دانلود فایل های دانشگاهی - تحقیق - پایان نامه - پروژه

گونه ای که می توان آنها را حتی در مواردی با قبض و اقباض منتقل نمود. این اسناد صرفا با اراده انتقال دهنده و انتقال گیرنده منتقل می شوند و مدیون اصلی سند در این عمل حقوقی از هیچ گونه جایگاهی برخوردار نیست، لذا انتقال این اسناد تابع شرایط خاصی نیست. حال آنکه اعتبار اسنادی و ضمانت نامه بانکی ذاتا قابل انتقال نیستند، در نتیجه انتقال این اسناد به واسطه ماهیت و کارکردهای ویژه آنها تابع شرایط خاصی است از یک سو به واسطه مستقل بودن از قراردادپایه رابطه اعتبار اسنادی و ضمانت نامه بانکی، قراردادی میان ذینفع سند و بانک به شمار می آید که در نتیجه آن بانک و ذینفع را می توان در عمل حقوقی انتقال سهیم دانست. از سوی دیگر به واسطه ی خطراتی که از انتقال این اسناد متوجه متقاضی سند است، نقش او را نباید نادیده انگاشت. در این بخش ابتدا شرایطی را که برای انتقال هر دو سند الزامی است مورد بحث قرار می دهیم (شرایط مشترک)، آنگاه پاره ای از شرایط را که به واسطه ی خصایص ویژه اعتبار اسنادی بر انتقال این سند حاکم است مورد بررسی قرار خواهیم داد (شرایط اختصاصی انتقال اعتبار )

 

۳-۳-۱٫ شرایط مشترک

 

در باب شرایط حاکم بر انتقال این اسناد ابهامات چندی به ذهن خطور می کند. از جمله اینکه آیا با وجود درج قابلیت انتقال در متن سند، بانک گشاینده/ ضامن می تواند از پذیرش در خواست انتقال امتناع کند؟ یا اینکه او را باید ملزم به پذیرش آن دانست. دوم اینکه از آنجایی که اعتبار نامه و ضمانت نامه قراردادی فی ما بین بانک و ذینفع سند به شمار می آید، اراده متقاضی / ضمانتخواه در وقوع یا عدم وقوع این عمل حقوقی اثر گذار خواهد بود؟ و سوم اینکه هزینه های ناشی از انتقال این اسناد بر عهده کدام یک از طرفین قرارداد انتقال است؟ در این مبحث خواهیم کوشید تا به ترتیب به پرسش های فوق پاسخ دهیم.

 

۳-۳-۱-۱٫ عدم الزام بانک به پذیرش در خواست انتقال

 

در فرضی که فروشنده واسطه  می خواهد تا با انتقال اعتبار وسیله پرداخت را برای فروشنده اصلی (عرضه کننده) فراهم نماید، با خریدار توافق می کند که اعتبار قابل انتقال باشد. در نتیجه اعتبار هنگام گشایش به صورت قابل انتقال گشایش خواهد شد. با این وصف این امر  او را  مکلف نمی نماید تا وقوع انتقال را حتمی سازد. بلکه تنها به او حق می دهد که انتقال را درخواست نماید. در فرضی نیز که ذینفع ضمانت نامه خواستار انتقال ضمانت نامه ای است که قابلیت انتقال در آن تصریح شده است، وضع به همین منوال است. بانکی که درخواست از وی صورت می پذیرد می تواند به صورت کلی آن را رد کند یا می تواند با آن موافقت نماید. این اختیار بانک در مقررات حاکم بر این دو سند به روشنی مورد تصریح قرار گرفته است. در باب ضمانت نامه بانکی بند (ب) ماده ۳۳ «یو آر دی جی ۷۵۸» چنین مقرر شده است: “حتی اگر در ضمانت نامه صریحا قید شده باشد که قابل انتقال است، ضامن تکلیفی ندارد که به درخواست انتقال ضمانت نامه، ترتیب اثر دهد، مگر تا حدودی و با روشی که با آن موافق باشد”. کنوانسیون سازمان ملل (یو ان سی ) همین موضوع را به شیوه مشابه با اصطلاحات کلی تر با اجتناب از تعدی  به حوزه هایی که تحت پوشش قرار دادن آن به طور سنتی نظام های حقوقی ملی واگذار شده است، مورد بحث قرار می دهد. ماده ۹ این کنوانسیون مقرر می دارد: (۱) حق ذینفع مبنی بر درخواست وجه تنها زمانی که در تعهدنامه یا تعهد مجاز شمرده شده باشد و تا جایی و به شیوه ای که در اعتبار نامه یا ضمانت نامه مجاز شمرده شده است. می تواند انتقال یابد (۲) اگر اعتبارنامه یا ضمانت نامه به صورت قابل انتقال گشایش شده باشد، بدون اینکه مشخص نماید که آیا رضایت ضامن/ گشاینده یا شخص مجاز دیگری برای انتقال واقعی الزامی است یا خیر، نه گشاینده/ ضامن نه شخص مجاز دیگری تعهدی به انتقال ندارد، جز تا حدی و به شیوه ای که صراحتا با آن موافق بوده باشد.

 

 

در مورد اعتبارات اسنادی «یوسی پی ۶۰۰» این امر را با عبارات روشن تری  نسبت به اسلاف خود مقرر می دارد. دو بند نخست ماده ۳۸ بیان می دارد:

 

الف) هیچگونه الزامی برای بانک جهت انتقال اعتبار وجود ندارد مگر به حد و اندازه و ترتیبی که خود صراحتا پذیرفته باشند.

 

ب ) از موضع این ماده: اعتبار قابل انتقال یعنی اعتباری که “قابل انتقال” بودن آن مشخصا در اعتبار ذکر شود. اعتبار قابل انتقال را می توان بنا به در خواست ذینفع (ذینفع اول ) به طور کامل یا قسمی به ذینفع دیگر (ذینفع دوم ) وگذار نمود. در تایید این امر پرونده بانک نگارا اندونزی علیه شرکت با مسولیت محدود لاریزا [۱] قابل توجه است. این رای بر طبق مقررات بازبینی شده ۱۹۷۴ صادر شده است.

 

ماجرا از این قرار بود که شرکت با مسولیت محدود لاریزا[۲] که دلال کالا بود با شخصی به نام بکری [۳] قرارداد فروش روغن خرما را منعقد نمود. در همین راستا قرارداد خرید روغن خرما را با بانلی[۴] منعقد نمود. به درخواست بکری اعتبار قابل انتقالی  توسط  بانک نگارا[۵] گشایش شد  و به وسیله بانک کانتن  [۶] (بانکی که لازیزا عملیات بانکی خود را به وسیله آن انجام می داد) ابلاغ شد. لاریزا از بانک کانتن و سپس از بانک نگارا درخواست نمود تا اعتبار را به بانلی انتقال دهد. هر دو از این امرامتناع کردند: دلیل امتناع بانک کانتن  این بود که نخست، اعتبارنامه به طور نامناسبی تنظیم و نوشته شده بود و دوم اینکه او صرفا بانک ابلاغ کننده بود. در نتیجه اعتبار نامه به نفع بانلی که لاریزا را تحت تعقیب قرار داده و حکم تحصیل نموده بود، گشایش نشد. در این حین بکری ورشکسته شده  و عملیات تصفیه اش شروع شده بود. لاریزا کوشید تا زیانی را که در این راه به واسطه امتناع  بانک نگارا از ایفای تعهدش مبنی بر انتقال اعتبار متحمل شده بود، از وی مطالبه نماید.

 

 

دادگاه بدوی سنگاپور در این پرونده بیان داشت: « بانک پیش ازآنکه مطابق ماده ۴۶مقررات «یو سی پی بازبینی شده در ۱۹۷۴» متعهد به  انجام انتقال باشد، باید نسبت به انتقال خاص در خواست شده رضایت داشته باشد». در تایید آن دادگاه تجدیدنظر سنگاپور بیان داشت که: «رضایت بانکی که انتقال اعتبار از وی درخواست  شده  است نباید در توافقش مبنی بر گشایش اعتبار قابل انتقال مفروض دانسته شود؛ بلکه رضایتی جداگانه برای انتقال خاص لازم است. » دادگاه تجدید نظر بر این نکته تأکید کردکه تا زمانی که  ذینفع  علاوه بر حق دستور انجام انتقال اعتبار به بانک، از حق الزام بانک به پیروی از دستورش برخوردار نباشد، درخواست او مبنی بر انتقال اعتبار می تواند به آسانی نادیده انگاشته شود.[۷] ممکن است این امر مطلوب به نظر آید که برای حق بانک ها راجع به امتناع از انتقال، محدودیت های در نظر گرفته  شود. در پرونده بنیامینز سیل آف گود [۸] پشنهاد شد که بانک تنها محق باشد که از انتقال، اعتبار قابل انتقال بر اساس دلایل منطقی امتناع کند. این امر را همانند حق محدود موجر برای امتناع از رضایت به انتقال اجاره دانسته اند، با این تفاوت که اعمال این محدودیت ها در خصوص موجر از مقررات قانونی سرچشمه می گیرد. وجود این محدودیت ها در مورد حق بانک برای امتناع از انتقال اعتبار ابهاماتی را در این زمینه موجب می گردد. به ویژه زمانی که ذینفع از ادله امتناع اگاه نباشد. در نتیجه مبنایی برای اعمال چنین محدودیتی وجود ندارد. تدوین کنندگان «یو سی پی» نیز چنین محدودیتی را مد نظر نداشتند. و اگر وجود آنها را مفید فایده می دانستند، به آسانی می توانستند آن در این مقررات درج نمایند [۹].

