دانلود فایل های دانشگاهی - تحقیق - پایان نامه - پروژه

همان طور که در مباحث پیشین بررسی گردید اصل حسن نیت از اصول اساسی حاکم بر قراردادهای تجاری بین­الملی است، نکته حائز اهمیت این است که حقوقدانان این اصل را به صورت مجزا از اصول حاکم بر مذاکرات قراردادی نیز دانسته و بدان موضوع به صورت امری علی حده پرداخته­اند.

اصل حسن نیت حوزه های متنوعی از مناسبات طرفین قرارداد بین ­المللی را در بر گرفته است، از جمله مذاکرات مقدماتی قرارداد، تشکیل و تفسیر قرارداد و اعمال ضمانت اجراهای آن.[۱] اصل مذاکره، انعقاد و اجرای قرارداد بر اساس حسن­ نیت و معامله منصفانه از چنان جایگاه و اهمیت رفیعی در تجارت بین­الملل برخوردار است که طرفین نمی­توانند باتوافق قبلی این اصل را مستثنی بنمایند.از نتایج این اصل، اصل رفتار هماهنگ طرفین در قرارداد است، بدین معنا که یک طرف قرارداد نمی ­تواند ناهماهنگ با فهم و برداشتی عمل کند که خود باعث ایجاد آن در ذهن طرف دیگر شده و طرف  مقابل با اتکا بر آن به طور معمول و متعارف عمل کرده است و هیچ طرفی حق ندارد با این گونه رفتارها به طرف دیگر خسارت وارد کند.[۲]

در کلیه مقررات تقید و پایبندی به موازین اصل حسن نیت شرطی اصلی است. زیرا در اثر آن اولا: امکان رسیدن به توافق بیشتر می­ شود و چنین موردی به بیان دیگر نوعی دادن امتیاز به طرف مقابل است، ثانیا: باعث ایجاد نرمش در روند مذاکرات جهت رسیدن به تفاهم می­گردد.ازاین رو طرفین سعی می­ کنند پیشنهادات غیرمنطقی و غیرقابل پذیرش ارائه ندهند و ثالثا: در مواقعی که شرایط و وضعیت به نفع صرفا یک طرف است مانعی برای ادامه مذاکره به وجود نیاید، رابعا: حسن پایبندی به قواعد مذاکره را تقویت می­بخشد. بطور مثال­: اگر یکی از طرفین قاعده دادن امتیاز به طرف مقابل را مختل سازد متهم به نقض اصل حسن نیت می­گردد.[۳]

مبحث دوم – راهبردهای  حاکم بر مذاکرات قراردادی

گفتار اول – راهبرد مذاکره اصولی

مذاکره اصولی راهی است برای رسیدن به مذاکره­ای که نه سخت است و نه ملایم. این روش، روشی است که بایستی در مورد موضوعات  بر اساس شایستگی و قدر و اعتبار آن­ها تصمیم گرفت نه از طریق پای­ فشاری بر روی آنچه که هر یک از دو طرف اصرار بر انجام یا عدم انجام آن دارد. روش مذاکره اصولی بیانگر این نکته است که هر جا که امکان دارد به دنبال منافع متقابل باشید و هر جا که منافع شما در تضاد قرار می­گیرد شما باید مصرا به دنبال آن باشید که نتیجه و حاصل مذاکره مبتنی بر نوعی معیار و میزان منصفانه، مستقل از اراده و خواست هر یک از طرفین باشد.این روش از هیچ نوع حیله و نیرنگ و یا وضع و حالت به خصوصی بهره نمی­گیرد.

مذاکره اصولی به شما نشان می­دهد که چگونه آنچه را که استحقاق آن را دارید بدست آورید و در عین حال آراسته و محجوب و نجیب باشید. روش مذاکره اصولی به شما این توان را می­دهد که جانب انصاف را رعایت کنید و در همین حال شما را در برابر کسانی که در صددند از منصف بودن شما بهره ­برداری کنند مصون و محفوظ می­دارد.[۴]

در مذاکره اصولی طراحی راهبرد مذاکره از اهمیت بسزایی برخوردار می­باشد و لازم است مذاکره­کننده قبل از شرکت در جلسات مذاکره، آن را مورد بررسی قراردهد. در غیر این صورت حضور وی در مذاکره حضوری انفعالی و متاثر از اقدامات و برنامه ­های طرف مقابل خواهد بود و قطعا در یک چنین وضعیتی یک مذاکره­کننده قادر نخواهد بود به قدر مطلوب از منافع طرف خود دفاع کند.

قدرت چانه­زنی عامل اصلی نحوه طراحی نوع راهبرد مذاکره محسوب می­گردد؛ زیرا هر طرف با ارزیابی دقیق از قدرت چانه­زنی خود و طرف مقابل و با در نظر گرفتن سایر عوامل قادر خواهد بود که استراتژی مناسبی را اتخاذ کند.

برخی از نویسندگان تعیین میزان قدرت چانه­زنی را مستلزم بررسی چهار عامل: توانایی­ها، ضعف­ها، فرصت­ها و خطرها[۵] دانسته ­اند. این عوامل با توجه به طرف مقابل می ­تواند متغیر باشد به عنوان نمونه ممکن است در مورد یک طرف مذاکره، نقطه ضعف عدم آشنایی کافی خریدار با محصول یا فروشنده و یا نیاز فوری وی به انجام معامله باشد.[۶] بنایراین، مذاکره موثر را این چنین تعریف می­نمایند: مذاکره موثر در یک جمله عبارت است از کار کردن در کنار هم با گروه یا گروه­های دیگر برای بدست آوردن نتایج موفقیت­ آمیز و سودمند مشترک.[۷]

