دانلود فایل های دانشگاهی - تحقیق - پایان نامه - پروژه

آزادی مشروط

آزادی مشروط تدبیری است که پس از صدور حکم به مجازات حبس و اجرای آن، راه را برای خلاصی متهم از تحمل باقیمانده حبس باز می کند. برای اینکه مجرم بتواند مشمول این نظام گردد، باید شرایطی فراهم گردد. بنابراین لازم است تا پس از شناخت مفهوم آزادی مشروط و تاریخچه آن، این شرایط به طور کامل بیان گردد.

گفتار اول: مفهوم و تاریخچه آزادی مشروط

آزادی مشروط از قرن ۱۹ میلادی با پیدایش مکتب تحققی مطرح گردید. (حاجی تبار فیروز جایی، ۱۳۸۶، ۱۰۱)

     نظام آزادی مشروط یکی دیگر از راه های کاهش جمعیت کیفری زندانها و حبس زدایی است. محکومی که به دلایل مختلفی صدور حکم مجازاتش تعویق نشده یا اینکه پس از صدور حکم مجازات او معلق نگشته است، بازهم با شرایطی امکان دارد که از قسمتی از مجازات حبس رهایی پیدا کند به این معنا که چنانچه فرد محکوم به حبس رفتار مناسبی در مدت اجرای مجازات داشته باشد و این رفتار حاکی از اصلاح و عبرت پذیری او باشد، قبل از پایان مدت محکومیت خود آزاد گردد، مشروط بر اینکه در مدتی که از سوی دادگاه تعیین می گردد همچنان رفتاری شایسته و مناسب داشته باشد.

در آزادی مشـروط سلب آزادی تبدیل به مقـید شـدن آزادی می گردد و فرصـتی را برای محکوم علیه فراهم می کند تا تحت مراقبت قضایی یا اداری اهلیت اجتماعی خود را باز یابد. زمانی که محکوم علیه با رفتار خود در طول مدت مجازات ثابت می کند انسانی شایسته می باشد، پس ادامه اجرای مجازات بی فایده است. (زراعت، ۱۳۸۵، ۲۵۰)

در ایران تا قبل از انقلاب اسلامی اقداماتی برای محدود کردن قلمرو مجازات سالب آزادی در مرحله اجرا مثل امکان کار کردن زندانی در خارج از محیط زندان به موجب ماده ۵۳ قانون مجازات عمومی مصوب ۱۳۰۴ یا قانون راجع به وادار نمودن محبوسین غیر سیاسی به کار مصوب ۱۳۱۴، پیش بینی شده بود و هرچند در قانون مجازات عمومی راجع به آزادی مشروط زندانیان مقرراتی پیش بینی نشده بود، لکن در تاریخ دی ۱۳۳۱، ماده واحده ای با عنوان تعلیق مجازات تصویب شد که مقررات آن از هر نظر برخلاف عنوانی که قانونگذار انتخاب کرده بود با قواعد آزادی مشروط منطبق بود. تا اینکه قانون گذار طی ماده واحده ای در سال ۱۳۳۷، با صراحت این نهاد را وارد نظام کیفری ایران نمود. (تیرگر فاخری، ۱۳۷۷، ۳۴ و ۳۵؛ اردبیلی، ۱۳۸۵، ۲۴۹) به موجب این قانون، کسی که برای بار اول به حبس جنحه ای یا جنایی محکوم می شد در جنحه پس از تحمل نصف مدت مجازات (که کمتر از سه ماه نباشد) و در جنایت پس از تحمل دو ثلث و در حبس دایم پس از گذراندن ۱۲ سال امکان استفاده از آزادی مشروط را داشت. مدت آن نیز بر اساس تبصره ۴ ماده واحده مذکور کمتر از یک سال و بیشتر از ۵ سال نبود مگر اینکه بقیه مدت کمتر از یکسال بود.