 

این واقعیت که اعتبار قابل انتقال، تنها زمانی می تواند منتقل گردد که  بانکی که درخواست به طرفیت او انجام شده با آن موافق باشد، تعارضی در مفاد اعتباراست . اگر ترتیبات انتقال، همواره به سادگی انجام می پذیرفت. این گفته که حق بانک برای امتناع از انتقال امر نامطلوبی است، موجه جلوه می نمود. اما این ترتیبات همیشه ساده نیستند و این امر قابل درک است که بانک ها در جایی که پیش بینی می کنند انتقال و اشخاصی که با آنها طرف معامله هستند، دشواری هایی را برایشان ایجاد می کنند، بتوانند از انتقال اعتبار امتناع کنند. بنابراین باید این حق را بی قید و شرط تلقی نمود، مشروط بر اینکه بانک ها آن را با حسن نیت به کار ببندد، در نتیجه تشخیص انجام انتقال یا عدم آن در محدوده ی اختیارات بانک به شمار می آید.[۱۰]

 

همان گونه که پیشتر آمد  ماده ۱۱۲-۵ باب پنجم کد متحد تجارت جدید آمریکا به انتقال ارادی و شرایط آن پرداخته و در بند (ب) این ماده  اختیار بانک برای امتناع از انتقال اعتبار بدین شرح توصیف شده است:”ماده ۱۱۲-۵ (ب) حتی اگر در اعتبار نامه تصریح شده باشد که اعتبار قابل انتقال است، گشاینده می تواند از قبول یا اجرای انتقال خودداری کند، مشروط بر اینکه: (۱) انتقال بر خلاف قانون حاکم بر اعتبار باشد؛ یا (۲) انتقال دهنده یا انتقال گیرنده از شروطی که در اعتبارنامه جهت انتقال مقرر شده، یا از سایر شروط مربوط به انتقال که توسط گشاینده تحمیل می شود، و در چارچوب عرف معیار مذکور در بند (ه) ماده  ۱۰۸-۵ می باشد، یا از سایر جهات در آن اوضاع و احوال متعارف و معقول است، تبعیت نکرده باشد”. مطابق این ماده: شرایطی که در اعتبار نامه جهت انتقال اعتبار مقرر شده است، و همچنین شرایطی که از سوی گشاینده در حدود عرف معیار اعتبارات اسنادی تعیین شده، یا شرایطی که گشاینده تعیین نموده و مبتنی بر عرف معیار بانکداری نیست، لیکن با توجه به اوضاع و احوال تحمیل آن شرایط معقول می نماید، باید رعایت شود؛ و در صورت وجود و رعایت مورد پیشین، گشاینده باید انتقال اعتبار را به رسمیت شناسد، و حق مخالف با انتقال را در این صورت نخواهد داشت .در این بند، حق مخالفت گشاینده با انتقال اعتبار مقید به آن شده است که انتقال اعتبار مطابق شروطی که در اعتبارنامه آمده، و یا شروطی که از سوی گشایده تعیین شده است، صورت نگرفته باشد. مفهوم مخالف این بند آن است که در صورت مطابقت انتقال با شروط اعتبار و شرایطی که گشاینده به این منظور تعیین نموده است، گشاینده راهی جز شناسایی انتقال و اجرای آن، پیش روی نخواهد داشت. به هر تقدیر، شماره (۱) از شرح رسمی ماده مورد بحث درباره شرایط انتقال اعتبار توضیح می دهد: ” به منظور از حمایت از اعتمادی که متقاضی اعتبار به ذینفع معین شده کرده است، حقوق اعتبارات اسنادی به طور سنتی ذینفع را از انتقال حق برداشت یا مطالبه وجه اعتبار به اشخاص ثالث ممنوع می داند. بند (الف) ماده ۱۱۲-۵ همین قاعده را باز گو می کند[۱۱]. اصظلاح ” انتقال” اشاره به واگذاری همین حق ذینفع دارد. در صورت عدم اشتراط ” یو سی پی “در اعتبار که حاوی مقررات جامع و دقیقی برای انتقال جزئی اعتبار اسنادی تجاری می باشد، یا عدم اشتراط عرف تجاری مشابه، و در صورت فقدان قرینه ای صریح دال بر این که اصطلاح ” انتقال ” برای دلالت بر معنای دیگری مورد استعمال قرار گرفته است، اصطلاحی که در اعتبارنامه به کار رفته و بیانگر آن است که ذینفع حق انتقال دارد، باید به این معنا حمل شود که ذینفع می تواند حق برداشت یا حق مطالبه وجه را به دیگری واگذار کند. حتی در این صورت نیز، گشاینده یا شخص دیگری که بر انتقال اعتبار نظارت دارد، می تواند حق ذینفع دایر به انتقال اعتبار را مشروط به شرایطی مانند دادن اطلاعیه به موقع، پرداخت هزینه (کارمزد) انتقال، تسلیم اعتبارنامه به گشاینده یا شخص دیگری که بر انتقال اعتبار نظارت دارد، یا امضای فرم های مربوطه که انتقال را مدلل و مستند می سازد، نماید. شخص معرفی شده ای که تایید کننده اعتبار نباشد، تکلیفی به پذیرش و شناسایی انتقال اعتبار ندارد. اختیار گشاینده اعتبار مبنی بر تعیین شرایطی برای انتقال اعتبار، به این معنا نیست که گشاینده به نحو مطلق حق دارد انتقال اعتبار قابل انتقال را نپذیرد، و آن را شناسایی نکند. گشاینده ای که مایل است حق امتناع از انتقال را برای خود محفوظ نگاه دارد، نباید اعتبار اسنادی قابل انتقال صادر کند، یا اگر صادر کرد باید آن را تابع مقررات “یو سی پی ”  قرار بدهد گشاینده با درج مقررات “یو سی پی “در اعتبار می تواند هر شرطی را برای انتقال اعتبار لازم شمارد، اگرچه تحمیل نمودن چنین شروطی مطابق عرف و عادت نباشد. برای تبعیت از هر تکلیفی آگاهی مکلف از آن امری ضروری و اجتناب ناپذیر است، در همین راستا منتقل الیه و انتقال دهنده باید از شرایط تحمیلی توسط گشاینده آگاه گردند تا بتوانند از آن تبعیت کنند، از این رو این شرایط باید به اطلاع آنها برسد. از عبارت فوق استفاده می شود که در مورد انتقال اعتبار اسنادی قابل انتقال، گشاینده به نحو مطلق حق ندارد با درخواست انتقال اعتبار مخالفت کند، بلکه حق مخالفت گشاینده با انتقال اعتبار محدود به عدم رعایت شرایطی است که در اعتبار نامه برای انتقال مقرر شده یا عدم رعایت شرایطی است که گشاینده مطابق عرف معیار یا به تشخیص خود به طور معقول برای انتقال اعتبار رعایت آنها لازم شمرده است. هنگامی که گشاینده با درخواست متقاضی اعتبار دایر به افتتاح اعتبار قابل انتقال موافقت می کند، در واقع پیشاپیش موافقت مقید و مشروط خود را با عمل حقوقی انتقال اعلام داشته است و تنها اختیاری که در موقع عملی شدن انتقال به او داده شده، بررسی و احراز متابعت از شرایط و قیودی است که برای انتقال اعتبار تعیین شده است، نه آنکه به نحو مطلق بتواند با انتقال مخالفت کند.[۱۲]

 

۳-۳-۱-۲٫ رضایت متقاضی برای انتقال

 

در بحث از ماهیت اعتبارنامه و ضمانت‌نامه بیان شد که این گشایش این اسناد، قراردادی فی ‌ما بین  بانک گشاینده/ ضامن و ذینفع سند می‌باشد، در واقع متقاضی/ ضمانت

شده علیرغم پاره ای شباهت ها با اعتبار نخست در پاره ای موارد با آن متفاوت است که نیازمند بررسی می باشد. در نتیجه در این بخش این دو مقوله را مورد بحث قرار خواهیم داد.

 

۳-۴-۱٫ اصلاحات

 

در انتقال ضمانت نامه بانکی, انتقال گیرنده به طور کامل جایگزین انتقال دهنده/ ذینفع ضمانت نامه شده و پس از وقوع انتقال، رابطه ی حقوقی میان ذینفع نخستین/ انتقال دهنده و ضامن از میان می رود و این امر در روابط این دو تا پیش از وقوع انتقال واجد اثر است. بنابراین بانک ضامن و انتقال دهنده در صورت تمایل می توانند تا به هنگام انتقال، اصلاحاتی را در شروط ضمانت نامه پدید آورند. اما پس از وقوع انتقال دیگر هیچ توافقی میان بانک ضامن و انتقال دهنده امکان پذیر نیست و این ذینفع دوم است که می تواند بر سر این موضوع با بانک ضامن توافق نماید. البته اصلاحات انجام شده تا پیش از وقوع انتقال برای انتقال گیرنده لازم و موجد اثراست. در تایید این امرشماره یک از بند(ت) ماده ۳۳ «یو آر دی جی» در بیان شرایط انتقال چنین  مقرر می دارد: «ضمانت نامه انتقال داده شده شامل تمام اصلاحاتی که انتقال دهنده و ضامن تا زمان انتقال با آن موافقت کرده اند، نیز می باشد».