همچنین موضوع قرارداد می ­تواند وضعیت این عوامل را نیز تغییر دهد به عنوان مثال عوامل چهارگانه فوق برای شرکت در یک قرارداد سرمایه ­گذاری مشترک می ­تواند با یک قرارداد تجاری برای همان شرکت متفاوت باشد. ارزیابی فرصت­ها نیز می ­تواند بر اساس شرایط بازار و خارج شدن رقبا از صحنه صورت گیرد. حضور رقبای جدی در بازار یکی از خطراتی است که می ­تواند در تعیین قدرت چانه­زنی مذاکره­کننده تاثیر مستقیمی داشته باشد.[۸]

گفتار دوم – راهبرد برانگیختن یا ترغیب طرف دیگر

از راهبردهای مربوط به مذاکرات اصولی راهبرد برانگیختن[۹] یا ترغیب طرف دیگر می­باشد که برای سرعت بخشیدن به حصول توافق به کار می­رود. بدین طریق که یکی از طرفین پیشنهاد نهایی خود را که متضمن امتیازات ویژه­ای است ارائه می­دهد و برخورداری از این امتیازات را به قبول فوری آن­ها مشروط می­ کند.این امتیازات می­توانند یک و یا چند عدد از امتیازات زیر باشند:

نصب مجانی ماشین­آلات یا تاسیسات خریداری شده؛

تعمیر رایگان آن­ها؛

عدم افزایش قیمت محصولات تا یک سال بعد؛

کارآموزی رایگان یا تربیت متخصص برای طرف دیگر بدون دریافت هزینه.

اما نکته­ای که باید به آن توجه داشت این است که باید موافقت فوری طرف مقابل را با معامله پیشنهادی درخواست نماید.(بدیهی است که تاخیر در قبول این درخواست مانع از آن خواهد شد که ارائه­دهنده پیشنهاد بر سر گفته­های خود باقی بماند)[۱۰]

گفتار سوم – راهبردهای مذاکره­کنندگان اصولی

همیشه راهبردهایی وجود دارد که توسط مذاکره­کنندگان اصولی به کار گرفته می­ شود و باعث موفقیت ایشان در مذاکرات گردیده و در نتیجه موجب تمییز آن­ها از دیگر مذاکره­کنندگان، نظیر مذاکره­کنندگان احساساتی و نرم و یا مذاکره­کنندگان عصبانی یا سخت و دیگر مذاکره­کنندگان می­گردد، که ما در زیر به معرفی این راهبردها خواهیم پرداخت:

مذاکره­کنندگان اصولی به جای اینکه به دنبال دشمنی و یا ایجاد دوستی باشند در جستجوی راه­حل هستند، طرفین به دنبال یک راه­حل قابل قبول برای خود هستند و نه صرف دستیابی به پیروزی در مذاکره، آن­ها باید منطقی امتیاز دهند و منطقی امتیاز بگیرند، مذاکره­کنندگان اصولی با اشخاص نرم و با مسائل سخت برخورد می­ کنند، ایشان راه حل­هایی را پیدا می­ کنند که منافع طرفین را تامین کند، باید به منافع خود فکر کنند نه به مواضع خود، این مذاکره­کنندگان به جای اینکه مواضع خود را دیکته نمایند و یا اینکه در پی پیشنهادات جدید باشند تا شاید طرف مقابل بپذیرد، زمینه ­های مورد علاقه طرفین را پیدا می­ کنند، آن­ها به جای اینکه صرفا به دنبال توجیه راه­حل­های خود باشند، باید تمامی راه­حل­های ممکن را پیدا کرده و بر راه حل مطلوب مشترکا توافق کنند،  باید در برابر اصول تسلیم باشند نه در برابر فشار و در نهایت ایشان به جای پافشاری بر مواضع خود، باید بر بکار گرفتن معیارهای منطقی پافشاری کنند.[۱۱]

انفال و ثروت­های عمومی از قبیل زمین­های موات یا رها شده، معادن، دریاها، دریاچه­ها، رودخانه­ها و سایر آبهای عمومی، کوه­ها، دره­ها، جنگل­ها، نیزارها، بیشه­های طبیعی، مراتعی که حریم نیست، ارث بدون وارث و اموال مجهول­المالک و اموال عمومی که از غاصبین مسترد می­ شود، در اختیار حکومت اسلامی است تا بر طبق مصالح عامه نسبت به آن­ها عمل نماید، تفصیل و ترتیب استفاده از هر یک را قانون معین می­ کند.

ماده ۲ قانون نفت مصوب ۹/۷/۱۳۶۶:

منابع نفت کشور جزءانفال و ثروت­های عمومی است و طبق اصل ۴۵ قانون اساسی در اختیار حکومت اسلامی می­باشد و کلیه تاسیسات و تجهیزات و دارایی­ ها و سرمایه ­گذاری­هایی که در داخل و خارج کشور توسط وزارت نفت و شرکت­های تابعه به عمل آمده و خواهد آمد متعلق به ملت ایران و در اختیار حکومت اسلامی خواهد بود،اعمال حق حاکمیت و مالکیت نسبت به منابع و تاسیسات نفتی متعلق به حکومت اسلامی است که بر اساس مقررات و اختیارات مصرح این قانون به عهده وزارت نفت می­باشد که بر طبق اصول و برنامه ­های کلی کشور عمل نماید.

ماده ۲ قانون معادن مصوب سال ۱۳۷۷ مجمع تشخیص مصلحت نظام:

در اجرای اصول چهل و چهارم و چهل و پنجم قانون اساسی مسئولیت اعمال حاکمیت دولت بر معادن کشور حفظ ذخایر معدنی و نیز صدور اجازه انجام فعالیت­های معدنی مقرر در این قانون و نظارت بر امور مزبور و فراهم آوردن موجبات توسعه فعالیت­های معدنی، دستیابی به ارزش افزوده مواد خام معدنی، توسعه صادرات مواد معدنی با ارزش افزوده، ایجاد اشتغال در این بخش و نیز افزایش سهم بخش معدن در توسعه اقتصادی و اجتماعی کشور به عهده وزارت معادن و فلزات می­باشد.

