵۷، درخواست افراز املاک مشاعی که جریان ثبتی آن خاتمه یافته در صلاحیت واحد ثبتی محل وقوع ملک است بنابراین رسیدگی به درخواست افراز چنین املاکی از صلاحیت مراجع عمومی خارج و در صلاحیت مرجع حقوقی استثنایی (اداره ثبت) خواهد بود. در حالت دوم اگر جریان ثبتی ملک خاتمه نیافته باشد دعوی افراز در صلاحیت مراجع حقوقی عمومی است(شهیدی؛۱۳۴۰؛۱۲).

آخرین گام، مشخص نمودن درجه مرجع بود که باید به این امر رسیدگی نماید. بنابراین، در حالتی که جریان ثبتی ملک خاتمه یافته باشد شخص بایدبه مراجع حقوقی استثنایی مراجعه نماید که مطابق ماده یک قانون افراز و فروش املاک مشاع، مرجع صالح، واحد ثبتی محل وقوع ملک خواهد بود و اگر جریان ثبتی ملک خاتمه نیافته باشد به دادگاه بدوی ( مرجع حقوقی عمومی ) مراجعه نماید.

‌ نتیجه اینکه قواعد مربوط به صلاحیت ذاتی،‌ از قواعد آمره بوده که تراضی اشخاص برخلاف آن ممکن نخواهد بود. در حقیقت نمی توان پذیرفت دعوایی که در صلاحیت مراجع قضایی است درمراجع اداری و بالعکس مطرح شود و در تمام مواردی که اصحاب دعوی نسبت به صنف مرجع صالح اشتباه می‌کنند، عدم صلاحیت برای آن مرجع محرز گردید، مرجع مذکور مجاز به رسیدگی نخواهد بود(سماواتی پور؛۱۳۹۱؛۸۲)..

۴-۲         تشخیص مرجع صالح و نحوه اعمال قواعد صلاحیت نسبی (محلی)

با اعمال قواعد مربوط به صلاحیت ذاتی و تشخیص این موضوع که شخص جهت طرح دعوی یا امری باید صنف و نوع و مرجع صالح را که باید به دعوی یا آن امر رسیدگی نماید، نوبت به صلاحیت نسبی می‌رسد. صلاحیت نسبی در حقیقت اختیار یک دادگاه معین است نسبت به دادگاه معین دیگر از حیث نوع و صنف و درجه شبیه یکدیگرند ».  مثلاً وقتی که معلوم شد دعوی افراز ملکی که جریان ثبتی آن خاتمه نیافته است در صلاحیت دادگاه عمومی است، باید دید کدام دادگاه عمومی ازحیث قلمرو قضایی صلاحیت رسیدگی به دعوا دارد. تا قبل از تشکیل دادگاه‌های عمومی برای شناخت دادگاه صالح باید به دو امر توجه داشت؛ اول اینکه دعوی مطروحه در صلاحیت دادگاه بخش قرار دارد یا دادگاه شهرستان. این امر در مواد ۱۳ و ۱۷ ق.آ.د.م. مصوب ۱۳۱۸ تصریح شده است. برای مثال درخواست افراز در صورتی که مالکیت محل نزاع نبود به طور مطلق در صلاحیت دادگاه بخش و در صورتی که مالکیت محل نزاع باشد، نصاب از حیث بها معتبر بود وحسب مورد دادگاه بخش یا دادگاه بخش یا دادگاه شهرستان با توجه به میزان خواسته، موضوع را مورد رسیدگی قرار می‌داد. دوم از نظر ماهیت محلی که باید تشخیص داد دعوی یا امر مورد نظر در حوزه بندی قضایی کشور دادگاه کدام بخش یا شهرستان صلاحیت رسیدگی به آن دعوی را دارد(متفکریان؛۱۳۹۱،۷۸).

در حال حاضر در مورد قسمت اول‌، با اجرای قانون تشکیل دادگاه عمومی و انقلاب که رسیدگی به کلیه دعاوی در مرحله بدوی به عهده دادگاه عمومی است، این امر منتفی است. بنابراین در تشخیص صلاحیت نسبی دادگاه عمومی باید به قواعد مربوط به صلاحیت محلی توجه شود. همان‌طور که در ماده ۱۱ ق.آ.د.م. نیز آمده «‌دعوا باید در دادگاهی اقامه شود که خوانده در حوزه قضایی آن اقامتگاه دارد… » که دربحث حاضر می توان هم از این اصل کلی در آیین دادرسی مدنی استفاده نمود و هم از استثنائات وارد بر این اصل که در ماده ۱۳ ق.آ.د.م. و ماده یک قانون افراز و فروش املاک مشاع در مورد املاک غیرمنقول بیان شده، استفاده نمود(متفکریان؛۱۳۹۱،۷۸).

۴-۳         مرجع صالح در رسیدگی به تقاضای تقسیم اموال مشاع غیرمنقول

در این مبحث نیز با دو مرجع صالح یعنی مرجع قضایی « دادگاه عمومی محل وقوع مال غیر‌منقول مشاع» و دیگری مرجع غیر قضایی یعنی « واحد ثبتی محل وقوع مال غیر‌منقول مشاع» سر و کار داریم که صلاحیت هر یک در رسیدگی به دعاوی تقسیم یا تقاضای مرتبط، ذاتی است که هر یک را به طور جداگانه مورد بحث و بررسی قرار می‌دهیم.

الف ) واحد ثبتی محل

درمورد صلاحیت واحد ثبتی در رسیدگی به تقاضای تقسیم اموال مشاعی می توان به افراز املاک مشاع اشاره نمود که براساس ماده یک قانون افراز و فروش املاک مشاع مصوب ۱۳۵۷ در مورداملاک مشاعی که جریان ثبتی آنها خاتمه یافته، اعم از اینکه در دفتراملاک ثبت شده یا نشده باشد، رسیدگی به درخواست افراز این املاک با واحدثبتی محل وقوع ملک خواهد بود.

گفتنی است تا سال ۱۳۵۷ افراز املاک مشاع کلاً دردادگاه انجام می شد اما با تصویب قانون افراز در آن سال، این وضعیت تغییر کرده و املاکی که جریان ثبتی آنها خاتمه یافته باشد در صلاحیت واحد ثبتی محل خواهد بود( اصغرزاده بناب؛۱۳۹۰؛۳۱۲).