 

 

در اعتبار اسنادی وضعیت به گونه ای دیگر است در هنگام انتقال، انتقال دهنده/ ذینفع اول در مواردی کنار نمی رود. برای نمونه زمانی که ذینفع نخست، اعتبار نامه را به عنوان وسیله پرداخت به فروشنده اصلی انتقال می دهد. پس از آنکه ذینفع دوم با ارائه اسناد وجه اعتبار منتقل شده را دریافت نمود ذینفع نخست می تواند با ارائه صورت حساب تجاری خویش ما به التفاوت وجه اعتبار نامه اصلی و اعتبار منتقل شده را دریافت دارد. در این حالت اصلاح اعتبار منتقل شده منجر به برخی دشواری های عملی و نظری می گردد. بند (الف ) ماده ۱۰ «یو سی پی ۶۰۰» مقرر می دارد: ” به استثنای موارد اشاره شده در ماده ۳۸، اعتبار را نمی توان بدون موافقت بانک گشاینده، بانک تایید کننده ( در صورت وجود) و ذینفع اصلاح یا ابطان نمود”.

 

این امر منعکس کننده  این وضعیت ریشه در حقوق قراردادها دارد که مطابق آن هنگامی که قراردادی منعقد شده است تنها با توافق طرفین آن می تواند اصلاح گردد. در هنگام انتقال اعتبار دو یاگروهی از قراردادهای موازی به وجود دارند. منظور قراردادهای میان ذینفع نخست و بانک گشاینده و بانک تایید کننده (در صورت وجود) و قراردادهای میان ذینفع دوم و همین بانک ها است. ماده  ۳۸« یو سی پی ۶۰۰»، اصلاح اعتبار منتقل شده را در بندهای (ه) و (و) مورد بررسی قرار می دهد.

 

 

(ه): در تقاضای انتقال اعتبار باید اجازه ابلاغ اصلاحیه به ذینفع دوم و شرایط آن مشخص باشد. این شرایط باید به وضوح در اعتبار انتقال یافته قید گردد.

 

(و): اگر اعتبار به چند ذینفع دوم انتقال داده شود، عدم پذیرش اصلاحیه از سوی یک یا چند ذینفع دوم به منزله بی اعتبار شدن پذیرش ذینفع های دوم دیگر نیست که در این صورت اعتبار انتقال یافته اصلاح شده تلقی می شود.

 

برای سایر ذینفع های دوم که اصلاحیه را قبول ننموده اند، اعتبار انتقال یافته بدون تغییر و اصلاح باقی می ماند. این موارد از ماده ۳۸ «یو سی پی  ۶۰۰ » به طور صریح یا ضمنی قابل استنباط است:[۱]

 

• ذینفع نخست از این حق برخوردار است که بانک انتقال دهنده را از ابلاغ اصلاحات به ذینفع دوم منع کند. انتظار می رود اصلاحات مواردی غیر از آنچه که در بند (ز) ماده ۳۸ مقرر شده همچون قیمت واحد پولی را در بر گیرد. چرا که یکسان بودن موارد مقرر در بند (ز) در اعتبار نامه اصلی و بخش منتقل شده اعتبارالزامی نیست.

 

• ذینفع نخست تنها زمانی می تواند حق امتناع خویش  را اعمال کند که این امر(حفظ حق امتناع ) را در دستور خود به بانک اعلام کرده باشد.

 

• بانک انتقال دهنده ممکن است حفظ یا عدم حفظ حق امتناع ذینفع را در تصمیم گیری برای موافقت با انتقال به حساب آورد.

 

• اعتبار منتقل شده باید به وضوح شرایطی را که بر طبق آن اصلاحیه ها می تواند به ذینفع دوم ابلاغ گردد نمایان سازد.

 

• زمانی که اعتبار به ذینفع دوم انتقال می یابد و حق امتناع از ابلاغ اصلاحیه به او توسط ذینفع نخست حفظ شده است، ذینفع نخست می تواند این حق را در رابطه با هریک از اصلاحات به عمل آمده اعمال نموده یا از اعمال آن خوداری کند.

 

• در موردی که ذینفع نخست حق خود مبنی بر امتناع را محفوظ داشته است، واصلاحیه ای به بانک انتقال دهنده ابلاغ شود، بانک باید آن را به وی ابلاغ نماید و زمان مناسبی را در اختیارش قرار دهد تا تکلیف بانک را در رابطه با ابلاغ آن به ذینفع دوم تعیین نماید. اگر ذینفع نخست حق خود مینی بر امتناع را در زمان متعارف اعمال نکند، سکوت ذینفع حکایت از آن دارد که اصلاحیه باید به ذینفع دوم ابلاغ گردد.

ظاهرا بند های ( ه ) و ( و ) ماده ۳۸ بر هر گونه اصلاح نسبت به اعتبارنامه اعمال می گردد. با این وصف پیشنهاد می گردد که حق ذینفع نخست برای امتناع از تجویز ابلاغ اصلاحات به ذینفع دوم تنها باید نسبت به عبارات اصلاح شده ای اعمال گردد که در آن زمینه اعتبار منتقل شده نیازی به منعکس نمودن اعتبار نخست نداشته باشد. منظور از عبارات اصلاح شده شرایطی همچون میزان مبلغ اعتبار و غیره. که در در بند  ( ز ) ماده ۳۸ مشخص شده اند. برای حفظ حق امتناع ذینفع اول از ابلاغ اصلاحاتی به عرضه کننده/ فروشنده اصلی همچون، اصلاحات نسبت به ثمن یا تاریخ حمل مبنای تجاری وجود دارد. با وجود این برای ذینفع نخست معنا ندارد از این امکان برخوردار باشد که اصلاحات را نسبت به سایر شرایط از قبیل کیفیت و توصیف کالا بدون ارجاع به ذینفع دوم بپذیرد. اگر این اصلاحیه ها برای ذینفع دوم الزام آور نباشد پس آنگاه اعتبار منتقل شده منعکس کننده ی شرایط اعتبار اصلی، در نقض ماده ۳۸ نخواهد بود. به عبارت دیگر اگر این امر برای ذینفع دوم الزام آور باشد در نتیجه ی آن ممکن است ذینفع دوم خود را ناتوان از ارائه اسناد منطبق اعتبار یابد و به تبع آن از منفعت اعتبارنامه محروم گردد. اما این امر مایه ی تأسف است که قلمرو ماده ۳۸ ( بندهای  «ه » و « و » ) به روشنی بیان نشده است.

 

اگر ذینفع نخست حق خود را مبنی بر امتناع از تجویز ابلاغ اصلاحات به ذینفع دوم به موقع اجرا گذارد سپس اوست که باید نسبت به پذیرش یا رد اصلاحات تصمیم بگیرد. در این فرض  ذینفع دوم از وجود اصلاحات پیشنهاد شده و پذیرش آن بی اطلاع خواهد ماند و می تواند از اعتبار منتقل شده بر مبنای شروط اعتبار نامه اصلی استفاده کند. اگر ذینفع نخست ابلاغ اصلاحات به ذینفع دوم را اجازه دهد سپس هردو ذینفع باید به صورت جداگانه نسبت به پذیرش یا رد اصلاحات تصمیم بگیرند. بر اساس تصمیم آنها اصلاحات می تواند بر یکی یا هر دو اعتبار اصلی و منتقل شده اعمال گردد.

 

اگر پس از وقوع یک انتقال نسبت به اصلاح یکی از بندهای اعتبارنامه به جز مواردی که در بند  ( ز ) ماده ۳۸ تعیین شده است. در خواستی مطرح گردد چه مساله ای پیش خواهد آمد؟ برای مثال خریدار نهایی ممکن است تغییر کیفیت کالاها را درخواست نماید. این اصلاح خارج از دامنه ماده ۳۸ «یو سی پی »  قرار می گیرد. در این فرض خاص « ماده ۳۸ یو سی پی » برای برخورد با این موضوع در بر دارنده مقرره ی خاصی نیست. به نظر می رسد در این فرض باید «بند ( الف ) ماده ۱۰ یو سی پی » اعمال  گردد. البته  توافق بانک گشاینده، و بانک تایید کننده و ذینفع ها پیش از آنکه اصلاحات انجام شود الزامی است. به این ترتیب اعتبار منتقل شده همچنان شروط اعتبار اصلی را منعکس خواهد کرد.

 

۳-۴-۲٫ تغییرات احتمالی در متن اعتبار

 

بند ( ز) ماده ۳۸ « یو سی پی ۶۰۰ » مقرر می دارد: اعتبار انتقال یافته باید به درستی مواد و شرایط اعتبار از جمله تایید اعتبار را (در صورت وجود) منعکس کند به استثناء:

 

• مبلغ اعتبار

 

• هرگونه قیمت واحد مندرج در اعتبار

 

• تاریخ انقضاء

 

• تاریخ ارائه اسناد

 

• آخرین فرصت حمل یا دوره تعیین شده برای حمل

که هر یک از آنها یا جملگی را می توان کاهش داد یا محدود نمود. درصد پوشش بیمه ای لازم را می توان به اندازه ای افزایش داد که مبلغ پوشش مورد نظر در اعتبار یا این مواد را تأمین کند. نام ذینفع اول را می توان جایگزین نام متقاضی اعتبار نمود. اما اگر بر اساس اعتبار قید نام متقاضی در کلیه اسناد بجزء صورت حساب الزامی باشد، درج شرط مزبور در اعتبار انتقال یافته ضروری است. بنابراین مواردی که می تواند در اعتبار منتقل شده با اعتباراصلی متفاوت باشند از این قرار است:

 

• مبلغ اعتبار، هرگونه قیمت واحد مندرج در اعتبار. این امر به ذینفع نخست این امکان را می دهد که سود خود از معامله را دریافت دارد و آنچه را که باید به ذینفع یا ذینفع های دوم بدهد به آنها بپردازد.