و همچنین کنوانسیون های بین المللی نیز نسبت به دارا بودن دولت­ها از حق حاکمیت بر منابع زیر زمینی خود و به تبع آن  بهره­وری مردم آن دولت از این مواهب را حق مسلم هر دولت و   ملتی می­دانند:

قطعنامه ۶۲۶ مجمع عمومی مورخ ۲۱ دسامبر ۱۹۵۲ که به طور مستقیم از حق کشورهای در حال توسعه در مورد منابع طبیعی خود بحث می­ کند، با بیان اینکه حق مردم استفاده آزاد و استخراج ثروت طبیعی و منابعشان مطابق حق حاکمیت آن­ها مطابق با منشور ملل می­باشد، به مسئله می ­پردازد.

مورد دیگر، قطعنامه ۱۴،۱۸۰۳دسامبر ۱۹۶۲ حاوی اصل حاکمیت دائم بر منابع طبیعی است. بند ۱ ماده ۱ بیانگر این اصل است که حق مردم و ملت­ها در حاکمیت دائم بر منابع طبیعی می­باید در راه منافع توسعه ملی و بهبود وضعیت مردمان ملت مربوطه اجرا گردد.

گفتار سوم – تعریف نفت در قوانین داخلی ایران

تبصره ۱ ماده ۱ قانون تفحص، اکتشاف نفت در سراسر کشور و فلات قاره مصوب ۲/۵/۱۳۲۶که نخستین قانون نفت ایران می­باشد نفت را چنین تعریف نموده است:

منظور از کلمه نفت در این قانون عبارت است از نفت خام، گاز طبیعی، آسفالت و کلیه هیدروکربورهای مایع اعم از اینکه به حالت طبیعی یافت شود یا به وسیله عملیات مختلف از نفت و خام و گاز طبیعی جدا شده و نیز فراورده­های مهیای استفاده یا نیمه تمامی که از مواد مزبور به وسیله تبدیل گاز به مایع یا تصفیه یا عمل شیمیایی یا هر گونه طریق دیگر اعم از آنچه اکنون معمول است وآنچه در آینده معمول شود بدست آید.

در قانون نفت مصوب ۸/۵/۱۳۵۳ نفت بدین گونه تعریف گردیده است:

نفت عبارت است از نفت خام، گاز طبیعی، آسفالت، کلیه هیدروکربورهای مایع، اعم از اینکه بحالت طبیعی یافت شود و یا به وسیله عملیات مختلف از نفت خام و گاز طبیعی جدا شود وفرآورده ­های مهیای استفاده یا نیمه تمامی که از مواد مزبور به وسیله تبدیل گاز به مایع یا تصفیه یا عمل شیمیایی و یا هر گونه طریق دیگری اعم از آنچه اکنون معمول است و آنچه در آینده معمول شود بدست آید؛ در این حال منابع نفتی بدین ترتیب تعریف شده است که: عبارت است از کلیه منابع و ذخایر زیرزمینی اعم از اینکه در خشکی یا در مناطق دریایی واقع باشد.و در این قانون عملیات نفتی عبارت است از:اعم است از کلیه عملیات مربوط به اکتشاف،بهره برداری،پالایش،حمل و نقل و پخش،خرید و فروش نفت.

مطابق قانون نفت مصوب ۹/۷/۱۳۶۶:

نفت عبارت است از کلیه هیدروکربورها به استثنای ذغال سنگ به صورت نفت خام، گاز طبیعی، قیر و پلمبه سنگ­های نفتی و یا شن­های آغشته به نفت، اعم از آنکه در حالت طبیعی یافت شود و یا به وسیله عملیات مختلف از نفت خام و گاز طبیعی بدست آید.

فلذا،عملیات نفتی طبق قوانین ایران شامل هر دو بخش بالادستی شامل: اکتشاف، استخراج و تولید و هم بخش پایین دستی شامل: توزیع، تولید، پخش، تجارت محصولات فرعی، تهیه مشتقات و تصفیه و…. می­باشد.[۱]

مبحث چهارم – قراردادهای نفتی

گفتار اول –  تعریف قراردادهای نفتی

اکثریت قریب به اتفاق متون حقوقی قراردادهایی که به موجب آن یک شرکت خارجی با تامین سرمایه مورد نیاز در کشورهای نفت خیز اقدام به اکتشاف یا توسعه میادین نفت می­نمایند را قرارداد بین ­المللی نفت و یا قراردادهای بین ­المللی اکتشاف و توسعه می­نامند.[۲]

پروفسور دوپویی در تعریف قراردادهای بین ­المللی نفتی آورده است که:این قراردادها قراردادهایی هستند که مشتمل بر    عناصری می­باشند که به کشورهای مختلف مربوط می­ شود.[۳]

منظور از قراردادهای نفتی قراردادهایی است که برای کشف نفت و میادین نفتی و استخراج نفت از مخازن زمینی و تولیدات تنظیم می­ شود، از یک سو ممکن است در یک قرارداد تمام عملیات نفتی با انجام مراحل کشف و تولید تمام شود و از طرف دیگر ممکن است شرکت نفتی تنها اقدام به عملیات محدودی نماید بدین مضمون که شرکت نفتی پس از استخراج نفت باید آن را به کشور صاحب نفت تحویل دهد و دستمزد خود را دریافت نماید.[۴]

واژه امتیاز یا کانسشن   (consession) ریشه در واژه لاتین (consessio) دارد که به معنای اجازه می­باشد.این واژه مفهومی حقوقی است که به موجب آن سرمایه­گذار مجاز می­ شود معمولا به طور انحصاری در حوزه جغرافیایی امتیاز و به موجب اجازه مقام صالح به امری بپردازد. منظور از انحصار در این تعریف رجحان و برتری دارنده امتیاز نسبت به سایرین در تصرف نسبت به حوزه امتیاز است. در این نوع قرارداد معمولا حق مالکیت کلیه هیدروکربن­های تولید شده و استخراجی، از جمله نفت و گاز به پیمانکار داده می­ شود و پیمانکار تعهد می­نماید که حق امتیازی به دولت در ازای حقوق واگذار شده به وی بر اساس میزان و مبلغ مورد توافق در قرارداد پرداخت کند.[۲] و در خصوص امتیازهای نفتی سنتی می­توان گفت که توافق­نامه­هایی بودند که به موجب آن دولت به یک شرکت خارجی اجازه می­داد تا به اکتشاف و بهره ­برداری از منابع نفتی آن کشور به صورت انحصاری در مدت معین بپردازند و در مقابل مبالغی را به عنوان بهره مالکانه و مانند آن به دولت پرداخت نمایند.[۳]