ب : دادگاه محل وقوع ملک

همان‌طور که پیش‌تر بیان گردید، رسیدگی به درخواست‌های افراز و تفکیک علی‌الاصول توسط واحدهای ثبتی به عمل می‌آید و اصولاً محاکم دادگستری به درخواست‌های افراز و تفکیک و تقسیم اراضی رسیدگی می‌نمایند. چنانکه در ماده یک قانون افراز نیز به این موضوع اشاره گردیده است و قانونگذار در رسیدگی به تقاضاهای افراز، اصل را بر صلاحیت واحد ثبتی گذارده است لیکن مواردی وجود دارد که مستلزم اظهار نظر و رسیدگی قضایی در ماهیت امر با حفظ حقوق و رعایت مصلحت برخی افراد و با وجود سایر استثنائات، از حیطه رسیدگی و دخالت واحدثبتی خارج شده و اصولاً دخالت محاکم را می‌طلبد(همان) که موارد مذکور را به طور جداگانه مورد بررسی قرار می‌دهیم.

۴-۴         افراز املاکی که جریان ثبتی آنها خاتمه نیافته است

املاک مشاعی که جریان ثبتی آنها خاتمه نیافته است ” عمل تقسیم خواه مستلزم افراز باشد خواه مستلزم تقسیم به تعدیل یا به ردباشد در صلاحیت دادگاه محل وقوع ملک خواهد بود،‌این امر از مفهوم مخالف ماده یک قانون افراز و فروش املاک مشاع مصوب سال ۱۳۵۷ مستنبط می گردد(سماواتی پور؛۱۳۹۱؛۹۵).

اداره حقوقی قوه قضائیه در نظریه ۵۳۸۹/۷ـ۲۳/۱۰/۱۳۵۹ چنین نظر داده است؛ افراز املاک مشاعی که جریان ثبتی آنها خاتمه نیافته، خارج از صلاحیت ادارات ثبت اسناد می‌باشد.

اسناد، اصولی بر آنها حکومت دارد. نخستین اصل که شاخص ترین ویژگی این اسناد است، اصل استقلال این اسناد از معاملات پایه است. اصل استقلال به این معنا است که اعتبارات اسنادی و ضمانت نامه های بانکی، از معامله منشا مستقل بوده و تعهد بانک مبنی بر پرداخت وجه سند صرفا از متن سند و مندرجات آن ناشی می شود و دیگر، شرایط معامله پایه در آن نقشی ندارد. برای اینکه امنیت در استفاده از این اسناد ارتقا یابد، اصل دیگری موصوم به اصل انطباق دقیق بر این اسناد حاکم است. این اصل به این معنا است که در اعتبار اسنادی، اسنادی که ارائه آنها جهت تحصیل وجه اعتبار لازم دانسته شده، باید کاملا با مندرجات اعتبارنامه مطابق باشدو در صورت عدم انطباق این اسناد، وجه اعتبار به ارائه دهنده اسناد پرداخت نمی گردد. در این بخش مفهوم و آثار این دو اصل را  به طور کامل مورد  مداقه قرار خواهیم داد.

۲-۳-۱٫ اصل استقلال در اعتبارات اسنادی و ضمانت نامه های بانکی

از مهمترین اصول حاکم بر ضمانت نامه های بانکی و اعتبارات اسنادی، استقلال این اسناد از معامله پایه است. این ویژگی به جذابیت روزافزون این معاملات در تجارت بین الملل کمک فراوان نموده است. از یک سو مطابق این اصل بانک برای انجام تعهد خویش نیازی به رجوع به معامله پایه نداشته و صرفا احراز شروط مندرج در اعتبارنامه یا ضمانت نامه تعهد خویش (یعنی پرداخت ) را انجام می دهد. از سوی دیگر همانطور که دیدیم یکی از تفاوت های بارز ضمانت نامه های بانکی بین المللی با ضمان عقدی، استقلال آن از قرارداد پایه است. در اعتبارات اسنادی صرف ارائه اسناد مطابق، نشان می دهد که ذینفع سند تعهد خویش را مطابق معامله پایه انجام داده و مستحق دریافت وجه سند است. این اصل این فایده را داراست که از ورود به معاملات پایه اجتناب می نماید. نپذیرفن اصل استقلال موجب می گردد که ذینفع همواره باید برای مطالبه وجه سند اثبات نماید که تعهدات خویش را مطابق معامله پایه به انجام رسانده و این امر مستلزم طرح دعوا در کشور اصیل/ متقاضی اسناد است. این امر موجبات کندی و رکود تجارت بین المللی را فراهم می آورد، زیرا طرح دعوا در کشور ضمانت خواه/ متقاضی عموما با هزینه های بسیار همراه است و همواره بیم جانبداری دادگاه های ملی از ضمانت خواه/ اصیل نیز، ذینفع اعتبار اسنادی- ضمانت نامه بانکی را تهدید می کند. از این رو است که جهت گسترش تجارت بین الملل و تسهیل مبادلات بین المللی و نیز راضی نگه داشتن کارفرمایان که عموما کشورهای در حال توسعه می باشند، اصل استقلال در ضمانت نامه های بانکی/ اعتبارات اسنادی در مقررات بین المللی و رویه های قضائی کشورهای مختلف به تدریج مورد شناسایی قرار گرفت به گونه ای که امروزه این اسناد با این ویژگی در تجارت بین الملل شناخته می شود.

۲-۳-۲٫ مفهوم اصل استقلال

در زبان انگلیسی برای بیان اصل استقلال از واژه Autonomy استفاده می گردد. Autonomy به معنی خودگردان و خود مدیریت است و از کلمه یونانی Autonomia که به معنی مستقل است گرفته شده است [۱]. اصل استقلال ضمانت نامه از قرارداد پایه بدین معناست که ضامن تعهد جدیدی را بر عهده گرفته است و متعهد به پرداخت دین متعهد و یا مدیون اصلی نیست. او بر مبنای ضمان و به محض مطالبه ذینفع ضمانت و یا به کیفیتی که قرارداد ضمانت مشخص کرده است، متعهد به پرداخت مبلغ مندرج در ضمانت نامه است. بدین نحو که تعهد مندرج در ضمانت نامه جدا و مستقل از اعتبار و اجرای تعهدات و توافقاتی است که پایه و سبب صدور ضمانت نامه بوده است. اصل استقلال در اعتبارات اسنادی به این معنا است که اعتبارات اسنادی از قرارداد پایه جدا یا مستقل است. اساسا قرارداد اعتبارات اسنادی، بانک را از درگیر شدن در قرار داد پایه میان خریدار و فروشنده رهایی می بخشد. به طور ساده اعتبارات اسنادی یک قراداد پرداخت است که منحصرا با ارائه اسناد، مطابق با اسنادی که در اعتبارنامه به مطالبه آن تصریح شده است، مرتبط است. و تعهد بانک صرفا به بررسی اسناد ارائه شده منحصر و محدود می گردد[۲].