بعد از انقلاب اسلامی ابتدا به موجب ماده ۳۷ قانون راجع به مجازات اسلامی مصوب ۱۳۶۱، امکان اشتغال به کار زندانیان تحت شرایطی پیش بینی گردید و با تصویب آیین نامه امور زندانها و اقدامات تامینی و تربیتی امکان اعمال مجازات در زندان های باز و اشتغال در خارج از زندان نیز فراهم شد. امکان آزادی مشروط زندانیان هم به موجب ماده ۳۹ این قانون برای افرادی که برای بار اول به حبس تعزیری محکوم می شدند پس از گذراندن نصف مدت حبس تحت شرایطی فراهم گشت. (تیرگرفاخری، ۱۳۷۷، ۳۷)

در ماده ۳۸ قانون مجازات ۱۳۷۰، اعطای آزادی مشروط منوط به تحمل نصف مدت مجازات در حبس های کمتر از سه سال و تحمل دو سوم آن در حبس های بیشتر از سه سال بود که البته با اصلاحاتی که در سـال ۱۳۷۷ صـورت گرفت، این مدت در تمامـی حبس ها به میزان تحـمل نصف محکومیت تعیین شد.

در نهایت قانونگذار در قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ در ماده ۵۸ مقرر کرد که محکومان به حبس تعزیری بیش از ده سال پس از تحمل نصف این مدت و در سایر موارد پس از تحمل یک سوم مدت مجازات می توانند مشمول مقررات نظام آزادی مشروط گردند. بنابراین در کلیه محکومیت های تعزیری از هر درجه که باشد، امکان استفاده از آزادی مشروط با رعایت شرایط وجود خواهد داشت.

آزادی مشروط در آمریکا نیز عبارت است از آزادی مجرمان قبل از اتمام دوره محکومیت که شرایط آن توسط مرجع مورد بخشش بیان می‌شود. آنچه امروزه به عنوان آزادی مشروط در آمریکا شناخته شده، برای نخستین بار در یک زندان در ایالت نیویورک آزمایش شد و پس از آن در سراسر شهرها و ایالات این کشور توسعه پیدا کرد؛ به گونه‌ای که هم‌اکنون به عنوان یک روش مهم در آزادی مجرمان از زندان محسوب می‌شود. (آلن، ۱۹۸۶) شرایط اعطای آزادی مشروط و چگونگی اجرای آن موضوع گفتار بعد خواهد بود.

گفتار دوم: شرایط اعطای آزادی مشروط

     ماده ۵۸ قانون مجازات اسـلامی مقرر کـرده است که: « در مورد محکـومیت به حبس تعـزیری،

دادگاه صادر کننده حکم می‌تواند در مورد محکومان به حبس بیش از ده سال پس از تحمل نصف و در سایر موارد پس از تحمل یک‌سوم مدت مجازات به پیشنهاد دادستان یا قاضی اجرای احکام با رعایت شرایط زیر حکم به آزادی مشروط را صادرکند…» تاپیش از تصویب قانون سال ۱۳۹۲، یکی از شرایط برخورداری از آزادی مشروط عدم سابقه محکومیت کیفری به حبس بود و تنها در صورتیکه شخص برای بار اول به حبس محکوم می شد می توانست از این نهاد برخوردار شود.

صرف نظر از اینکه برخی مطلق محکومیت کیفری را مانع اعطای آزادی مشروع می دانستند؛ باید گفت که «شرط نداشتن سابقه محکومیت کیفری برای استفاده از آزادی مشروط اساسا زاید است. اگر سایر شروط در اعطای آزادی مشروط تحقق پیدا کند تفاوت میان بزهکار بدوی و بزهکار ثانوی از لحاظ مـیزان اسـتحقاق بی مبناسـت.» (اردبیلی، ۱۳۸۵، ۲۵۰) به هـمین دلیل ماده ۵۸ قانون مـجازات ۱۳۹۲، دادگاه را مخیر می کند تا در مورد محکومیت به حبس تعزیری به پیشـنهاد دادسـتان یا قاضـی

اجرای احکام، چنانچه:

الف- محکوم در مدت اجرای مجازات همواره از خود حسن اخلاق و رفتار نشان دهد؛

ب- حالات و رفتار محکوم نشان دهد که پس از آزادی، دیگر مرتکب جرمی نمی‌شود؛

پ- به تشخیص دادگاه، محکوم تا آنجا که استطاعت دارد ضرر و زیان مورد حکم یا مورد موافقت مدعی خصوصی را بپردازد یا قراری برای پرداخت آن ترتیب دهد؛ حکم به آزادی مشروط صادر کند. با این حال قانونگذار در بند “ت” این ماده صدور این حکم را مشروط بر این کرده است که قبلا محکوم از آزادی مشروط استفاده نکرده باشد.

بنابراین قانون جدید با گسترش قلمرو آزادی مشروط در جهت پیشبرد هرچه بهتر سیاست حبس زدایی قدم برداشته است.