قراردادهای امتیازی از قدیمی­ترین وابتدائی­ترین قراردادهای نفتی هستند. تا قبل از ملی شدن نفت در ایران، قراردادهای نفتی امتیاز متداول بود. با تصویب ملی شدن نفت در سال ۱۳۲۹و سپس قانون نفت مصوب ۱۳۵۳ الگوی قراردادهای امتیاز از صنعت نفت رخت­ بربست و قراردادهای مشارکت و سپس قراردادهای پیمانکاری(مقاطعه کاری) با اشخاص داخلی یا خارجی(لایحه قانونی اساسنامه شرکت ملی نفت ایران مصوب ۱۳۳۱)ملاک عمل بود که تا به ثمر رسیدن انقلاب اسلامی ادامه داشت . پس از انقلاب اسلامی نیز قراردادهای بیع متقابل مطرح گردیدند که البته وجود عواملی همچون محدودیت­های حقوقی جدید ناشی از برخی اصول قانون اساسی مانند اصل ۸۰ و یا اصل ۸۱، یا محدودیت­های مربوط به قوانین بودجه سالانه و همچنین به وجود آمدن  تحریم­ها که در سال ۱۹۹۵ از سوی دولت آمریکا شکل گرفته بودند نیز در به وجود آمدن این الگوی قراردادی  بی تاثیر نبودند.[۴]

قراردادهای امتیازی  در شکل سنتی آن تا پیش از دهه ۷۰میلادی و اوج­گیری حرکات ملی­گرایانه در میان کشور­های تولیدکننده نفت خام کاربردی فراوان داشته اند. تقریبا کلیه قراردادهای نفتی از اوایل قرن ۲۰ تا ۱۹۵۰ در مقابل پرداخت حق­الامتیاز مقطوع[۵] تنظیم یافته است که به موجب آن دارنده امتیاز از اختیار عمل وسیعی برخوردار بود.[۶] در این نوع قرارداد ابتدا دولت که مالک اصلی مخزن یا میدان نفتی مشخصی است آن را به شرکتی جهت سرمایه ­گذاری واگذار می­نماید و شرکت مذکور به سرمایه ­گذاری در عملیات اکتشاف، توسعه، بهره ­برداری و بازاریابی محصولات آن میدان می ­پردازد و کلیه هزینه­ های مربوطه را متقبل می­ شود.در عوض شرکت مذکور مالک مخزن را از دو ناحیه جبران می­نماید؛اول با پرداخت حق­الارض یا بهره­مالکانه که تا اعاده منطقه امتیازی و لغو آن ادامه دارد و دوم با پرداخت درصدی از درآمد خالص مخزن به عنوان مالیات.

شرکت عامل در این نوع قراردادها بر منطقه امتیازی مخازن نفت و گاز، تولید و کل عملیات اعم از اکتشاف، بهره ­برداری، فروش، ارزیابی و….حاکمیت دارد. همچنین مالکیت شرکت بر مخازن نفت و گاز و تولید نافذ است.قراردادهای امتیازی در صورتی که عملیات اکتشافی به نتیجه­ای مثبت نیانجامد،معمولا بین ۵-۶ سال طول می­کشد و در صورت کشف ذخایر نفت معادل عمر آن وحدود۴۰-۲۵ سال دوام دارند.[۷] و اما نکته حائز اهمیت اینکه امروزه قراردادهای نوین امتیازی کاملا باب هستند و توسط بسیاری از دولت­ها از جمله بریتانیا، کانادا و استرالیا مورد استفاده قرار می­گیرند.[۸]

گفتار دوم – قرارداد دارسی(اولین قرارداد امتیازی)

قرارداد دارسی اولین و قدیمی­ترین قرارداد نفتی ایران  است که در قالب قراردادهای امتیازی سنتی شکل گرفته بود.درسال ۱۲۸۰هجری شمسی (۱۹۰۱ میلادی)ویلیام ناکس دارسی سرمایه­دار یهودی­الاصل استرالیایی تبعه انگلیس با همراهی میرزا آقا علی اصغر خان امین السطان، صدر اعظم وقت مظفرالدین شاه، امتیاز انحصاری اکتشاف، استخراج، حمل و نقل، پالایش و صدور نفت در تمام ممالک محروسه ایران به جز پنج ایالت شمالی را به مدت شصت سال بدست آورد. پس از تحصیل این امتیاز و به نتیجه رسیدن عملیات حفاری در مسجد سلیمان، ناگهان ارزش سهام دارسی بالا رفت و در سال ۱۲۸۵ هجری شمسی که انقلاب مشروطه به پیروزی رسید و اندیشه مخالفت با امتیاز دارسی نیزآغاز شد، اما عمر کوتاه مجلس اول، برقراری استبداد صغیر و معضلات مجالس پس از استبداد صغیر مانع از آن شد که امتیاز دارسی مورد توجه و بررسی قرار گیرد.[۹] در قرارداد دارسی به کرات می­بینیم که حقوق ایران از سوی شرکت پیمانکار نادیده گرفته می­شد برای مثال دارسی تعهد داشت که ۱۶ درصد عایدات را بابت حق­الامتیاز به دولت ایران بدهد. اما شرکت تا سال ۱۹۱۹ با توجه به معاذیر مختلف دیناری به هیچ عنوان به دولت نپرداخت و به تقاضای حکمیت ایران هم ترتیب اثر نداد. کمپانی با وجود منافع سرشاری که تا آخر سال ۱۹۳۲ برده بود از بابت حق­الامتیاز مجموعا کمتر از ده میلیون لیره به دولت ایران پرداخت، این مبلغ طبق بیلان­های منتشره در حدود ۱۳ درصد عواید شرکت می­شد.[۱۰]