۲-۳-۳٫ توجیه اصل استقلال

اصل استقلال در این اسناد در میان نویسندگان حقوقی مخالفین و موافقینی دارد. برخی از استادان حقوق، ضمانت نامه را تابع قرارداد پایه دانسته اند. به نظر ایشان، تبعی بودن ضمانت نامه از آن جهت است که تعهد ضامن از حیث نفوذ و بقاء تابع دینی است که مضمون عنه به طلبکار داشته است و با توجه به وجود این خصوصیت در ضمانت نامه بانکی، می توان در خصوص آن از وصف تبعی بودن ضمان عقدی قانون مدنی کمک گرفت. علاوه بر این، دیدگاه مذکور، ایرادات و دفاعیات ناشی از قراردادپایه را از سوی بانک ضامن نیز قابل استناد دانسته است[۳]. این نظر اشکالات فراوانی دارد[۴].

علی رغم این مخالفت ها، قاطبه نویسندگان حقوقی اصل استقلال را در اعتبارات اسنادی بین المللی جاری می دانند[۵]. اکثریت اساتید حقوق ایران نیز، ضمانت نامه بانکی را مستقل از قرارداد پایه می دانند[۶]. گروهی از نویسندگان استقلال ضمانت نامه بانکی را از منظر بانک می دانند، بدین نحو که هرگاه شزوط مندرج در ضمانت نامه تحقق یافت، بانک مکلف است که وجه ضمانت نامه را به ذینفع بپردازد. در این حالت بانک نمی تواند علیه ذینفع به ایرادات ناشی از قرارداد پایه متوسل شود. اما اینان بر این عقیده اند که دادگاه می تواند به بررسی روابط طرفین در قرارداد پایه، استقلال ضمانت نامه را نادیده گرفته و تحت شرایطی پرداخت وجه ضمانت نامه به ذینفع منع نماید[۷]. گروهی دیگر استقلال ضمانت نامه را به طور مطلق پذیرفته اند. بدین نحو که نه تنها بانک از استناد به ایرادات پایه ممنوع است، بلکه دادگاه نیز جز در مورد سوء استفاده آشکار حق نادیده گرفتن استقلال ضمانت نامه بانکی را ندارد[۸].

علی رغم وجود نظرات مخالف، اصل استقلال را باید از اصول مسلم حاکم بر اعتبارات اسنادی و ضمانت نامه های بانکی  تلقی کرد. اصل استقلال را باید ناشی از توافق طرفین دانست. بدین گونه که ضمانت خواه/ متقاضی اعتبار اسنادی با پذیرش درخواست ذینفع مبنی بر درخواست گشایش ضمانت نامه یا اعتبارنامه مستقل به طور ضمنی امکان استناد به ایرادات را از خود سلب نموده است. ذینفع نیز خود سندی مستقل را درخواست کرده است. از این رو اراده طرفین بر مستقل بودن سند درخواست شده از روابط پایه است. در واقع توافق طرفین را باید مبنای اصل استقلال در معاملات اسنادی دانست[۹]. در توجیه اصل استقلال نظرات مختلفی ارائه شده است[۱۰].  در نهایت امر بازگشت این تحلیل ها به توافق طرفین باز می گردد و تحلیل های گوناگونی نیز در این زمینه مطرح شده است و توجیهات، جهات و علل مختلفی که برای بیان اصل استقلال ذکر می کنند، همگی به توافق طرفین و قرارداد آنها بازگشت می کنند و توافق طرفین در این خصوص را به عنوان مبنای اصلی اصل استقلال مورد توجه قرار می دهند. این توافق را در حقوق باید مبتنی بر ماده ۱۰ قانون مدنی دانست. مستقل بودن تعهد بانک از قرارداد پایه از آثار این توافق است که نه با قوانین امری مباینتی داشته و نه بر خلاف نظم عمومی است. از این رو پذیرش آن در نظام حقوقی ایران بدون اشکال است.

پس از کشمکش های تاریخی فراوان، بالاخره این اصل در مقررات یکنواخت برای ضمانت نامه های عندالمطالبه«یو آر دی جی »۱۹۹۲  اتاق بازرگانی بین المللی بیان شد. این مقررات در سال ۲۰۱۰ میلادی مورد بازبینی و اصلاح قرار گرفت. در بند الف ماده ۵ این مقررات درباره استقلال ضمانت نامه های بانکی چنین آمده است: «ضمانت نامه طبیعتا از رابطه پایه و از درخواست صدور ضمانت نامه مستقل است و رابطه پایه هیچ ربطی به ضامن ندارد و ضامن ملتزم به آن نیست. اشاره ای که در ضمانت نامه به رابطه پایه و برای مشخص کردن آن می شود، طبیعت مستقل ضمانت نامه را تغییر نمی دهد. تعهد ضامن به پرداخت مبلغ ضمانت نامه، تابع ادعا ها و دفاعیات ناشی از هیچ رابطه دیگری غیر از رابطه بین ضامن و ذینفع نمی باشد». و طبق ماده ۶ همین مقررات: «ضامن بر اساس اسناد عمل می کند و نه کالا، خدمات یا اجرای کاری که اسناد ممکن است مربوط به آنها باشد. برای اینکه این مقررات در باب ضمانت نامه ها لازم الاجرا باشد باید به صورت شرط ضمن عقد در ضمانت نامه درج گردد و اندراج این شرط به منزله پذیرش حکومت کامل این مقررات از جمله اصل استقلال بر ضمانت نامه منعقده می باشد». منابع دیگر حاکم بر این اسناد، اصل استقلال را پذیرفته و مورد تصریح قرار داده اند[۱۱]. با توجه به مطالب بیان شده باید اصل استقلال را از اصول بنیادین حاکم بر این اسناد دانست، به نحوی که وجود این معاملات وابسته و مبتنی بر این اصل می باشد.

۲-۳-۴٫ آثار اصل استقلال در ضمانت نامه های بانکی و اعتبارات اسنادی

اصل استقلال در این اسناد دارای آثاری است. از جمله اینکه ایرادات ناشی از قرارداد پایه در مقابل ذینفع قابل استناد نیست و اینکه بانک صرفا بر مبنای اعتبارنامه/ ضمانت نامه عمل نموده و به قرارداد پایه میان طرفین توجهی نمی کند. در این بخش به بررسی این آثار در رابطه اشخاص درگیر در معاملات اسنادی می پردازیم.

۲-۳-۴-۱٫ آثار اصل استقلال در رابطه میان ذینفع و بانک

از نتایج مهم اصل استقلال در این اسناد، اصل عدم توجه ایرادات است، بدین نحو که بانک نمی تواند به ایراداتی که از روابط پایه ناشی می شود، در مقابل ذینفع استناد جوید؛ خواه ایراداتی که در قرارداد پایه میان ذینفع و ضمانت خواه در ضمانت نامه یا متقاضی در اعتبار نامه قابلیت طرح دارد و خواه ایراداتی که از قرارداد او با ضمانت خواه- متقاضی ناشی می شود[۱۲].