باید خاطر نشان کرد که «محکومیت به مجازات حبس شرط استفاده از آزادی مشروط است، خواه مجازات مذکور کیفر جرمی باشد که محکوم علیه به اتهام آن محکومیت یافته خواه جایگزین مجازات دیگری مثل اعدام یا غیره باشد.» (اردبیلی،۱۳۸۵، ۲۵۰)

     بعد از انقلاب اسلامی میان حقوقدانان این اختلاف به وجود آمد که آیا محکومین به حبس ابد هم می توانند در صورتی که دارای شرایط باشند، از آزادی مشروط برخوردار شوند یاخیر؟ چرا که هیچکدام از قوانین مصوب بعد از انقلاب در رابطه با آزادی مشروط درحبس ابد نصی نداشته اند. بعضی با استناد به قانون مصوب ۱۳۳۷ که در بالا گفته شد بر این عقیده اند که به دلیل اینکه قانون فعلی در این مورد سکوت اختیار کرده است و تنها قوانینی که با این قانون مغایر باشند ملغی است، بنابراین مغایرتی بین این دو قانون ندیده و برای محکومین به حبس ابد گذراندن دوازده سال از مدت حبس را شرط استفاده از آزادی مشروط می دانند. (اردبیلی، ۱۳۸۵، ۲۵۱) «این دیدگاه با فلسفه آزادی مشروط سازگارتر است زیرا وقتی با سپری کردن مقداری از مجازات مشخص شد که ادامه حبس تا آخر عمر زندانی نفعی ندارد، چگونه می توان استمرار آن را توجیه کرد.» (زراعت، ۱۳۸۵، ۲۵۸)

به موجب ماده ۵۸ قانون مجازات اسـلامی، رییس زندان در صـورت احراز شـرایط نسـبت به محکوم علیه (گذراندن میزان محکومیت مقرر و شرایط گفته شده در بالا) گزارشی را به قاضی اجرای احکام می دهد تا او نیز با بررسی این گزارش و احراز شرایط آن را تایید کرده و پیشنهاد آزادی مشروط را به دادگاه صادر کننده حکم بدهد.

مدت آزادی مشروط به صراحت ماده ۵۹ قانون مجازات «شامل بقیه مدت مجازات می‌شود، لکن دادگاه می‌تواند مدت آن را تغییر دهد ودر هر حال آزادی مشروط نمی تواند کمتر از یک سال و بیشتر از پنج سال باشد جز در مواردی که مدت باقیمانده کمتر از یک سال باشد که در این صورت مدت آزادی مشروط معادل بقیه مدت حبس است.» این در حالیست که قانون سال ۱۳۷۰ به هیچ وجه اجازه نمی داد که مدت آزادی مشروط کمتر از یک سال باشد. بنابر این به عنوان مثال محکومان به شش ماه حبس که می توانستند با تحمل سه ماه حبس مشمول مقررات آزادی مشروط شوند باید حداقل یک سال تحت شرایط و مقررات آزادی مشروط قرار می گرفتند. (تیرگر فاخری، ۱۳۷۷، ۳۸) این نشانگر آن است که در قانون جدید توجه بیشتری به اصل فردی کردن مجازات شده و علاوه بر اینکه اجازه تعیین مدت کمتر از یک سال را در صورتی که باقیمانده مجازات کمتر از یک سال باشد، داده است، امکان تغییر مدت را هم برای دادگاه فراهم نموده است.