گفتار سوم – قرارداد کنسرسیوم (حلقه­ای میان قراردادهای امتیازی و قراردادهای جدید)

در زمان نخست­وزیری دکتر محمد مصدق، صنعت نفت ایران ملی گردید و پس از آن شرکت ملی نفت ایران به وجود آمد که صاحب امتیاز ملی بود، البته با ملی شدن صنعت نفت در ایران در سال ۱۳۲۹ روند معاملات نفتی ایران تغییر کرد و باعث به وجود آمدن بسیاری از مناقشات گردید. پس از قطع صدور نفت از آبادان و تعطیل شدن پالایشگاه نفت انگلیس و ایران، انگلستان در مقام مقابله اعلام کرد که اقدامات دولت ایران در ملی کردن نفت و تصرف تاسیسات حوزه امتیاز، غیر قانونی بوده و از این رو خریداران احتمالی نفت را از معامله با ایران بر حذر داشت، انگلستان دادخواستی به دیوان دادگستری لاهه داد و ایران را به لغو یکجانبه قرارداد و نقض مقررات حقوق بین­الملل متهم کرد.[۱۱] خلاصه اینکه پس از گذشت ۳ سال از به وجود آمدن شرکت ملی نفت ایران بود که نخستین رابطه قراردادی بین شرکت ملی نفت ایران و گروهی از شرکت­های بزرگ نفتی معروف به کنسرسیوم شکل گرفت. به موجب این قرارداد، ایران مالکیت ذخایر نفتی خود را حفظ می­کرد و حق خرید نفت به قیمت­های مناسب تا سال ۱۹۷۹ و اختیار تمدید قرارداد به مدت ۱۵ سال دیگر به صلاحدید انحصاری   کنسرسیوم به اعضای آن اعطا می شد.[۱۲] علی رغم اینکه مدت ۴۰ ساله­ای برای قرارداد فوق در نظر گرفته شده بود، پس از ۲۰ سال توسط طرفین ملغی گشته و قرارداد جدیدی تحت عنوان قرارداد کنسرسیوم ۱۹۷۳ جایگزین آن گردید و کمی پس از آن قراردادهای مشارکت و خدمت که به عنوان جدیدترین شیوه استفاده از تکنولوژی خارجی جهت استحصال از منابع نفتی باشد پدید آمد.[۱۳] و بدین ترتیب می­توان قرارداد کنسرسیوم را حلقه­ای میان قراردادهای امتیازی و قراردادهای جدید دانست؛ البته ناگفته نماند که قرارداد کنسرسیوم پس از سپری شدن ۱۰ سال از تاریخ انعقادش دستخوش تغییراتی گردید و توافق­های جدیدی به شکل قرارداد الحاقی اول در دی ماه ۱۳۴۳ و قرارداد الحاقی دوم در تیر ماه ۱۳۴۶ و قرارداد الحاقی سوم در اردیبهشت ۱۳۵۰ جایگزین برخی از مقررات آن شد.[۱۴]

گفتار چهارم – قراردادهای مشارکت در تولید

بند اول – تعریف قراردادهای مشارکت در تولید

در تعریف قراردادهای مشارکت در تولید گفته­اند قراردادی است که مابین یک شرکت ملی نفت و یک شرکت نفت خارجی منعقد می­ شود و به موجب آن شرکت خارجی مجاز می­ شود در محدوده معینی و مطابق شرایط قرارداد به اکتشاف و استخراج نفت بپردازد و در مقابل، منافع تولید نفت بین دو شرکت تقسیم می­ شود.در تعریف دیگری نیز به طور خلاصه این قرارداد توافقی عنوان شده است که به موجب آن دولت به عنوان مالک منابع طبیعی یک شرکت نفتی را به عنوان پیمانکار در خدمت می­گیرد و عایدات شرکت نفتی پس از کسر هزینه­ها مطابق توافق از پیش تعیین شده ما بین دو طرف تقسیم می­ شود.[۱۵] در این نوع قرارداد همین که تولید شروع شد، پیمانکار حق دریافت بخشی از تولید صورت گرفته از منطقه موضوع قرارداد را بدست می­آورد که بر مبنای جدول میزان تعدیل مرتبط با عوامل و فاکتورهای اقتصادی – فنی و حجم هیدروکربن­های تولیدی تعیین می­ شود. میزان سهم هر طرف و شیوه پرداخت در هر قرارداد تعیین می­ شود. در این نوع قرارداد، پیمانکار مشمول پرداخت حق­الامتیاز نمی ­باشد.البته گاه حق پیمانکار دریافت سهمی از ارزش تولیدات بوده و حق مالکیت بر مواد استخراج شده برای دولت حفظ می­ شود.[۱۶]

بند دوم – پیدایش و توسعه قراردادهای مشارکت در تولید

در مرداد ماه سال ۱۳۳۶ نخستین قانون نفت ایران به تصویب رسید.هدف این قانون راه­گشایی برای اکتشاف و بهره ­برداری    نفت در خارج از حوزه قرارداد کنسرسیوم بود. به موجب این قانون، قراردادهای مشارکت بر اساس پنجاه_ پنجاه به امضا رسید که نخستین آن­ها قرارداد با شرکت ایتالیایی آجیپ مینراریا[۱۷] بود. قرارداد بعدی با شرکت آمریکایی پان امریکن پترولیوم و قرارداد سوم با شرکت کانادایی سافایر اینترنشنال پترولیوم امضا شد. در سال­­های ۱۳۴۳ و ۱۳۴۴ شش قرارداد مشارکت دیگر به امضا رسید. پنج تا از این قراردادها در دی ماه ۱۳۴۳ و یکی دیگر در تیر ماه ۱۳۴۴ امضا شد. سال دیگر هم قرارداد دیگری با شرکت فرانسوی اراپ[۱۸] منعقد گردید(آذر ماه ۱۳۴۵)، قراردادهای مشارکت همه بر مبنای پنجاه_ پنجاه طرح­ریزی شده بودند،اما قرارداد اراپ به لحاظ حقوقی در چارچوب دیگری طرح­ریزی شده بود که قرارداد پیمانکاری یا خدمت[۱۹] نامیده می­شد.هم قرارداد مشارکت و