تعهدات مربوط به پرداخت بانک و حق ذینفع برای دریافت وجه این اسناد، معامله ای کاملا جدا از رابطه پایه محسوب می شود و ذینفع نیازی به اثبات و نشان دادن تخلف ضمانت خواه/ متقاضی از تعهد خود ندارد[۱۳]. بلکه ذینفع با عمل کردن به شروط مندرج در خود ضمانت نامه- اعتبار نامه محق به مطالبه وجه  است. بانک نیز صرفا به مطابقت ظاهری درخواست ذینفع و اسناد منضم به آن(در صورت لزوم)، با مفاد ضمانت نامه/ اعتبار نامه رسیدگی می نماید و در احراز تطابق ظاهری درخواست ذینفع و اسناد منضم به آن با مفاد ضمانت نامه/ اعتبار نامه، وجه آن را به وی می پردازد. بانک نه تنها هیچگونه بررسی و تحقیق در مورد قرارداد پایه را ندارد، بلکه معمولا مایل به انجام چنین کاری نیست؛ چرا که بررسی و تحقیق در قرارداد مذکور، منوط به داشتن امکانات و تخصص در زمینه های مختلف است که از عهده بانک خارج می باشد[۱۴].

اثر اصل استقلال در مقررات بین المللی نیز تبلور یافته است. از میان مقررات مورد مطالعه، « یو سی پی ۶۰۰» با صراحت هرچه تمام به این اثر حقوقی اصل استقلال(عدم امکان استناد به ایرادات و دفاعیات ناشی از رابطه معاملاتی پایه یا ناشی از قرارداد گشایش اعتبار) اشاره می نماید. بند الف ماده ۴، «یو سی پی ۶۰۰» پس از بیان اینکه اعتبار اسنادی بنا به طبیعت خود معامله ای جدا از عقد بیع یا قرارداد دیگری است که اعتبار آن برآن مبتنی است، و اینکه بانک ها به هیچ وجه مرتبط یا مقید به مفاد این قرارداد( معامله پایه) نمی باشند، اگرچه در اعتبارنامه هرگونه اشاره ای به آن قرارداد شده باشد، به درستی نتیجه می گیرد: «تعهد بانک به پرداخت، معامله اعتبار یا اجرای هر تعهد دیگری به موجب اعتبار اسنادی، تابع و در معرض ادعا ها و دفاعیات متقاضی اعتبار که از رابطه متقاضی اعتبار با بانک گشاینده یا از رابطه او با ذی نفع اعتبار سرچشمه می گیرد، نخواهد بود»[۱۵].

این نکته را باید متذکر شد که ادعای بی اعتباری قرارداد پایه از سوی مضمون عنه- متقاضی اعتبار نیز تاثیری بر تعهد بانک ضامن- گشاینده اعتبار در مقابل ذینفع ندارد[۱۶]. سوالی که مطرح می شود این است که آیا با وجود استقلال ضمانت نامه می توان وجه آن را به نفع ثالث توقیف نمود. در پاسخ به این سوال دو دیدگاه مطرح شده است. یکی

همانطور که بیان گردید اعتبار نامه/ ضمانت نامه از قرارداد منشاء دارای استقلال است. سوالی که به ذهن می رسد این است که آیا می توان استقلال اعتبار نامه/ ضمانت نامه را فقط در رابطه بین ذینفع و بانک دانست و برای طرفین (ذینفع و متقاضی) این حق را قائل شد که با استناد به ایراداتی ناشی از قرارداد پایه دادگاه را در قلمرو اعتبار نامه/ ضمانت نامه مجبور به مداخله نمایند و مانع پرداخت آن به وسیله بانک شوند؟ به نظر می رسد که پذیرش عدم استقلال اعتبار اسنادی/ ضمانت نامه در مقابل دادگاه موجب می شود که این اسناد تجاری بین المللی به کلی کارکرد خود را از دست بدهند. پس باید قاعده اول “بپرداز آنگاه مجادله کن” بر این سند حاکم دانست، یعنی ابتدا وجه اعتبار نامه/ ضمانت نامه پرداخت شده و آنگاه چنانچه متقاضی/ ضمانت خواه حقی برای خود متصور باشد، می تواند علیه ذی نفع  که وجه اعتبار/ ضمانت نامه را دریافت داشته، اقامه دعوا کند.

۲-۴٫ اصل انطباق دقیق اسناد

یکی دیگر از اصول حاکم بر اعتبارات اسنادی اصل انطباق دقیق اسناد است. این اصل جهت ارتقای امنیت استفاده از اعتبار اسنادی بر این این سند حکومت دارد. در ادامه نخست مفهوم این اصل را مورد مطالعه قرار می دهیم، آنگاه جایگاه آن را در مقررات حاکم بر این سند بررسی خواهیم نمود.

۲-۴-۱٫ مفهوم اصل انطباق دقیق

در اعتبار اسنادی برای پرداخت وجه، اسنادی را  معین می کنند، از جمله این اسناد؛ صورت حساب تجاری، بیمه نامه، بارنامه، برات، گواهی بازرسی و…….. می باشند. وجه اعتبار تنها زمانی قابل دریافت است که اسناد منطبق با شروط اعتبارنامه به بانک ارائه گردد و تنها در این صورت است که بانک ملزم است به تعهد خود مبنی بر پرداخت وجه اعتبار عمل نماید، در غیر اینصورت می تواند با استناد به اصلی حقوقی که همان اصل لزوم انطباق دقیق است، از ایفای تعهد خویش سرباز زند. اصل انطباق دقیق مفید این امر است که بانک صرفا در صورت ارائه اسناد منطبق با اعتبار، ملزم به پرداخت وجه اعتبار است، چنانچه  اسناد غیر منطبق با شروط اعتبار را بپذیرد، باید ریسک تجاری معامله را متحمل شود، زیرا ممکن است متقاضی ( خریدار ) اسناد را نپذیرفته و وجه اعتبار را به بانک پرداخت نکند. بنابراین اصل انطباق دقیق به متقاضی اعتبار این اطمینان خاطر را می دهد که اسناد مد نظر او، به بانک ارائه شده است و او این اسناد را آنگونه که انتظار دارد دریافت خواهد نمود. در نتیجه اعتبار اسنادی وسیله ای مطمئن برای پرداخت ثمن به فروشنده و تضمین ایفای تعهدات او نسبت به خریدار باقی می ماند.