 

• تاریخ انقضاء. ممکن است چنین به نظرآید که هدف از تغیییر این مورد قادر ساختن ذینفع بر تقلیل مدت باشد، به گونه ای که او بتواند در دوره زمانی که بوسیله اعتبار محدود شده است صورت حساب تجاری خود را ارائه نماید. با توجه به بند های ( ط ) و ( ی ) ماده ۳۸« یو سی پی ۶۰۰» چنین استنباط می گردد که برای نیل به این مقصود به انجام چنین کاری نیازی نیست. نخست  بند ( ط ) ماده ۳۸ « یو سی پی » شیوه ای را ایجاد می کند که بر مبنای آن بانک انتقال دهنده می تواند این صورت حساب تجاری و برات ها را از ذینفع اول درخواست نموده و اگر او نتواند در اولین درخواست آنها را فراهم نماید بانک می تواند اسناد را با صورت حساب تجاری و برات های ذینفع دوم به بانک گشاینده تسلیم نماید. بر اساس این شیوه، محدوده های زمانی به اجرای قرارداد توسط ذینفع اول ارتباطی ندارد. در ثانی عبارات بند ( ی ) این ماده  نشان می دهد که ذینفع دوم می تواند مدت کامل اعتبار را برای ارائه اسناد در اختیار داشته باشد. این شرایط بیشتر در ذیلا مورد بررسی قرار می گیرند. این امر روشن می سازد که محدوده ی زمانی که بر ارائه اسناد مطابق اعتبارنامه اصلی اعمال می گردد پس از انتقال اعتبار بر ذینفع نخست اعمال نمی گردد. تنها مقصود از کوتاه نمودن مدت به گونه ای که به وسیله بند ( ی ) ماده ۳۸  تجویز شده است ظاهرا برای یکسان ساختن اعتبارنامه با قرارداد فروش میان ذینفع نخست و دوم است در صورتی است که این قرارداد برنامه زمانی محدودتری را در بردارد.

 

• تاریخ ارائه اسناد. «بند ( ج ) ماده ۱۴ یو سی پی» به تاریخ بعد از حمل مربوط می گردد که ارائه باید در خلال آن صورت گیرد.

بانک و ذینفع با همه ی حقوق و تعهدات خود از میان رفته و رابطه ی جدیدی با حقوق و تعهدات نو میان بانک و ذینفع جدید به وجود می آید. انتقال ضمانت نامه ی بانکی نیز منطبق با انتقال موقعیت قراردادی است که بر اساس آن ذینفع جدید در تمامی حقوق و تعهدات ضمانت نامه قائم مقام ذینفع نخست به شمار می آید. این دوگانگی در ماهیت سبب پدیداری آثار گوناگون می گردد. بنا بر این نخست آثار انتقال اعتبار اسنادی را برخواهیم شمرد و پس از آن آثار ناشی از انتقال ضمانت نامه ی بانکی را بررسی می نماییم.

 

 

۳-۷-۱٫ آثار انتقال اعتبار

 

انتقال اعتبار عملی است که بر طبق آن شخص ثالثی (ذینفع جدید) بطور کامل یا جزئی جانشین ذینفع نخست اعتبار می گردد. این عمل با توافق هر سه طرف (انتقال دهنده، بانک گشاینده، و انتقال گیرنده) انجام می شود و همچنان که گفتیم ماهیتی شبیه نهاد تبدیل تعهد دارد در نتیجه با انتقال اعتبار رابطه ذینفع نخست اعتبار و بانک، به کلی از میان رفته و رابطه جدید میان انتقال گیرنده و بانک ایجاد می شود. در این حالت ذینفع جدید قائم مقام ذینع نخست اعتبار نامه بشمار نمی آید و حقوق و تعهدات وی صرفا از اعتبار نامه جدید ناشی می شود. این جایگزینی آثار مختلفی را در پی دارد از یک سو رابطه میان ذینفع نخست و بانک گشاینده از بین می رود و در نتیجه ذینفع نخست دیگر از مزایای اعتبار برخوردار نبوده و تعهداتش نیز در مقابل بانک  گشاینده ساقط می شود، بانک نیز در مقابل او تعهدی بر عهده ندارد، در مقابل ذینفع جدید هم از مزایای اعتبار برخوردار شده و هم تعهد مندرج دراعتبار نامه برعهده او استقرار می شود. بانک نیز از این پس در برابر او مطابق اعتبار متعهد محسوب می شود. گذشته از این آثار، آثار دیگری بر این عمل حقوقی مرتب است که به ترتیب به شرح هر یک می پردازیم.

 

۳-۷-۱-۱٫ از بین رفتن حقوق و تعهدات ذینفع نخست و بانک گشاینده  نسبت به یکدیگر

 

 

 

پیش از انتقال اعتبار ذینفع نخست در مقابل بانک گشاینده از این حق برخوردار است که در صورت ارائه اسناد منطبق با اعتبار و پذیرش آن از طرف بانک، وجه اعتبار را دریافت دارد. بانک گشاینده نیز مکلف است تا در صورت ارائه اسناد منطبق از سوی ذینفع وجه اعتبار را به وی بپردازد. و چناچه اعتبار تحت شمول مقررات کد متحد تجارت آمریکا باشد ذینفع در مقابل بانک گشاینده و متقاضی در هنگام ارائه اسناد باید این اطمینان را به آن ها بدهد که مرتکب هیچگونه تقلبی نشده است. همچنین در مقابل متقاضی باید تضمین نماید که برداشت وجه اعتبار مطابق  قرارداد منعقده انجام شده و مرتکب تخلف نشده است.[۱] همچنان که گفتیم با وقوع انتقال رابطه حقوقی میان ذینفع نخست و بانک گشاینده از بین می رود در نتیجه این دو در مقابل یکدیگر، از هیچگونه حقوق و تعهداتی برخوردار نیستند، این را باید نخستین اثر انتقال بشمار آورد.

 

۳-۷-۱-۲٫ ایجاد حقوق و تعهدات جدید برای ذینفع جدید و بانک گشاینده در مقابل یکدیگر

 

به محض انتقال اعتبار رابطه جدیدی میان ذینفع جدید اعتبار و بانک گشاینده ایجاد می شود.[۲] از این رو حقوق و تعهداتی مشابه حقوق و تعهدات قبلی میان آن دو پدیدار می‌شود .ذینفع حق می‌یابد تا با ارائه اسناد (از قبیل صورت‌حساب برات خویش ) مطابق با اعتبار جدید وجه آن را دریافت دارد. بانک نیز مکلف است تا در صورت انطباق اسناد وی، وجه اعتبارنامه را به او بپردازد[۳]. همچنین اگر اعتبار تحت شمول مقررات کد متحد تجارت آمریکا باشد ذینفع جدید باید تضمین‌های مقرر در« بند الف ماده ۱۱۰- ۵ باب پنجم» این مقررات را ارائه نماید. در واقع این تضمین‌ها از ذینفع  نخست به وی منتقل می‌گردد [۴]. این اثر که شاید مهم‌ترین اثر انتقال اعتبارات اسنادی است در همه مقررات حاکم بر آن مورد تصریح قرار گرفته است.

 

در مقررات کنوانسیون سازمان ملل راجع به ضمانت نامه های مستقل و اعتبار نامه های تضمینی نیز تنها یکی از آثار انتقال اعتبار که همانا حق مطالبه وجه یا به تعبییر مصطلح در حقوق اعتبارات اسنادی « انتقال حق برداشت »اعتبار است، مورد اشاره قرار گرفته است. مطابق بند (۱) ماده ۹ کنوانسیون: « حق ذینفع دایر به مطالبه وجه تنها در صورتی قابل انتقال است که این امر در تعهدنامه اجازه داده شده باشد…»

 

 

در مقررات باب پنجم جدید کد متحد تجارت آمریکا نیز تنها به همین اثر انتقال اعتبار اشاره رفته است. مطابق بند (الف) ماده ۱۱۲-۵ باب پنجم جدید کد متحد تجارت آمریکا « مگر اینکه اعتبار مقرر نماید که اعتبار قابل انتقال است، حق ذینفع دایر به برداشت مبلغ اعتبار ….. قابل انتقال نمی باشد ».

 

در عرف ها و در رویه‌های حاکم بر اعتبارات اسنادی  (یو سی پی) انتقال حقوق و تعهدات به ذینفع دوم مورد اشاره قرار نگرفته است. اما در بند ک ماده ۳۸ چنین آمده است: ارائه اسناد از طرف یا توسط ذینفع دوم باید به بانک انتقال‌دهنده باشد.

 

این بند به طورضمنی دلالت بر انتقال این حقوق به ذینفع جدید اعتبار دارد. بدین صورت که زمانی ذینفع  جدید اعتبار می‌تواند اسناد را به بانک انتقال‌دهنده ارائه دهد که جهت ارائه اسناد برای دریافت وجه اعتبار به او منتقل شده باشد.