بیع متقابل یا به تعبیر دقیق­تر قراردادهای خدماتی ریسک­پذیر[۲] یک روش قراردادی و تامین مالی برای توسعه­ میادین نفت و گاز است که پس از انقلاب اسلامی در ایران مورد استفاده قرار گرفته است. به موجب قراردادهای بیع متقابل پیمانکار نسبت به طراحی و مهندسی، تامین تجهیزات و ماشین­آلات و در نهایت ساخت و نصب اقدام می­ کند. البته تامین مالی این پروژه­ ها نیز توسط خود پیمانکار انجام می­ شود، که یا به صورت مذاکره مستقیم با توافق بین دولت­ها صورت می­پذیرد و یا از طریق مناقصه برای جلب مشارکت­ شرکت­های معتبر بین ­المللی نفتی برای انجام پروژه­ های نفت و گاز شکل می­گیرد.[۳] پس از موفقیت پیمانکار در رسیدن به اهداف تولید نفت و گاز مورد نظر، هزینه­ های پیمانکار به همراه سود وی از طریق اختصاص بخشی از تولید به پیمانکار بازیافت می­ شود.[۴]

قراردادهای بیع متقابل در زمره روش­های قراردادی تجارت متقابل[۵] می­باشند، تجارت متقابل  به معاملاتی اطلاق می­ شود که بر اساس آن، صادر کننده متعهد می­ شود تا علاوه بر تعهداتی که معمولا در قراردادهای صدور کالا و خدمات پذیرفته می­شوند، تعهدات اضافی و متقابلی را در جهت منافع وارد کننده تقبل نماید.[۶] در قراردادهای بیع متقابل یک شرکت خارجی متعهد می­ شود تا از طریق عرضه ماشین آلات، مواد، تکنولوژی، دانش فنی و دیگر کمک­های فنی، مالی و اقتصادی به کشور واردکننده کمک کند تا یک واحد اقتصادی و تولیدی راه­اندازی نماید و در مقابل موافقت می­ کند تا هزینه خود را از طریق بازخرید محصولات حاصل از پروژه مورد نظر مستهلک نماید؛ در این نوع قراردادها کالا و خدمات صادر شده و کالاهایی که متقابلا بازخرید می­شوند در یک فرایند تولیدی به یکدیگر مرتبط هستند.[۷]

در مجموع قراردادهای نفتی بیع متقابل را بیش از آنکه بتوان قرارداد متعارف نفتی دانست باید قرارداد تجاری برای خرید مجموعه ­ای از کالاها و خدمات با هدف اجرای یک طرح نفتی مهم برای کشور، از طرف و به نام شرکت ملی نفت[۸] و  با بهره­ گیری از فناوری پیشرفته و مدیریت برجسته طرف خارجی همراه با تامین مالی دانست.[۹]

قراردادهای بیع متقابل در پروژه­ های بالادستی صنعت نفت و گاز ایران از زمان انعقاد اولین قرارداد در سال ۱۳۷۳هجری شمسی تا کنون که صنعت نفت و گاز جمهوری اسلامی ایران نسل سوم این قراردادها را در دستور کار خود قرار داده است مورد توجه و بحث بوده است.[۱۰] و امروزه استفاده قرارداد­های بیع متقابل برای توسعه بخش­های نفت و گاز یک مکانیزم تاسیس شده در ایران است.[۱۱]

و اما سازوکار بیع متقابل ایران برای توسعه میادین نفتی از طریق قراردادهایی عمل می­ کند که به موجب آن شرکت­های نفتی خارجی متعهد به تامین سرمایه و اجرای عملیات توسعه در رایطه با یک میدان نفتی یا گازی می­گردند؛ در مقابل، شرکت ملی نفت ایران بازپرداخت شرکت نفتی خارجی را از طریق فروش مستقیم نفت و گاز اختصاص یافته به آن به طرف­های ثالث، متقبل می­گردد.[۱۲] در قراردادهای بیع متقابل که یک نوع خاصی از قراردادهای خدمت است، پیمانکار مستحق دریافت هزینه­ها تا سقف مقرر است و چنانچه برای نیل به اهداف پروژه مجبور به انجام هزینه بیشتری شود، ریسک آن به عهده پیمانکار است.[۱۳]

و نظر به اینکه این قراردادها از جمله قراردادهای خدماتی می­باشد و در این قراردادها صراحتا مالکیت زمین و منابع زیرزمینی به دولت تعلق دارد، شرکت سرمایه­گذار خارجی از دیدگاه صرف حقوق خصوصی و بر اساس شرایط جاری در قراردادهای نفتی هیچ­گونه حق مالکیتی نسبت به زمین موضوع ندارد.[۱۴] و این به این معنی می­باشد که مالکیت تنها بر روی نفت موضوع قرارداد خواهد بود نه زمینی که نفت در آن واقع شده است.

قراردادهای بیع متقابل در آیین­نامه چگونگی قراردادهای بیع متقابل غیر نفتی مصوب ۹/۱۱/۱۳۷۹ هیات وزیران بدین شکل تشریح شده است:

بیع متقابل یا معاملات دو جانبه به مجموعه ­ای از روش­های معاملاتی اطلاق می­ شود که به موجب آن سرمایه­گذار تعهد می­نماید تمام یا بخشی از تسهیلات مالی (نقدی و  غیر نقدی) را برای تامین کالاها و خدمات مورد نیاز، شامل کالاهای سرمایه­ای یا واسطه­ای یا مواد اولیه یا خدمات، جهت ایجاد، توسعه، بازسازی و اصلاح واحد تولیدی یا خدماتی در اختیار سرمایه­پذیر قرار دهد و بازپرداخت تسهیلات، شامل اصل و هزینه­ های تبعی آن را از محل صدور کالا و خدمات تولیدی سرمایه­پذیر دریافت کند[۱۵].