۲-۴-۲٫ اصل انطباق دقیق در حقوق موضوعه

در مقررات«یو سی پی ۵۰۰» در رابطه با اصل انطباق دقیق می خوانیم:

« بانک ها باید کلیه ی اسناد مقرر در اعتبار را با دقت معقول کنترل کنند و تا از انطباق یا عدم انطباق صورت ظاهر اسناد، با مواد و شرایط اعتبار اسناد مطمئن شوند. تطبیق صورت ظاهر اسناد مقرر در اعتبار با مواد و شرایط اعتبار بر مبنای رویه ثابت در بانکداری بین المللی، آنچنان که در این مواد آمده است، صورت خواهد گرفت. اسنادی که صورت ظاهر آنها با یکدیگر مغایر است به عنوان اسنادی که صورت ظاهر آنها با شرایط و مواد اعتبار منطبق نیست، تلقی خواهند شد.»

در بند «الف» ماده ۱۴ « یو سی پی ۶۰۰»  چنین آمده است : «بانک تعیین شده ای که موافقت خود را اعلام کرده، بانک تایید کننده در صورت وجود و نیز بانک گشاینده باید اسناد ارائه شده را بررسی و صرفاً براساس صورت ظاهر اسناد مشخص کنند که آیا اسناد ارائه شده منطبق با شرایط اعتبار نامه است یا نه. »

قاعده ۰۱-۴  « آی اس پی ۹۸» در مورد بررسی مطابقت اسناد چنین مقرر داشته:

الف) درخواست ایفای تعهد تضمین مطابق مواد و شرایط تضمین نامه صورت گیرد.

ب) انطباق اسناد، با بررسی ظاهر آن ها با مواد و شرایط تضمین نامه به صورتی که توسط این مقررات تفسیر و تکمیل گردیده و براساس عرف متداول تضمین نامه ها استنباط شده محقق می شود .

« یو سی پی ۴۵۸» صراحتاً بیان داشته چنانچه اسناد ارائه شده در صورت ظاهر منطبق با شرایط ضمانت نامه نباشد این اسناد رد خواهند شد و مقرر کرده است که: «کلیه اسنادی که در ضمانت نامه مشخص شده و ارائه می گردد، منجمله مطالبه پرداخت، باید توسط ضامن از این نظر که صورت ظاهر آن منطبق با شرایط ضمانت نامه است، با دقت معقولی مورد بررسی قرار گیرد. در صورتی که اسناد مذکور منطبق با شرایط ضمانت نامه نبوده و یا صورت ظاهر آن با یکدیگر متناقض باشد، رد خواهد شد.»

همچنین در مقررات « یو آر دی جی ۷۵۸»در ماده ۱۹مقرر شده است که : بانک صرفاً اسناد ارائه شده را بررسی می کند و اینکه آیا اسناد ارائه شده منطبق با شرایط اعتبارنامه هست یا خیر.

الف) ضامن صرفاً بر مبنای مدارک ارائه شده تصمیم می گیرد که آیا صورت ظاهر آن مطابق با شرایط ضمانت نامه هست یا نه.

ب) بررسی داده های مندرج در سندی که طبق ضمانت نامه ارائه آن لازم است باید در چارچوب متن سند، ضمانت نامه و این مقررات انجام شود لازم نیست اطلاعت مندرج در یک سند با اطلاعات دیگر مندرج در آن سند، هر مدرک دیگر یا ضمانت نامه یکسان باشد ولی نباید با یکدیگر تناقض داشته باشد.

۳٫ انتقال اعتبارنامه اسنادی و ضمانت نامه بانکی

اعتبار اسنادی و ضمانت نامه بانکی در زمره اسناد پرکاربرد در تجارت بین الملل به شمار می آیند. این اسناد زاده ی تحولات جدید در تجارت بین الملل اند و هرچند که پاره ای از ویژگی های نیاکان خود ( اسناد تجاری به معنی خاص، برات، سفته و چک ) را به ارث برده اند، اما با این اسناد تفاوت های بنیادین دارند؛ از جمله ی این تفاوت ها این است که اسناد تجاری به معنی خاص ذاتا قابل انتقال هستند و می توانند به طرق مختلف و به آسانی به اشخاص ثالث منتقل گردند، در حالی که اعتبارات اسنادی و ضمانت نامه های بانکی با وجود حکومت اصل استقلال، در اصل به تبع معامله پایه صادر می شوند، از این رو ذاتا قابل انتقال به شمار نمی آیند مگر اینکه وصف انتقال پذیری در خود این اسناد درج شده باشد. انتقال این اسناد به این معنی است که سند با تمام حقوق و تعهدات موجود در آن از سوی ذینفع به شخص ثالث منتقل گردد، در واقع با وقوع انتقال ذینفع نخست به کلی از رابطه کنار رفته و شخص ثالث به عنوان ذینفع جدید به جای او قرار می گیرد. در این فصل ابتدا قابلیت انتقال اعتبارنامه و ضمانت نامه را مورد بحث قرار می دهیم، پس از آن کارکرد هایی را که برای انتقال این اسناد می توان متصور شد بر خواهیم شمرد، آنگاه به تحلیل شرایط این عمل حقوقی خواهیم پرداخت، تا از این رهگذر ماهیت ویژه آن را روشن سازیم تا پس از تبیین ماهیت این عمل حقوقی، آثار آن به درستی روشن گردد.

۳-۱٫ قابلیت انتقال

تاجر در همه حال می کوشد تا همه ی اجزای سرمایه اش را به کار گرفته و از این رهگذر منافعی را تحصیل نماید. مطالبات موجل وی نیز جزئی از سرمایه به حساب می آیند. بنابراین بازرگانان همواره می کوشند تا این مطالبات را برای نیل به مقاصد تجاری خویش به گونه ای شایسته مورد استفاده قرار دهند. از جمله ی این مطالبات موجل، طلب ناشی از اعتبار گشایش شده است که تجار ممکن است پیش از سررسید، آنها را با کسر مبلغی از آن نزد بانک تنزیل نموده و یا آن را به اشخاص دیگر انتقال دهند و از عواید به دست آمده در معاملات تجاری خویش سود جویند. یکی دیگر از حقوقی که تجار می توانند با انتقال آن تحصیل اعتبار نمایند، حق مطابه ضمانت نامه های بانکی است. ضمانت نامه بانکی بین المللی به خودی خود برای ذینفع آن حقوقی را ایجاد می کند این امر ناشی از وصف استقلال این اسناد نسبت به قرارداد پایه است. با وجود این ممکن است چنین به نظر آید که به واسطه وجود ویژگی های خاص ضمانت نامه بانکی، این سند غیر قابل انتقال باشد. به این خاطر که این سند برای تضمین قرارداد پایه صادر می شود و سندی تبعی محسوب می گردد و حکومت وصف استقلال بر این سند برای تسهیل امور تجاری بین المللی است، در نتیجه ذینفع این سند تنها زمانی می تواند وجه آن را مطالبه نماید که ضمانتخواه(متعهد قرارداد پایه) در اجرای قرارداد مرتکب تخلف شده باشد. در پاسخ به این ایراد فروض مختلفی را می توان مطرح نمود:

نخست: اینکه هرگاه در خود ضمانت نامه قابلیت انتقال قید شده باشد انتقال آن را باید امری کاملا مجاز به شمار آورد. دلیل آن را می توان در قصد مشترک طرفین جستجو کرد و آن را بر مبنای اصل حاکمیت اراده که از اصول بنیادین تجارت بین الملل است، غیر قابل خدشه دانست. مضافا به اینکه مطابق یک اصل کلی حقوقی همه حقوق قابل انتقال اند، در نتیجه در صحت انتقال چنین ضمانت نامه هایی تردید روا نیست .[۱]

دوم: زمانی است که به قابلیت انتقال در متن ضمانت نامه تصریح نشده است. در این حالت ضمانت نامه تنها در صورتی  منتقل می گردد که موقعیت قراردادی ذینفع به شخص ثالثی انتقال یابد. در این صورت ضمانت نامه نیز که به تبع قرارداد پایه صادر شده است، به تبع انتقال موقعیت قراردادی  به منتقل الیه منتقل می گردد. در غیر این صورت انتقال ضمانت نامه به شخص ثالث  که ارتباطی با قرارداد پایه نداشته، امکان پذیر نیست. چرا که هدف از صدور ضمانت نامه تضمین انجام تعهدات قرارداد پایه توسط ضمانت خواه به نفع ذینفع سند است.[۲]

قابلیت انتقال این اسناد توسط مقررات بین المللی مورد پذیرش قرار گرفته است:

در مقررات باب پنجم قدیم کد متحد تجارت آمریکا , بند (۱) ماده ۱۱۶-۵ تنها مقرره ای بود که درباره «انتقال اعتبار» دیده می شد. مطابق بند (۱) ماده ۱۱۶-۵ باب پنجم قدیم کد متحد تجارت آمریکا: «(۱) حق برداشت اعتبار را تنها در صورتی می توان انتقال داد یا واگذار نمود که اعتبار به عنوان اعتبار قابل انتقال یا قابل واگذاری گشایش یافته باشد. در باب پنجم جدید کد متحد تجارت، انتقال اعتبار به دو نوع انتقال اعتبار به شکل ارادی، و انتقال اعتبار بنا به حکم قانون (انتقال قهری )تقسیم شده، و احکام انتقال اعتبار به شکل نخست در ماده ۱۱-۵ و احکام ناظر به انتقال قهری اعتبار در ماده، ۱۱۳-۵ آمده است. مطابق ماده ۱۱۲-۵ باب پنجم جدید کد متحد تجارت: (الف) به استثنای فرضی که در ماده ۱۱۳-۵ ترتیب

گونه ای که می توان آنها را حتی در مواردی با قبض و اقباض منتقل نمود. این اسناد صرفا با اراده انتقال دهنده و انتقال گیرنده منتقل می شوند و مدیون اصلی سند در این عمل حقوقی از هیچ گونه جایگاهی برخوردار نیست، لذا انتقال این اسناد تابع شرایط خاصی نیست. حال آنکه اعتبار اسنادی و ضمانت نامه بانکی ذاتا قابل انتقال نیستند، در نتیجه انتقال این اسناد به واسطه ماهیت و کارکردهای ویژه آنها تابع شرایط خاصی است از یک سو به واسطه مستقل بودن از قراردادپایه رابطه اعتبار اسنادی و ضمانت نامه بانکی، قراردادی میان ذینفع سند و بانک به شمار می آید که در نتیجه آن بانک و ذینفع را می توان در عمل حقوقی انتقال سهیم دانست. از سوی دیگر به واسطه ی خطراتی که از انتقال این اسناد متوجه متقاضی سند است، نقش او را نباید نادیده انگاشت. در این بخش ابتدا شرایطی را که برای انتقال هر دو سند الزامی است مورد بحث قرار می دهیم (شرایط مشترک)، آنگاه پاره ای از شرایط را که به واسطه ی خصایص ویژه اعتبار اسنادی بر انتقال این سند حاکم است مورد بررسی قرار خواهیم داد (شرایط اختصاصی انتقال اعتبار )

۳-۳-۱٫ شرایط مشترک

در باب شرایط حاکم بر انتقال این اسناد ابهامات چندی به ذهن خطور می کند. از جمله اینکه آیا با وجود درج قابلیت انتقال در متن سند، بانک گشاینده/ ضامن می تواند از پذیرش در خواست انتقال امتناع کند؟ یا اینکه او را باید ملزم به پذیرش آن دانست. دوم اینکه از آنجایی که اعتبار نامه و ضمانت نامه قراردادی فی ما بین بانک و ذینفع سند به شمار می آید، اراده متقاضی / ضمانتخواه در وقوع یا عدم وقوع این عمل حقوقی اثر گذار خواهد بود؟ و سوم اینکه هزینه های ناشی از انتقال این اسناد بر عهده کدام یک از طرفین قرارداد انتقال است؟ در این مبحث خواهیم کوشید تا به ترتیب به پرسش های فوق پاسخ دهیم.

۳-۳-۱-۱٫ عدم الزام بانک به پذیرش در خواست انتقال

در فرضی که فروشنده واسطه  می خواهد تا با انتقال اعتبار وسیله پرداخت را برای فروشنده اصلی (عرضه کننده) فراهم نماید، با خریدار توافق می کند که اعتبار قابل انتقال باشد. در نتیجه اعتبار هنگام گشایش به صورت قابل انتقال گشایش خواهد شد. با این وصف این امر  او را  مکلف نمی نماید تا وقوع انتقال را حتمی سازد. بلکه تنها به او حق می دهد که انتقال را درخواست نماید. در فرضی نیز که ذینفع ضمانت نامه خواستار انتقال ضمانت نامه ای است که قابلیت انتقال در آن تصریح شده است، وضع به همین منوال است. بانکی که درخواست از وی صورت می پذیرد می تواند به صورت کلی آن را رد کند یا می تواند با آن موافقت نماید. این اختیار بانک در مقررات حاکم بر این دو سند به روشنی مورد تصریح قرار گرفته است. در باب ضمانت نامه بانکی بند (ب) ماده ۳۳ «یو آر دی جی ۷۵۸» چنین مقرر شده است: “حتی اگر در ضمانت نامه صریحا قید شده باشد که قابل انتقال است، ضامن تکلیفی ندارد که به درخواست انتقال ضمانت نامه، ترتیب اثر دهد، مگر تا حدودی و با روشی که با آن موافق باشد”. کنوانسیون سازمان ملل (یو ان سی ) همین موضوع را به شیوه مشابه با اصطلاحات کلی تر با اجتناب از تعدی  به حوزه هایی که تحت پوشش قرار دادن آن به طور سنتی نظام های حقوقی ملی واگذار شده است، مورد بحث قرار می دهد. ماده ۹ این کنوانسیون مقرر می دارد: (۱) حق ذینفع مبنی بر درخواست وجه تنها زمانی که در تعهدنامه یا تعهد مجاز شمرده شده باشد و تا جایی و به شیوه ای که در اعتبار نامه یا ضمانت نامه مجاز شمرده شده است. می تواند انتقال یابد (۲) اگر اعتبارنامه یا ضمانت نامه به صورت قابل انتقال گشایش شده باشد، بدون اینکه مشخص نماید که آیا رضایت ضامن/ گشاینده یا شخص مجاز دیگری برای انتقال واقعی الزامی است یا خیر، نه گشاینده/ ضامن نه شخص مجاز دیگری تعهدی به انتقال ندارد، جز تا حدی و به شیوه ای که صراحتا با آن موافق بوده باشد.