 

۳-۷-۱-۳٫ عدم امکان استناد به ایرادات در مقابل ذینفع جدید اعتبار

 

همان گونه که گفتیم انتقال اعتبار اسنادی ماهیتی شبیه تبدیل تعهد دارد در نتیجه پس از وقوع انتقال اعتباررابطه میان بانک گشاینده و ذینفع پیشین اعتبار به کلی از میان می‌رود و از این پس رابطه جدیدی بین بانک گشاینده و ذینفع جدید اعتبار به وجود می‌آید. پس ذینفع دوم قائم‌مقام ذینفع نخست اعتبار محسوب نمی‌شود و تمامی حقوق و تعهداتی که میان او و بانک گشاینده به وجود آمده است صرفا ناشی از اعتبارنامه جدیدی است که توسط بانک به نفع ذینفع جدید گشایش شده است و از لوازم این امر این است که ایراداتی که در مقابل ذینفع نخست اعتبار قابل استناد بود دیگر در مقابل ذینفع جدید قابل استناد نخواهد بود[۵] به این خاطر که این این ایرادات ناشی از رابطه میان بانک و ذینفع نخست اعتبار و فرع بر آن بوده و بدیهی‌است که با از میان رفتن اصل فرع نیز از میان می‌رود. رویه حاکم بر اعتبارات اسنادی نیز به درستی عدم امکان استناد به ایرادات را در مقابل ذینفع دوم اعتبار مورد پذیرش قرار داده است.[۶] قاطبه حقوق دانان نیز همین دیدگاه را نیز اتخاذ کرده اند[۷]

 

۳-۷-۲٫ آثار انتقال ضمانت نامه

 

در بحث از ماهیت انتقال ضمانت‌نامه بانکی دیدیم که این عمل حقوقی گونه ای از انتقال موقعیت قراردادی است که بر طبق آن ذینفع نخست ضمانت‌نامه از رابطه قراردادی با بانک به کلی کنار رفته و ذینفع جدید جایگزین او می‌شود. در این حالت ذینفع جدید ضمانت نامه قائم‌مقام ذینفع نخست بوده و حقوق و تعهدات او ناشی از ضمانت‌نامه‌ای است که میان ذینفع نخست ضمانت‌نامه و بانک ضامن وجود آمده است. این وضعیت آثاری را موجب می‌شود که به شرح آن می‌پردازیم:

 

۳-۷-۲-۱٫ جایگزین شدن ذینفع جدید به جای ذینفع نخست در حقوق و تعهدات ضمانت نامه و قرارداد پایه

 

ضمانت‌نامه بانکی بین‌المللی برای تضمین تعهدات مندرج در قرارداد پایه صادر می‌شود و به متعهدله قراردادی امکان می‌دهد تا در هنگام تخلف متعهد از قرارداد پایه وجه ضمانت نامه را مطالبه نماید. شیوه مطالبه وجه نیز ممکن است به صرف درخواست ذینفع یا درخواست همراه با اعلام کتبی تخلف و یا فراهم نمودن اسنادی از قبیل رأی دادگاه یا داور یا کارشناس دال بر تخلف متعهد باشد. بانک نیز مکلف است تا در صورت تحقق شرایط ضمانت نامه با مطالبه ذینفع، وجه آن را به وی بپردازد. مقررات متحدالشکل حاکم بر ضمانت‌نامه‌های بانکی در آخرین تغییر خود در سال ۲۰۱۰ میلادی انتقال ضمانت‌نامه بانکی را تنها در فرض انتقال قرارداد پایه امکان‌پذیر می‌داند[۸]. پس با انتقال قرارداد پایه و ضمانت‌نامه توأما ذینفع نخست از رابطه قراردادی کنار رفته بود و دیگر هیچ ارتباطی با بانک ضامن و ضمانت خواه پیدا نمی‌کند. ذینفع جدید نیز هم در حقوق و تعهدات قرارداد پایه  و هم در حقوق و تعهدات ضمانت‌نامه جایگزین او می‌گردد.

 

در همین راستا «بند (ج) از ماده ۳۳ یو آر دی جی »با این عبارات لزوم امضای نوشته حاکی از تخلف را بر عهده انتقال‌گیرنده می‌داند این ماده مقرر می‌دارد: « هر گونه مطالبه وجه و اعلام تخلف تحت ضمانت نامه انتقال یافته باید توسط انتقال‌گیرنده امضا شود. نام و امضای انتقال‌گیرنده به جای نام و امضای انتقال‌دهنده در هر سند دیگری نیز به جای نام و امضای انتقال‌دهنده به کار می‌رود مگر اینکه در ضمانت‌نامه به نحو دیگری پیش‌بینی شده باشد.

 

بنابراین ذینفع جدید حق می‌یابد تا در صورت تخلف متعهد قرارداد/ ضمانت خواه و تحقق شرایط ضمانت‌نامه وجه آن را از بانک مطالبه نماید و بانک نیز متعهد است تا در صورت احراز شرایط وجه ضمانت نامه را به وی بپردازد. یکی دیگر از آثار قائم‌مقامی انتقال‌گیرنده را  شماره یک بند (ت) همین ماده این گونه بیان می‌دارد: « ضمانت‌نامه انتقال‌داده‌شده شامل تمام اصلاحاتی که انتقال دهنده و ضامن تا زمان انتقال با آن موافقت کرده‌اند که نیز می‌باشد».

 

این امر، منعکس‌کننده این قاعده حقوقی است که «هیچ کس نمی‌تواند بیش از آنچه را که داراست به دیگری انتقال دهد». از این رو ضمانت‌نامه با لحاظ وضعیت و شرایط حین انتقال به همان صورت به انتقال‌گیرنده منتقل می‌شود. در نتیجه انتقال‌گیرنده باید ضمانت نامه را با اصلاحات موجود در آن بپذیرد. پرسشی که در اینجا به ذهن می‌رسد این است که آیا انتقال قرارداد پایه از سوی متعهد آن/ ضمانت‌ خواه به شخص دیگر، حقوق ذینفع سند را تحت شعاع قرار می‌دهد؟

 

فرض کنید شرکت پیمانکاری «الف» متعهد شده است تا ظرف یک سال آزاد راهی را در کشور «ب» احداث نماید. پس از گذشت شش ماه به لحاظ قطع روابط بین کشور متبوع شرکت «الف» و کشور« ب»، قرارداد احداث آزادراه به‌ شخص «پ» منتقل می‌گردد. به نظر می‌رسد از آنجایی که هدف از صدور ضمانت‌نامه تضمین تعهدات مندرج در قرارداد پایه است مطالبه وجه آن در فرض تخلف از تعهدات امکان‌پذیر است تغییر متعهد تأثیری بر کارکرد این سند نداشته باشد. به این خاطر که مبنای صدور این سند پیشگیری از تخلف از انجام تعهد است نه تخلف شخص متعهد[۹].

 

 

 

۳-۷-۲-۲٫ امکان استناد به ایرادات در برابر انتقال‌گیرنده

 

در انتقال ضمانت‌نامه بانکی انتقال‌گیرنده در تمامی حقوق و تعهدات قائم‌مقام انتقال‌دهنده می‌شود[۱۰]. یکی دیگر از مهم‌ترین آثار موجود در این زمینه، این است که بانک می‌تواند ایراداتی را که می‌توانست در مقابل انتقال‌دهنده به آنها استناد کند، در مقابل انتقال‌گیرنده نیز مطرح نماید این امر از آن جا ناشی می‌شود که حقوق و تعهدات مندرج در ضمانت‌نامه با تمامی خصایص و ویژگی‌های شان به انتقال‌گیرنده منتقل می‌شود، در نتیجه ایرادات قابل طرح نیز پس از انتقال کماکان باقی خواهد ماند.

نامه ی بانکی در فرضی که قرارداد پایه منتقل نمی شود، ذینفع در پی انتقال باشد یا در اعتبار اسنادی پس از این که اعتبار یک بار منتقل شد ذینفع جدید در پی انتقال اعتبار باشد که با منع انتقال مواجه می شود[۱]. در این موارد راهکار چیست؟ تنها راهکاری که به نظر می رسد استفاده از قرارداد واگذاری عواید ناشی از این اسناد است. مفهوم واگذاری عواید[۲] با مفهوم انتقال[۳] متفاوت است. در واگذاری عواید بر خلاف انتقال، خود سند منتقل نمی شود و اختیار اجرای سند کماکان با ذینفع آن است ولی عواید ناشی از آن به منتقل الیه عواید انتقال می یابد. در این فصل مفهوم واگذاری عواید را از جهات گوناگون مورد مطالعه قرار می دهیم. نخست از قابلیت واگذاری عواید به عنوان یک اصل سخن خواهیم گفت و کارکردهای آن را برخواهیم شمرد آن گاه به تحلیل شرایط حاکم بر این عمل حقوقی خواهیم پرداخت تا بتوانیم ماهیت آن را تبیین نماییم پس از تبیین ماهیت به بررسی آثار منشعب از این عمل حقوقی خواهیم پرداخت.

 

 

 

۴-۱٫ قابلیت واگذاری عواید

 

ضمانت‌نامه بانکی و اعتبارنامه اسنادی از زمان گشایش تا هنگام تحقق شرایط موجود در آنها، حقوقی را برای ذینفع ایجاد می‌کنند، که همان مالکیت بر عواید این اسناد است. این حقوق تا زمان تحقق شرایط موجود در این اسناد قابل اعمال نیست. به طور روشن تر  این حقوق به طور معلق  ایجاد شده و پس از تحقق شرایط اعتبارنامه ضمانت‌نامه (معلق علیه) به صورت کامل اثرگذار می‌گردد[۴]. این حقوق در زمره حقوق مالی به شمار می‌آیند و اگر چه به صورت معلق ایجاد شده‌اند از تمامی خصایص حقوق مالی برخوردارند.

 

از جمله ی این خصایص این است که می‌توانند  به شخص ثالثی منتقل شوند[۵]. از این عمل به واگذاری عواید ضمانت‌نامه/ اعتبارنامه تعبیر شده است. واگذاری عواید این اسناد به این معنا است که ذینفع حق خود بر عواید این اسناد را به شخص ثالثی انتقال دهد، درحالی‌که اجرای اعتبارنامه/ ضمانت‌نامه هنوز تحت اختیار او باقی بماند. در این حالت اوست که می‌تواند با پیروی از شرایط این اسناد از جمله ارائه اسناد منطبق اعتبارنامه و یا اعلام کتبی تخلف در ضمانت‌نامه  بانکی وجه آن را مطالبه نماید.[۶]

 

مبنای قابلیت واگذاری این حقوق می‌توان به اصل آزادی اراده و لزوم احترام به آن و همچنین اصل کلی قابلیت انتقال همه حقوق مبتنی دانست[۷]. اصل جواز قابلیت واگذاری اعتباردر ماده ۳۹ عرف ها در رویه‌های  حاکم بر اعتبارات اسنادی با این عبارات بیان شده است: « به صرف آنکه اعتباری “قابل انتقال ” ذکر نشده باشد، به حق ذینفع در واگذاری عوایدی که ممکن است در چارچوب اعتبار و بر اساس قوانین حاکم حاصل شود، خللی وارد نمی گردد».