و همچنین بند ه ماده ۱۴ قانون برنامه چهارم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی مجوز انعقاد قراردادهای بیع متقابل را در حوزه صنعت نفت و گاز بدین صورت صادر نموده است:

به منظور شناسایی و اکتشاف هرچه بیشتر منابع نفت و گاز در سراسر کشور و نیز انتقال و به کارگیری فناوری­های جدید در عملیات اکتشافی، در کلیه مناطق کشور (به استثنای استان­های خوزستان، بوشهر، کهکیلویه و بویر احمد) که عملیات اکتشافی مربوط با ریسک پیمانکار انجام و منجر به کشف میدان قابل تولید تجاری شود، به دولت اجازه داده می­ شود در قالب ارقام مذکور در بند«ج» این ماده و پس از تصویب عناوین طرح­ها و پروژه­ ها در بودجه­ های سنواتی توسط مجلس شورای اسلامی و تصویب شورای اقتصاد و مبادله موافقت­نامه با سازمان مدیریت و برنامه ­ریزی کشور، نسبت به عقد قراردادهای بیع متقابل توام برای اکتشاف و استخراج از طریق برگزاری مناقصات اقدام و پیمانکار را مطابق ضوابط قانونی انتخاب نماید.

بند اول – روند پیدایی و تحول قراردادهای بیع متقابل

ردپای پروژه­ های بیع متقابل در صنعت نفت ایران را می­توان در قانون نفت که در سال ۱۹۷۹ و چند سال قبل از انقلاب ۱۳۵۷ ایران به تصویب رسید، پیدا کرد. این قانون محدودیت­های قابل توجهی را در مشارکت شرکت­های بین ­المللی نفتی در عملیات­های بالادستی نفت و گاز القا نمود. ماده ۳ قانون نفت مقرر می­داشت که تمامی منابع نفت و گاز و همچنین خود صنعت نفت و گاز باید ملی شوند؛و همچنین هر گونه فعالیتی که مربوط به اکتشاف، توسعه، تولید و توزیع نفت  می­شد تنها باید به وسیله شرکت ملی نفت ایران به صورت مستقیم و یا به وسیله نمایندگان و پیمانکاران منتخب  آن صورت پذیرد. بر اساس این مقررات حقوقی، التزام  شرکت­های نفتی ایران در بخش­های اکتشاف، توسعه و تولید محدود به مواردی می­شد که شرکت­های خارجی به نفع شرکت ملی نفت ایران و به عنوان پیمانکار آن اقدام نموده باشند. انعقاد هر موافقات­ نامه­­ای همچون قرارداد­های امتیاز[۱۶]، مشارکت در تولید[۱۷] یا جوینت ونچر[۱۸]از طرف شرکت­های نفتی ایران که به صورت پیمانکار شرکت ملی نفت ایران متعهد نمی­شدند ممنوع شده بودند. در عوض نوعی از قرارداد خرید خدمات ریسک پذیر (ریسک-خدمت) از ماخذهای تقنینی رشد پیدا کردند و تعدادی از این قبیل قراردادها منعقد شدند.[۱۹] بنابراین،قراردادهای بیع متقابل از قراردادهای ریسکی خدمت میباشند.[۲۰]

رویه تحول در قراردادهای نفتی همانطور که در بالا تشریح گردید ادامه پیدا کرد تا اینکه نسل اول این قراردادها در سال ۱۳۷۳ منعقد گردید و نسل دوم قراردادهای بیع متقابل متعاقب قانون بودجه سال ۱۳۸۲  هجری شمسی شکل گرفت که بر اساس آن شرکت ملی نفت ایران مجوز انعقاد قراردادهای بیع متقابل را با شرکت­های خارجی به صورت توامان برای اکتشاف و برای توسعه میادین نفت و گاز دریافت نمود. نسل سوم قراردادهای بیع متقابل متعاقب سومین بازنگری در این قراردادها توسط شرکت ملی نفت مطرح شد که بر اساس آن چندین قرارداد بزرگ در بخش بالادستی نفت و گاز یا شرکت­های بین ­المللی منعقد شد. این نسل از قراردادهای بیع متقابل تلاش نموده است تا به نیازها و مقتضیات جدید پروژه­ های بالادستی پاسخ مناسب داده، نواقص گذشته را رفع نماید[۲۱] البته ناگفته نماند که مجوز پیدایی قراردادهای بیع متقابل را باید در قانون بودجه سال­های ۱۳۷۲ و ۱۳۷۳ و قوانین بودجه دیگر سال­ها و همچنین قانون برنامه پنج ساله دوم اقتصادی، اجتماعی فرهنگی مصوب آذر ماه ۱۳۷۳ و قانون اجازه اجرای طرح­های اکتشاف و توسعه و بهره ­برداری در دریای خزر مصوب خرداد ماه ۱۳۷۹ جستجو نمود.