در مورد اعتبارات اسنادی «یوسی پی ۶۰۰» این امر را با عبارات روشن تری  نسبت به اسلاف خود مقرر می دارد. دو بند نخست ماده ۳۸ بیان می دارد:

الف) هیچگونه الزامی برای بانک جهت انتقال اعتبار وجود ندارد مگر به حد و اندازه و ترتیبی که خود صراحتا پذیرفته باشند.

ب ) از موضع این ماده: اعتبار قابل انتقال یعنی اعتباری که “قابل انتقال” بودن آن مشخصا در اعتبار ذکر شود. اعتبار قابل انتقال را می توان بنا به در خواست ذینفع (ذینفع اول ) به طور کامل یا قسمی به ذینفع دیگر (ذینفع دوم ) وگذار نمود. در تایید این امر پرونده بانک نگارا اندونزی علیه شرکت با مسولیت محدود لاریزا [۱] قابل توجه است. این رای بر طبق مقررات بازبینی شده ۱۹۷۴ صادر شده است.

ماجرا از این قرار بود که شرکت با مسولیت محدود لاریزا[۲] که دلال کالا بود با شخصی به نام بکری [۳] قرارداد فروش روغن خرما را منعقد نمود. در همین راستا قرارداد خرید روغن خرما را با بانلی[۴] منعقد نمود. به درخواست بکری اعتبار قابل انتقالی  توسط  بانک نگارا[۵] گشایش شد  و به وسیله بانک کانتن  [۶] (بانکی که لازیزا عملیات بانکی خود را به وسیله آن انجام می داد) ابلاغ شد. لاریزا از بانک کانتن و سپس از بانک نگارا درخواست نمود تا اعتبار را به بانلی انتقال دهد. هر دو از این امرامتناع کردند: دلیل امتناع بانک کانتن  این بود که نخست، اعتبارنامه به طور نامناسبی تنظیم و نوشته شده بود و دوم اینکه او صرفا بانک ابلاغ کننده بود. در نتیجه اعتبار نامه به نفع بانلی که لاریزا را تحت تعقیب قرار داده و حکم تحصیل نموده بود، گشایش نشد. در این حین بکری ورشکسته شده  و عملیات تصفیه اش شروع شده بود. لاریزا کوشید تا زیانی را که در این راه به واسطه امتناع  بانک نگارا از ایفای تعهدش مبنی بر انتقال اعتبار متحمل شده بود، از وی مطالبه نماید.

دادگاه بدوی سنگاپور در این پرونده بیان داشت: « بانک پیش ازآنکه مطابق ماده ۴۶مقررات «یو سی پی بازبینی شده در ۱۹۷۴» متعهد به  انجام انتقال باشد، باید نسبت به انتقال خاص در خواست شده رضایت داشته باشد». در تایید آن دادگاه تجدیدنظر سنگاپور بیان داشت که: «رضایت بانکی که انتقال اعتبار از وی درخواست  شده  است نباید در توافقش مبنی بر گشایش اعتبار قابل انتقال مفروض دانسته شود؛ بلکه رضایتی جداگانه برای انتقال خاص لازم است. » دادگاه تجدید نظر بر این نکته تأکید کردکه تا زمانی که  ذینفع  علاوه بر حق دستور انجام انتقال اعتبار به بانک، از حق الزام بانک به پیروی از دستورش برخوردار نباشد، درخواست او مبنی بر انتقال اعتبار می تواند به آسانی نادیده انگاشته شود.[۷] ممکن است این امر مطلوب به نظر آید که برای حق بانک ها راجع به امتناع از انتقال، محدودیت های در نظر گرفته  شود. در پرونده بنیامینز سیل آف گود [۸] پشنهاد شد که بانک تنها محق باشد که از انتقال، اعتبار قابل انتقال بر اساس دلایل منطقی امتناع کند. این امر را همانند حق محدود موجر برای امتناع از رضایت به انتقال اجاره دانسته اند، با این تفاوت که اعمال این محدودیت ها در خصوص موجر از مقررات قانونی سرچشمه می گیرد. وجود این محدودیت ها در مورد حق بانک برای امتناع از انتقال اعتبار ابهاماتی را در این زمینه موجب می گردد. به ویژه زمانی که ذینفع از ادله امتناع اگاه نباشد. در نتیجه مبنایی برای اعمال چنین محدودیتی وجود ندارد. تدوین کنندگان «یو سی پی» نیز چنین محدودیتی را مد نظر نداشتند. و اگر وجود آنها را مفید فایده می دانستند، به آسانی می توانستند آن در این مقررات درج نمایند [۹].

این واقعیت که اعتبار قابل انتقال، تنها زمانی می تواند منتقل گردد که  بانکی که درخواست به طرفیت او انجام شده با آن موافق باشد، تعارضی در مفاد اعتباراست . اگر ترتیبات انتقال، همواره به سادگی انجام می پذیرفت. این گفته که حق بانک برای امتناع از انتقال امر نامطلوبی است، موجه جلوه می نمود. اما این ترتیبات همیشه ساده نیستند و این امر قابل درک است که بانک ها در جایی که پیش بینی می کنند انتقال و اشخاصی که با آنها طرف معامله هستند، دشواری هایی را برایشان ایجاد می کنند، بتوانند از انتقال اعتبار امتناع کنند. بنابراین باید این حق را بی قید و شرط تلقی نمود، مشروط بر اینکه بانک ها آن را با حسن نیت به کار ببندد، در نتیجه تشخیص انجام انتقال یا عدم آن در محدوده ی اختیارات بانک به شمار می آید.[۱۰]