 

نکته حائز اهمیت است این ماده در رابطه با قابلیت انتقال عواید این است که عواید اعتبار در هر حال قابل واگذاری است ولو آنکه این امر در اعتبارنامه مورد تصریح قرار نگرفته باشد. دوم  اینکه این ماده شرایط و آثار واگذاری را صراحتا مشخص ننموده و آن را به قانون ملی حاکم بر اعتبار ارجاع داده است. این امر به واسطه تفاوت رویکرد نظام‌های حقوقی به انتقال عواید ( که گونه‌ای از انتقال طلب است ) ناهمگونی‌هایی را در این زمینه پدید می‌آورد و بهتر آن بود که این مقررات همنوا با هدفی که از تدوین آن دنبال می‌شود، که همانا یکنواخت سازی مقررات حاکم بر اعتبارات اسنادی است، شرایط و آثار انتقال عواید را به روشنی بیان می‌نمود.

 

 

باب پنجم قدیم کد متحد آمریکا در ماده ۱۱۶-۵ به موضوع انتقال و واگذاری اعتبار پرداخته بود: بند دوم این ماده به واگذاری عواید ناشی از اعتبار اختصاص یافته بود. این بند مقرر می‌داشت : «حتی اگر در اعتبارنامه صریحا آمده باشد که اعتبار غیرقابل انتقال یا غیرقابل واگذاری است، ذینفع می‌تواند پیش از اجرای تعلیقات اعتبار، حق بر طلب اعتبار را واگذار کند».

 

ایراد وارد به این ماده این بود که اصطلاح انتقال اعتبار و واگذاری عواید اعتبار را به طور مترادف و در کنار هم ذکر کرده بود[۸]، اما از این جهت که به هر کدام از این دو عمل حقوقی یعنی انتقال اعتبار و واگذاری عواید ناشی از آن مقرره خاصی را اختصاص داده‌ بود این ایراد را از میان می‌برد. در مقررات باب پنجم جدید کد متحد تجارت مرز روشنی میان واگذاری عواید و انتقال اعتبار ترسیم‌شده [۹] و این دو تصرف ناقله در اعتبار، طی دو ماده به صورت جداگانه موضوع حکم  قرار گرفته است. بند «ب» ماده  ۱۱۴-۵ این مقررات قابلیت واگذاری را بدین شرح بیان نموده است: «ذینفع می‌تواند حق مالکیت بخشی یا تمام عواید اعتبار را به دیگری واگذارکند. ذینفع می‌تواند پیش از ارائه اسناد به عنوان واگذاری کنونی حق مالکیت بر عواید ی که معلق بر متابعت از شروط و تعلیقات اعتبار است، این عواید را واگذار کند.»[۱۰]. در مقررات متحدالشکل حاکم بر ضمانت‌نامه‌های بانکی شرایط و ضوابط انتقال سند و عواید ناشی از آن در ماده ۳۳ این مقررات بیان شده است اصل جواز قابلیت واگذاری عواید ضمانت‌نامه با این عبارات در بند « چ »این ماده مورد شناسایی قرار گرفته است. در این بند می خوانیم: « چه در ضمانت‌نامه قابلیت انتقال آن پیش‌بینی شده باشد یا نه، و به شرط رعایت قانون حاکم: ذینفع می‌تواند عوایدی را که طبق ضمانت‌نامه مستحق دریافت آن بوده یا می‌شود واگذار نماید ».

 

در پایان باید خاطرنشان ساخت همان گونه که فوقا بیان شد جواز قابلیت انتقال ریشه در اصل آزادی اراده طرفین دارد بر همین اساس طرفین می‌توانند با توافق یکدیگر حق واگذاری عواید ناشی از این اسناد را از خود سلب نمایند [۱۱].

 

 

 

۴-۲٫ کارکردهای واگذاری عواید

 

اعتبارنامه و ضمانت‌نامه بانکی و حقوق ناشی از آن جزئی از سرمایه تاجر به حساب می‌آیند و همانگونه که در بحث از کارکردهای انتقال این اسناد دیدیم[۱۲]، بازرگانان می کوشند با انتقال این اسناد پیش فرارسیدن امکان مطالبه آن‌ ها تحصیل مال و اعتبار نموده و آن را در کسب و کار خویش به کار گیرند. اما محدودیت‌هایی سر راه انتقال این اسناد وجود دارد، از یک سو برای انتقال این اسناد جلب رضایت بانک ضروری است. حتی اگر این اسناد به صورت قابل انتقال صادر شده باشند  (ن ک مواد ۳۳  یو آر دی جی ۳۸ یو سی پی) ، و از سوی دیگر انتقال اعتبارنامه اسنادی تنها برای یک بار مجاز می باشد (ن ک مواد ۳۸  یو سی پی). البته ضمانت‌نامه با این محدودیت مواجه نیست. در همین رابطه (ن ک مواد ۳۳  یو آر دی جی)، در این زمان ذینفع دوم خواستار تحصیل اعتبار از طریق انتقال اعتبارنامه باشد با مانع مواجه خواهد بود.  مشکل دیگری که وجود دارد این است که مطابق بند (ت)« یو آر دی جی ۷۵۸» ضمانت‌نامه تنها در فرضی قابل انتقال است که قرارداد پایه نیز به ذینفع جدید منتقل شود. این در حالی است که ممکن است ذینفع ضمانت‌نامه صرفا خواستار انتقال سند، به منظور تحصیل اعتبار باشد.

 

 

در این موارد بهترین راهکار برای نیل به مقاصد تجاری، استفاده از عمل حقوقی واگذاری عواید این اسناد است. چنانچه که در بسیاری از ضمانت‌نامه‌های بین‌المللی، ذینفع به منظور تحصیل تسهیلات اعتباری از بانک، حق خود نسبت به منافع احتمالی یا مسلم ضمانت‌نامه را به بانک اعطاکننده تسهیلات واگذار می‌کند. برای مثال بسیاری از صادرکنندگان کالا و خدمات در نتیجه بازار رقابتی موجود ناگزیرند کالا و خدمات خود را به صورت نسیه بفروشند. آنها در مقابل از خریدار می‌خواهند که از طریق بانکی معتبر ضمانت‌نامه‌ای دال بر پرداخت ثمن در در زمان معین به نفع آنان گشایش کند. از طرفی فروشنده خود نیز کالای مورد معامله را از سازنده می خرد و ممکن است این معامله به صورت نقدی انجام شود. از این رو فروشنده بعنوان ذینفع ضمانت‌نامه پرداخت ثمن، در مقابل انتقال حقوق خود نسبت به عایدی ضمانت‌نامه بانکی از وی اعتبار می‌گیرد تا قیمت کالا را به سازننده بپردازد.[۱۳]

 

 

 

۴-۳٫ شرایط واگذاری عواید

 

مقررات« یو سی پی ۶۰۰ »در ماده ۳۹ خود، موضوع واگذاری عواید اعتبار  را مورد حکم قرار داده است.[۱۴] این ماده صرفا اصل جواز قابلیت واگذاری اعتباررا بیان نموده و شرایط و آثار مرتبط بر این عمل حقوقی را به قانون  ملی حاکم احاله نموده است. این نکته را می‌توان ایرادی بر این مقررات دانست، از این جهت که هدف و مبنای« یو سی پی » یکنواخت کردن مقررات حاکم بر اعتبارات اسنادی بوده است و از آنجایی که موضوع واگذاری طلب از یک نظام حقوقی به نظام دیگر تابع شرایط متفاوتی است، ارجاع این امر به مقررات ملی حاکم بر اعتبار، موجب ناهمگونی در این زمینه می‌گردد.

 

مقررات متحدالشکل حاکم بر ضمانت نامه‌های بانکی« یو آر دی جی ۷۵۸» با اندکی تغییر، همچون «یو سی پی ۶۰۰» شرایط و آثار واگذاری را تابع قانون ملی حاکم می‌داند. در بند (چ) از ماده ۳۳ این مقررات می‌خوانیم: « چه در ضمانت نامه قابلیت انتقال آن پیش بینی شده باشد یا نه، به شرط رعایت قانون حاکم: (۱) ذینفع می‌تواند عوایدی را که طبق ضمانت‌نامه مستحق دریافت آن بوده یا می‌شود، واگذار نماید (۲). به هر حال ضامن مکلف به پرداخت عواید به  منتقل‌الیه نیست، مگر اینکه خود با آن موافقت کرده باشد».

 

کنوانسیون سازمان ملل متحد راجع به ضمانت نامه نامه های مستقل و اعتبارنامه‌های تضمینی پس از آنکه اصل جواز واگذاری عواید را در بند ( ۱) از ماده ۱۰ به رسمیت می‌شناسد. در بند (۲) از همین ماده مقرر می‌دارد: « چنانچه گشاینده یا شخص دیگری که متعهد به پرداخت است، اطلاعیه‌ای که از سوی ذینفع صادر شده، به شکل مقرر در بند( ۲ )ماده ۷ داده شده را دریافت دارد، مبنی بر اینکه ذینفع به نحو غیرقابل فسخ طلب اعتبار را واگذار نموده، پرداخت  به منتقل‌الیه، متعهد را تا حد مبلغ پرداختی از تعهد اعتبار بری خواهد ساخت».