بند دوم – ویژگی­های قرادادهای بیع متقابل

قراردادهای بیع متقابل دارای چهار ویژگی اصلی هستند که باعث تمایز این نوع از قراردادها از سایر قراردادهای تجاری بین ­المللی می­ شود؛ اولین ویژگی این قراردادها بلند مدت بودن آن­هااست، این نوع قراردادها با توجه به حجمشان ممکن است بین سه تا چند سال به طول بیانجامد، که البته این تطویل مدت صرفا محدود به تاسیس پروژه نمی ­باشد بلکه بازخرید محصولات تولیدی نیز روندی زمان­گیر است؛ ویژگی دیگر این نوع قراردادها سنگین بودن آنهاست که در بسیاری از موارد ازقبیل قراردادهای نفتی ایران ممکن است به صدها میلیون دلار برسد، و این هزینه­ها در بسیاری از مواقع محدود به تامین ماشین­آلات و مواد نیست و حتی سرمایه را نیز شامل می­ شود؛ ویژگی دیگر آن­ها ارتباط تولیدی بین کالاهای صادراتی و محصولات بازخرید شده می­باشد  به عنوان مثال اگر موضوع بیع متقابل توسعه، استخراج و بهره ­برداری از یک میدان نفت یا گاز باشد، نفت و گازی که بعدا بر اثر فرایند توسعه و تولید موضوع قرارداد استخراج می­ شود، از سوی صادر کننده اصلی بازخرید می­ شود؛ویژگی دیگر وجود دو قرارداد مجزا می­باشد، قرارداد­های بیع متقابل حداقل از دو قرارداد مجزا تشکیل می­شوند. در قرارداد اول، صادر کننده تعهد می­ کند کالاها و خدماتی را در مقابل ثمن معینی جهت ساخت یا توسعه یک واحد اقتصادی ارائه نماید و در قرارداد دوم، صادر کننده متعهد می­ شود که بخشی از محصولات تولیدی آن را بازخرید کند.[۲۲]

۳-۵-۱- شکل گیری ایکائو

ایکائو یاICAOدر تاریخ ۷ دسامبر ۱۹۴۴ در ضمن تنظیم و امضا پیمان حمل و نقل هوایی مرسوم به پیمان شیکاگو تشکیل گردید. اماموجودیت آن به طور رسمی در سال ۱۹۴۷ اتفاق افتاد و اولین جلسه آن در ۶ می ۱۹۴۷تشکیل گردید و در ۲۸ می اعضاء شورا انتخاب گردیدند. دولت ایران نیز در سال ۱۳۲۷هجری شمسی رسماً به پیمان شیکاگو و در نتیجه به ایکائو پیوست.

ایکائو بر اساس کنوانسیون شیکاگو ایجاد شده و بسیاری از کشورهای دنیا به آن پیوسته اند. مقر دائمی ایکائو در مونترال ، کانادا است ، اما به طور موقت می تواند به محل دیگری منتقل شود. پیمان شیکاگو در ۹۶ ماده تدوین شده و در ضمن آن بر اصول کلی حقوق بین المللی و هوانوردی از جمله اصل حاکمیت دولت ها بر قلمرو و تابعیت هواپیما تاکید دارد. نپرداختن حق عضویت در این سازمان مانند سازمان ملل می تواند موجب تعلیق حق رای آن عضو شود. این اتفاق برای کشورهای لهستان ، اردن و نیکاراگوئه افتاده است. شورای ایکائو نهاد اصلی تصمیم گیری در این سازمان است و از نمایندگان ۳۳ کشور عضو ایکائو که توسط اعضای مجمع عمومی برای مدت سه سال انتخاب می شوند ، تشکیل می شود.

کشورهای عضو ایکائو آزادی های زیر را برای دیگر اعضا قائلند مگر موارد استثنا مثل ایران و رژیم اشغالگر صهیونیستی

آزادی اول : اختیار عبور از قلمرو هوایی دولت بیگانه بدون اینکه هواپیما حق فرود داشته باشد.

آزادی دوم :

اختیار عبور از قلمرو هوایی دولت بیگانه و حق فرود صرفا برای عملیات غیر بازرگانی مانند تعمیر و سوخت گیری هواپیما

آزادی سوم :

اختیار حمل مسافر ، بار و پست از کشور مالک هواپیما به کشور دیگر

آزادی چهارم :

اختیار حمل مسافر ، بار و پست از کشور طرف قرارداد به کشور مالک هواپیما

آزادی پنجم :

حق سوار کردن مسافر ، بارگیری محمولات پستی و کالای میان کشورهای مختلف

آزادی ششم :

حق سوار کردن مسافر ، بارگیری محمولات پستی و کالای میان دو کشور مختلف غیر

آزادی هفتم :

حق سوار کردن مسافر ، بارگیری محمولات پستی و کالا در داخل یک کشور غیر

۳-۵-۲- حقوق اصولی هواپیمایی کشورها که به تصویب رسیده است به شرح زیر می باشد :

دولت هر کشور مجاز است در محدوده کشور خود اقدام به فعالیت های هوایی کند. اما در روابط بین المللی و ارتباط هوایی نمی تواند پرواز نماید ، مگر آن که دولت ها متقابلا در زمینه ۷ نوع آزادی مربوطه به هوایی توافق کنند. عموما دولت ها با امضای پیمان های دو جانبه نسبت به این آزادی ها توافق می کنند.

۳-۵-۳- منشور ایکائو:

– اطمینان از رشد منظم و ایمن هواپیمایی کشوری بین المللی در سراسر جهان

– تشویق صنعت و طراحی هواپیما برای مقاصد صلح جویانه

– ترغیب توسعه خطوط هوایی ، فرودگاه ها و تسهیلات هوانوردی برای هواپیمایی کشوری بین المللی

– پاسخ به نیاز مردم جهان به حمل و نقل هوایی ایمن ، منظم ، کارا و با صرفه

– جلوگیری از تضییع اقتصادی ناشی از رقابت مضره

– حفظ حقوق دولت ها عضو و تامین فرصت مساوی برای اعضا ، برای برقراری سرویس هوایی بین المللی

– از بین بردن تبعیض میان کشورهای عضو

– افزایش ایمنی پروازها در ناوبری بین المللی

– ارتقا عمومی همه ابعاد هوانوردی

– و به طور کلی تعمیم و توسعه کلیه امور پشتیبانی هواپیمایی کشوری بین المللی
 

۳-۵-۴- اهداف ایکائو برای سال های ۲۰۰۵ تا ۲۰۱۰ :

–  سلامت و ایمنی پرواز

–  امنیت پرواز

–  حفاظت از محیط زیست

–  ارتقا کارایی عملیات هواپیمایی کشوری

–  استمرار عملیات هواپیمایی کشوری

–  قانون و مقررات و تحکیم حاکمیت قانون بر هواپیمایی کشوری

۳-۵-۵- ساختار و وظایف شورای ایکائو