همان گونه که پیشتر آمد  ماده ۱۱۲-۵ باب پنجم کد متحد تجارت جدید آمریکا به انتقال ارادی و شرایط آن پرداخته و در بند (ب) این ماده  اختیار بانک برای امتناع از انتقال اعتبار بدین شرح توصیف شده است:”ماده ۱۱۲-۵ (ب) حتی اگر در اعتبار نامه تصریح شده باشد که اعتبار قابل انتقال است، گشاینده می تواند از قبول یا اجرای انتقال خودداری کند، مشروط بر اینکه: (۱) انتقال بر خلاف قانون حاکم بر اعتبار باشد؛ یا (۲) انتقال دهنده یا انتقال گیرنده از شروطی که در اعتبارنامه جهت انتقال مقرر شده، یا از سایر شروط مربوط به انتقال که توسط گشاینده تحمیل می شود، و در چارچوب عرف معیار مذکور در بند (ه) ماده  ۱۰۸-۵ می باشد، یا از سایر جهات در آن اوضاع و احوال متعارف و معقول است، تبعیت نکرده باشد”. مطابق این ماده: شرایطی که در اعتبار نامه جهت انتقال اعتبار مقرر شده است، و همچنین شرایطی که از سوی گشاینده در حدود عرف معیار اعتبارات اسنادی تعیین شده، یا شرایطی که گشاینده تعیین نموده و مبتنی بر عرف معیار بانکداری نیست، لیکن با توجه به اوضاع و احوال تحمیل آن شرایط معقول می نماید، باید رعایت شود؛ و در صورت وجود و رعایت مورد پیشین، گشاینده باید انتقال اعتبار را به رسمیت شناسد، و حق مخالف با انتقال را در این صورت نخواهد داشت .در این بند، حق مخالفت گشاینده با انتقال اعتبار مقید به آن شده است که انتقال اعتبار مطابق شروطی که در اعتبارنامه آمده، و یا شروطی که از سوی گشایده تعیین شده است، صورت نگرفته باشد. مفهوم مخالف این بند آن است که در صورت مطابقت انتقال با شروط اعتبار و شرایطی که گشاینده به این منظور تعیین نموده است، گشاینده راهی جز شناسایی انتقال و اجرای آن، پیش روی نخواهد داشت. به هر تقدیر، شماره (۱) از شرح رسمی ماده مورد بحث درباره شرایط انتقال اعتبار توضیح می دهد: ” به منظور از حمایت از اعتمادی که متقاضی اعتبار به ذینفع معین شده کرده است، حقوق اعتبارات اسنادی به طور سنتی ذینفع را از انتقال حق برداشت یا مطالبه وجه اعتبار به اشخاص ثالث ممنوع می داند. بند (الف) ماده ۱۱۲-۵ همین قاعده را باز گو می کند[۱۱]. اصظلاح ” انتقال” اشاره به واگذاری همین حق ذینفع دارد. در صورت عدم اشتراط ” یو سی پی “در اعتبار که حاوی مقررات جامع و دقیقی برای انتقال جزئی اعتبار اسنادی تجاری می باشد، یا عدم اشتراط عرف تجاری مشابه، و در صورت فقدان قرینه ای صریح دال بر این که اصطلاح ” انتقال ” برای دلالت بر معنای دیگری مورد استعمال قرار گرفته است، اصطلاحی که در اعتبارنامه به کار رفته و بیانگر آن است که ذینفع حق انتقال دارد، باید به این معنا حمل شود که ذینفع می تواند حق برداشت یا حق مطالبه وجه را به دیگری واگذار کند. حتی در این صورت نیز، گشاینده یا شخص دیگری که بر انتقال اعتبار نظارت دارد، می تواند حق ذینفع دایر به انتقال اعتبار را مشروط به شرایطی مانند دادن اطلاعیه به موقع، پرداخت هزینه (کارمزد) انتقال، تسلیم اعتبارنامه به گشاینده یا شخص دیگری که بر انتقال اعتبار نظارت دارد، یا امضای فرم های مربوطه که انتقال را مدلل و مستند می سازد، نماید. شخص معرفی شده ای که تایید کننده اعتبار نباشد، تکلیفی به پذیرش و شناسایی انتقال اعتبار ندارد. اختیار گشاینده اعتبار مبنی بر تعیین شرایطی برای انتقال اعتبار، به این معنا نیست که گشاینده به نحو مطلق حق دارد انتقال اعتبار قابل انتقال را نپذیرد، و آن را شناسایی نکند. گشاینده ای که مایل است حق امتناع از انتقال را برای خود محفوظ نگاه دارد، نباید اعتبار اسنادی قابل انتقال صادر کند، یا اگر صادر کرد باید آن را تابع مقررات “یو سی پی ”  قرار بدهد گشاینده با درج مقررات “یو سی پی “در اعتبار می تواند هر شرطی را برای انتقال اعتبار لازم شمارد، اگرچه تحمیل نمودن چنین شروطی مطابق عرف و عادت نباشد. برای تبعیت از هر تکلیفی آگاهی مکلف از آن امری ضروری و اجتناب ناپذیر است، در همین راستا منتقل الیه و انتقال دهنده باید از شرایط تحمیلی توسط گشاینده آگاه گردند تا بتوانند از آن تبعیت کنند، از این رو این شرایط باید به اطلاع آنها برسد. از عبارت فوق استفاده می شود که در مورد انتقال اعتبار اسنادی قابل انتقال، گشاینده به نحو مطلق حق ندارد با درخواست انتقال اعتبار مخالفت کند، بلکه حق مخالفت گشاینده با انتقال اعتبار محدود به عدم رعایت شرایطی است که در اعتبار نامه برای انتقال مقرر شده یا عدم رعایت شرایطی است که گشاینده مطابق عرف معیار یا به تشخیص خود به طور معقول برای انتقال اعتبار رعایت آنها لازم شمرده است. هنگامی که گشاینده با درخواست متقاضی اعتبار دایر به افتتاح اعتبار قابل انتقال موافقت می کند، در واقع پیشاپیش موافقت مقید و مشروط خود را با عمل حقوقی انتقال اعلام داشته است و تنها اختیاری که در موقع عملی شدن انتقال به او داده شده، بررسی و احراز متابعت از شرایط و قیودی است که برای انتقال اعتبار تعیین شده است، نه آنکه به نحو مطلق بتواند با انتقال مخالفت کند.[۱۲]

۳-۳-۱-۲٫ رضایت متقاضی برای انتقال

در بحث از ماهیت اعتبارنامه و ضمانت‌نامه بیان شد که این گشایش این اسناد، قراردادی فی ‌ما بین  بانک گشاینده/ ضامن و ذینفع سند می‌باشد، در واقع متقاضی/ ضمانت