 

بنابراین برای انجام واگذاری نیازی به جلب رضایت بانک نیست، اما برای اینکه این عمل حقوقی نسبت به بانک قابلیت استناد یابد، ذینفع باید اخطاری را مبنی برواگذاری عواید را که  به صورت غیر قابل فسخ بوده، به بانک ارائه نماید[۱۵]. شرایط اخطار نیز مطابق بند (۲) ماده هفتم همین مقررات می‌باشد. باب پنجم کد متحد تجارت آمریکا در ماده ۱۱۴- ۵ واگذاری عواید ناشی از اعتباررا موضوع حکم ساخته است. دربند (ب) این ماده اصل جواز واگذاری عواید ناشی از اعتبار مورد اشاره قرار گرفته است که پیش‌تر به آن اشاره شد. در ادامه، این ماده شرایط واگذاری عواید را به این صورت بیان نموده است:

 

« ماده ۱۱۴- ۵ (ج) گشاینده یا شخص معرفی شده تا زمانی‌که به واگذاری طلب اعتبار رضا نداده است، ملزم به شناسایی واگذاری طلب نیست. (د) گشاینده یا شخص معرفی شده نسبت به رضایت دادن یا خودداری از رضایت به واگذاری طلب اعتبار، تعهدی به عهده ندارد، لیکن نمی‌تواند به نحو غیرموجه از دادن رضایت به واگذاری  خودداری کند، مشروط بر اینکه منتقل الیه طلب، اعتبارنامه راه متصرف بود و ارائه دهد، و ارائه اعتبارنامه شرط ایفای تعهد اعتبار( پرداخت ) باشد.». مطابق ماده پیش‌ گفته در باب شرایط واگذاری عواید ناشی از اعتبار این نکته قابل ذکر می‌باشد : برای تحقق عمل واگذاری علیرغم سایر مقررات پیش گفته اخذ رضایت بانک گشاینده یا بانک تعیین شده لازم و ضروری است و چنانچه بانک گشاینده شخص معرفی شده از سوی وی با واگذاری موافق نباشد، قرارداد واگذاری عواید نسبت به وی قابل استناد نیست. رضایت بانک گشاینده او را متعهد می‌سازد تا وجه اعتبار را به منتقل‌الیه عواید بپردازد.

 

در این رابطه شماره (سه) از شرح رسمی  این ماده اینگونه  مقرر می‌دارد: « بندهای (ج) و (د)  با لازم شمردن اینکه گشاینده یا شخص معرفی شده باید با واگذاری عواید اعتبار موافقت کنند، نسبت به باب پنجم قدیم به عرف داخلی و بین‌المللی راجع به واگذاری عواید اعتبار نزدیک‌ تر شده‌اند … گشاینده یا شخص معرفی شده با  موافقت غیر مشروط با واگذاری عواید اعتبار متعهد می‌گردد. بارعایت حقوق مقدم اشخاص مذکور در بند (ه)، طلب اعتبار را به آن منتقل‌الیه بپردازد. در حالی که اگر این موافقت نبود، گشاینده یا شخص معرفی شده وجه اعتبار را به ذینفع یا انتقال‌گیرنده دیگر طلب می‌پرداختند ».[۱۶] باید دانست که رضایت بانک شرط صحت واگذاری عواید نیست، واگذاری عواید بین ذینفع و منتقل‌الیه عواید پیش از تأیید بانک نیز نافذ و مؤثر است و تأیید بانک صرفا موجب می‌گردد که قرارداد واگذاری عواید نسبت به او قابل استناد باشد.

 

مقررات« آی اس پی ۹۸ »در مورد واگذاری عواید ناشی از اعتبار تا حد زیادی بر مقررات باب پنجم کد متحد تجاری آمریکا در این زمینه انطباق دارد. بسیاری از قواعد این مقررات از

مسائلی از قبیل انتقال قرارداد پایه، عواید این اسناد به شخص ثالث منتقل می گردند ( واگذاری قهری عواید ). در این مبحث نخست به تحلیل واگذاری ارادی عواید خواهیم پرداخت آن گاه واگذاری قهری عواید و تفاوت آن با مفهوم انتقال قهری اسناد را مورد بحث قرار خواهیم داد.

 

۴-۵-۱٫ واگذاری ارادی عواید

 

واگذاری ارادی یا قراردادی عواید اعتبارنامه/ ضمانت‌نامه عمل حقوقی است که از اراده طرفین آن (یعنی ذینفع سند و منتقل‌الیه عواید) ناشی می‌شود. این امر حقوقی قراردادی بی‌نام است و آثار و شرایط آن را طرفین آزادانه‌ تعیین می‌کنند، در نتیجه آزادی اراده در وقوع آن نقش پررنگی دارد. حکومت آزادی اراده بر این عمل حقوقی به طرفین آن آزادی عمل می‌بخشد، از این جهت طرفین می‌توانند عواید ناشی از این اسناد را خواه به صورت کلی و خواه به صورت جزئی منتقل نمایند. چرا که این عواید همان گونه  که گفتیم در زمره حقوق مالی بوده و انتقال  به صورت جزئی یا کلی ایجاد اشکال نمی‌کند[۱] . مضافاً به اینکه انتقال جزئی در اعتبارنامه پذیرفته شده به طریق اولی نیز واگذاری جزئی عواید در این سند قابل انجام است. در ضمانت‌نامه نیز واگذاری جزئی را باید قابل پذیرش دانست، چرا که اختیار مطالبه وجه ضمانت نامه کماکان با ذینفع سند است و اعطای بخشی از آن به شخص ثالث هیچ مباینتی با اصول کلی و مقررات حاکم بر این سند ندارد. ذینفع می‌تواند عواید ناشی از ضمانت‌نامه را پیش از تحقق معلق علیه (شرایط اعتبارنامه و ضمانت‌نامه ) یا پس از آن به شخص ثالث واگذار نماید. در مورد نخست طلب منتقل شده طلبی معلق بوده  و منتقل‌الیه عواید باید تا زمان تحقق معلق علیه منتظر بماند، اما در مورد دوم طلب منجز بوده و پس از انتقال قابل مطالبه است.

 

 

۴-۵-۲٫ واگذاری قهری عواید

 

هنگامی که بحث از واگذاری قهری یا انتقال قهری حقی از شخصی به شخص دیگر به میان می‌آید مسائلی از قبیل انتقال قهری حق بر اثر فوت شخص یا انحلال و ادغام شرکت به ذهن متبادر می‌شود، اما در اینجا باید متذکر شد که اصطلاح واگذاری قهری عواید اعتبارنامه / ضمانت‌نامه منصرف از این معنی است. این مفهوم در هنگام انتقال قهری اسناد مصداق پیدا نمی‌کند از آن جهت که پس از حدوث مواردی از قبیل مرگ، انحلال، ادغام و غیره نه تنها عواید و  حقوقی ناشی از سند بلکه خود این اسناد نیز منتقل می‌گردند. اصطلاح واگذاری قهری عواید شامل موردی است که قرارداد پایه به شخص ثالثی منتقل شده، اما بحثی از واگذاری عواید ناشی از این اسناد  ویا انتقال خود اعتبارنامه / ضمانت مطرح نمی‌شود. هنگامی که یک قرارداد منتقل می‌شود حقوقی که به طبع آن ایجاد شده‌اند، نیز به منتقل‌الیه قرارداد انتقال می‌یابد، برای نمونه اگر فروشنده‌ ی کالایی برای دریافت ثمن تضمینی را به دست آورد باشد، بدین‌صورت که شخص ثالثی از خریدار به طور تضامنی در مقابل فروشنده ضامن شده باشد در صورتی که فروشنده حق دریافت ثمن را به شخص دیگر انتقال دهد و در واقع جای خود را به شخص دیگری بدهد، تضمین‌ها برای انتقال گیرنده باقی خواهد ماند. درواقع تردیدی وجود ندارد که در انتقال قرارداد، این دسته حقوق تبعی (ضمان سنتی) به انتقال گیرنده منتقل می‌شود[۳] . پرسشی که به ذهن می‌رسد این است که آیا در هنگام انتقال قرارداد پایه، عواید ناشی از اعتبارنامه/ ضمانت‌نامه (که مستقل از قرارداد پایه اند) نیز به منتقل‌الیه واگذار می‌گردند؟ گروهی از نویسندگان بر آن شده‌اند که عواید این اسناد به واسطه مستقل بودن آنها از قرارداد پایه به منتقل‌الیه قرارداد انتقال نمی‌یابد[۴] . اما این امر ناشی از درک نادرست این نویسندگان از وصف استقلال  است ،به ویژه در ضمانت‌نامه  های بانکی هیچ گاه نافی آن نخواهد بود که این اسناد به تبع قرار داد پایه صادر شده اند.

 

ضمانت نامه های بانکی برای تضمین تعهد موجود در قرارداد پایه صادر می گردند. پس اگر قرارداد پایه به شخص دیگری منتقل شود، دادن اختیار مطالبه وجه ضمانت نامه از سوی ذینفع آن بی معنا خواهد بود، چرا که تعهدی که ضمانت نامه آن را تضمین نموده انتقال یافته و تخلف از آن زیانی را به ذینفع نمی رساند تا بتواند ضمانت نامه را مطالبه کند .[۵] پس در  اینکه عواید ناشی از اعتبارنامه/ ضمانت‌نامه درفرض انتقال قرار داد پایه به خودی خود به منتقل‌الیه انتقال می‌یابند، تردید روا نیست. حتی اگر  غیر قابل واگذاری بودن عواید در متن اعتبارنامه ‌/ ضمانت نامه تصریح شده باشد، اما ابهامی که در اینجا باقی می‌ماند این است که پس از انتقال قرارداد پایه اختیار اجرای اعتبارنامه /ضمانت نامه با چه کسی خواهد بود؟

 

در فرضی که متقاضی/ ضمانت خواه با انتقال موافق باشد ، منتقل الیه اختیار اجرای  این اسناد را به دست می‌آورد، در غیر این صورت به واسطه خطرات زیادی که متقاضی/ ضمانت خواه را تهدید می‌کند، عدم انتقال این اختیار ترجیح دارد. اما در هر حال رویه قضایی پاسخ روشن و قاطعی به این  مسئله نداده است و هر مورد را باید به فراخور شرایط بررسی نمود. در رای [۶]۲۶ ژوئن ۱۹۸۴ دادگاه بدوی فرانکفورت [۷]برمبنای سند واگذاری ،  دادگاه تجدید نظر چنین استنباط کرد که انتقال حقوق ناشی از قرارداد پایه منجر به واگذاری ضمانت‌نامه پرداخت،‌ شده بود. اما اظهار داشت که انتقال حقوق مربوط به قرارداد پایه تأثیر زیادی بر واگذاری ضمانت‌نامه ندارد. در پرونده[۸] ۲۶ فوریه ۱۹۸۷ واگذاری قهری عواید ضمانت‌نامه مورد شناسایی قرار گرفت. اما دادگاه قرارداد تضمین را نوعی  ضمانت اولین درخواست (منظور ضمان سنتی ) دانسته و آن را ضمانت نامه مستقل به حساب نیاورد. در همین زمینه دادگاه اظهار داشت که مقررات واگذاری قهری عواید نسبت ضمانت‌نامه‌های مستقل قابل اعمال می‌باشند .[۹] با این وجود دادگاه دوسل دورف [۱۰]در ۹ آگوست ۲۰۰۱ به طور مبهم حکمی را صادر نمود که بر طبق آن واگذاری تعهد تضمین‌شده هم حقوق ناشی از ضمانت نخستین درخواست و هم حقوق ناشی از ضمانت مستقل را به طور قهری در بر گرفته، که طبق آن منتقل‌الیه نه تنها حق می‌یابد که وجه ضمانت‌نامه را درخواست کند، بلکه به او این اختیار را می‌دهد تا نوشته حاکی از تقصیر را به بانک تسلیم نماید[۱۱] . در رای ۱۰ سپتامبر۱۹۹۷دادگاه بدوی یوترچ[۱۲] طلبکار حق خویش نسبت به دریافت ثمن را به بانکش واگذار نموده بود. دادگاه در حکم خود بیان داشت که حقوق ناشی از ضمانت‌نامه که این را تضمین نموده است به طور قهری به بانک انتقال یافته است[۱۳]. در این مورد ضمانت نامه بر مبنای تسلیم رأی دادگاه  قابل پرداخت بود در نتیجه خطرات پیش‌گفته برای ضمانت خواه به وجود نمی‌آمد.

 

 

قانون تجارت فرانسه در بند (۳ ) از ماده ۲۳۲۱ به طور روشن ابهامات موجود در این زمینه را از میان برده، در این رابطه مقرر می‌دارد: « ضمانت‌نامه مستقل به منتقل‌الیه قرارداد تضمین شده منتقل نمی‌شود مگر اینکه این امر به وسیله ذینفع و بانک مقرر شده باشد». به نظر می‌رسد راه حلی قانون تجارت فرانسه برای رفع این ابهامات بیان نموده، راه‌حلی مناسب است، به این خاطر که پذیرش انتقال قهری ضمانت نامه / اعتبارنامه به تبع قرار داد پایه آنها را به سندی قابل انتقال تبدیل می‌کند و متقاضی /ضمانت خواه  را که بر مبنای اعتماد به ذینفع نخست اقدام به گشایش این اسناد نموده در معرض خطرات سنگین قرار می‌دهد.

 

 

 

۴-۶٫ آثار واگذاری عواید

 

واگذاری عواید اعتبارنامه/ ضمانت نامه همچون هر عمل حقوقی، واجد آثار متعددی است که طرفین درگیر در رابطه اعتباراسنادی/ ضمانت  نامه را تحت تأثیر قرار می دهد. مهم ترین مقررات حاکم بر این اسناد یعنی ” یوسی پی ۶۰۰” و” یو آر دی جی ۷۵۸” در بحث از واگذاری عواید آنچنان که باید به این مقوله نپرداخته اند. ماده ۳۹ یوسی پی ۶۰۰ صرفا به بیان تعریفی از این عمل حقوق اکتفا نموده و تعیین آثار آن را به قانون ملی احاله داده است . بند (چ) «ماده ۳۳ یو آر دی جی ۷۵۸» نیز از همین رویکرد پیروی نموده است پس، همچون شرایط حاکم بر این عمل حقوقی عمده ی آثار آن را باید بر طبق نظام حقوقی خودمان و عرف ها و رویه های بین المللی حاکم بر این اسناد مورد بررسی قرار می دهیم. در نظام حقوقی ایران ماهیت قرارداد واگذاری عواید برقرارداد انتقال طلب انطباق کامل دارد از این رو پس از وقوع انتقال طلب و آگاهی مدیون، او صرفا مکلف به پرداخت دین به منتقل الیه است. همچنین طلب منتقل شده با تمامی خصوصیات به منتقل الیه عواید واگذار می گردد، ازاین رو تمامی ایرادات در مقابل او قابل استناد است. یکی دیگر از آثار مهم در این زمینه که ویژه واگذاری عواید ناشی از این اسناد بوده و با انتقال طلب متفاوت است امکان اجرای اعتبارنامه/ ضمانت نامه به وسیله ذینفع این اسناد است و انتقال گیرنده عواید در آن نقشی ندارد از این رو آثار ناشی از این عمل حقوقی را در سه بند به شرح زیر مورد بررسی قرار می دهیم.

 

۴-۶-۱٫ تعهد بانک گشاینده/ ضامن به پرداخت عواید به منتقل الیه

 

پس از وقوع قرارداد واگذاری، این قرارداد میان طرفین آن یعنی ذینفع سند و منتقل الیه عواید صحیح و نافذ می گردد اما برای اینکه این قرارداد در مقابل بانک ضامن/ گشاینده نیز قابل استناد باشد ذینفع سند مکلف است به وسیله نوشته ای از واگذاری عواید آگاه سازد. از تاریخ آگاه شدن بانک، منتقل الیه عواید تنها طلبکار منحصر اوست[۱۴] و مکلف است عواید ناشی از سند را به او بپردازد.[۱۵] این اثر واگذاری عواید با این عبارت در بند(۲) ماده ۱۰ کنوانسیون سازمان ملل مورد لحوق حکم قرار گرفته است: « چنانچه گشاینده یا شخص دیگری که متعهد به پرداخت است، اطلاعیه ای که از سوی ذینفع صادر شده، به شکل مقرر در بند(۲) ماده ۷ داده شده، را دریافت دارد مبنی بر اینکه ذینفع به نحو غیر قابل فسخ طلب اعتبار را واگذار نموده، پرداخت به منتقل الیه، متعهد را تا حد مبلغ پرداختی از تعهد اعتباربری خواهد ساخت».

 

۴-۶-۲٫ قابلیت استناد ایرادات

 

به محض انعقاد قرارداد واگذاری عواید حق ذینفع برعواید اعتبارنامه/ ضمانت نامه با تمام خصوصیات و ویژگی ها به منتقل الیه عواید انتقال می یابد. گفته شد که قرارداد واگذاری عواید پیش از نفوذ آن در حق مدیون (بانک گشاینده/ضامن) میان طرفین آن نیز نافذ و معتبر می گردد. در این حالت منتقل الیه عواید قائم مقام ذینفع اسناد به شمار می آید[۱۶] و از آنجایی که هیچکس نمی تواند بیش از آنچه را که دارا است به دیگری انتقال دهد، حق او نسبت به عواید ناشی از سند با تمام خصائص و ویژگی های خود، وارد دارایی او می گردد. بنابراین امکان دریافت این عواید معلق به تحقق شرایط اعتبارنامه/ ضمانت نامه است. پس اگر شرایط این اسناد محقق نشود برای نمونه ضمانت خواه تعهداتی را که در قرارداد پایه در برابر ذینفع ضمانت نامه دارد به درستی انجام دهد، ذینفع دیگر نمی تواند ضمانت نامه را مطالبه نماید بر همین اساس به دلیل عدم تحقق معلق علیه، حق منتقل الیه عواید نیز از میان می رود.

 

پس از اینکه بانک گشاینده/ ضامن از وقوع واگذاری عواید آگاه شد، می تواند در مقابل منتقل الیه عواید به تمامی ایرادات و دفاعیاتی  که در برابر دائن پیشین (ذینفع سند) قابل استناد بود، تمسک جوید[۱۷][۱۸]. برای نمونه اگر رابطه ی اعتباراسنادی باطل بوده بانک حق دارد به این بطلان در مقابل منتقل الیه عواید استناد کند یا اینکه اگر اسناد به صورت قابل فسخ صادر شده باشند و پیش از محقق شدن شرطشان فسخ شده باشند این ایراد نیز در مقابل منتقل الیه عواید قابل استناد است.

 

۴-۶-۳٫ اختیار اجرای اسناد توسط ذینفع

 

در واگذاری عواید ناشی از اعتبارنامه/ ضمانت‌نامه، عواید ناشی از این اسناد به شخص ثالث منتقل می‌شود. سؤالی که در اینجا پیش می‌آید این است که اختیار اجرای این اسناد یا به عبارت بهتر مطالبه طلب ناشی از این اسناد با چه کسی خواهد بود؟ در واگذاری عواید آن چه که انتقال می‌یابد صرفا طلب ناشی از اعتبارنامه/ ضمانت‌نامه است که معلق به