کثرت تعیین مجازات حبس در حقوق کیفری ایران و رویارویی با مشکلات گفته شده در قبل، موجب شد تا به دنبال اقداماتی که در سطح جهانی و بین المللی به خصوص در چند دهه اخیر، در رابطه با یافتن تدابیری برای جایگزینی حبس صورت گرفت، حقوقدانان، جرم شناسان، جامعه شناسان، مسوولین قضایی و… در صدد متنوع کردن ضمانت اجراهای کیفری و در نهایت یافتن جایگزین هایی برای کیفر حبس شوند. نهاد آزادی مشروط و تعلیق مجازات که از جمله تدابیر کاهش محکومیت به مجازات ها از جمله کیفر حبس می باشد، بیش از نیم قرن است که در ایران ایجاد شده و البته با گذر زمان به موجب قوانین مختلف دچار تغییر و تحولات بسیاری شده است. اما با تحولی بجا و ضروری در سیاست جنایی ایران با تصویب قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲، نهاد تعویق صدور حکم۱٫و نیز نظام نیمه آزادی۲ نیز به تدابیر جایگزین حبس اضافه شد. بنابراین قاضی در در مرحله رسیدگی این امکان را دارد تا چنانچه شرایط فراهم باشد با تعویق صدور حکم و هنگام صدور حکم و یا حتی بعد از آن چنانچه شرایط اقتضای آن را داشته باشد با تعلیق مجازات از فرستادن مجرم به زندان جلوگیری کند. چنانچه مجرم محکوم به حبس گردید، دو راه برای اجتناب از زندان و اثرات بد آن همچنان باقی است که عبارتست از: نظام نیمه آزادی و ازادی مشروط. تا قبل از تصویب قانون مجازات ۱۳۹۲، براساس قوانین مصوب به جز جزای نقدی در بندهای ۱ و ۲ ماده ۳، قانون نحوه وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین مصوب ۱۳۷۳، و نیز محرومیت از ترفیع، کسر حقوق و مزایا و… در مواد ۳ تا ۵ قانون مجازات جرایم نیرو های مسلح مصوب ۱۳۸۲، به طور صریح کیفر جایگزینی برای حبس پیش بینی نشده و مجازات های جایگزین در معنای کامل و در اشکال متنوع با تعیین ویژگی ها، شرایطی که امکان اجرا و محکومیت به آنها را فراهم کند، صورت قانونی به خود نگرفته بود.

با این وجود بعضی دادرسان از قوانین موجود به ویژه مواد ۱۷، ۲۲ و ۷۲۸ قانون مجازات اسلامی برای توسل به کیفرهای جایگزین حبس استفاده کرده و سعی می کردند تا با تفسیری منطقی و فایده گرایانه، به ویژه از عبارات «حفظ نظم و مراعات مصلحت اجتماع» در ماده ۱۷ و اینکه مجازات های مذکور در این ماده تمثیلی اند نه حصری و نیز استفاده از نظام تبدیل مجازات در مواد ۲۲ و ۷۲۸، رویه قضایی را متحول کنند. (گودرزی بروجردی و مقدادی، ۱۳۸۴، ۸ و۷) البته این برداشت و تفسیر، دارای این ایراد بود که با اصل قانونی بودن مجازات ها برخورد می کرد و به همین دلیل بود که آنطور که باید مورد توجه دادرسان و حقوقدانان قرار نگرفته بود. در سال ۱۳۸۳، قوه مقـننه به موجب بند ب ماده ۱۳۰ قانون برنامـه چهارم توسـعه، قوه قضـاییه را مکلف کـرد تا جایگـزین های

کیفر حبس را «به منظور بهره گیری از روش های نوین اصلاح و تربیت مجرمان در جامعه و همچنین

ایجاد تناسب بیشتر میان جرم؛ مجازات و شخصیت مجرم» تهیه کند. به همین دلیل لایحه ای با عنوان لایحه مجازاتهای اجتماعی جایگزین زندان از سوی قوه قضاییه به هیات وزیران پیشنهاد گردید و هیات وزیران نیز آن را در سال ۱۳۸۴ تصویب و تقدیم مجلس شورای اسـلامی نمود. پس از بررسـی هایی که در این لایحه صورت گرفت و اصلاحات و تغییراتی که در آن انجام شد، در نهایت با لایحه مجازات اسلامی ادغام گردید و سرانجام با تصویب قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲، در بخش دوم از کتاب اول این قانون، فصلی زیر عنوان مجازات های جایگزین حبس باز شد و به شرایط، ویژگی ها و انواع اقداماتی که می توان جایگزین حبس نمود پرداخت.

قانونگذار ایران در قانون سال ۱۳۹۲، در ماده ۱۹، مجازات های تعزیری را به هشت درجه تقسیم کرده و بنابراین کیفر حبس نیز دارای درجه بندی هشتگانه ای شده است که عبارتست از:

• حبس بیش از بیست و پنج سال (حبس درجه ۱)

• حبس بیش از پانزده تا بیست و پنج سال (حبس درجه ۲)

• حبس بیش از ده تا پانزده سال (حبس درجه ۳)

• حبس بیش از پنج تا ده سال (حبس درجه ۴)

• حبس بیش از دو تا پنج سال (حبس درجه ۵)

• حبس بیش از شش ماه تا دو سال (حبس درجه ۶)

• حبس از نود و یک روز تا شش ماه (حبس درجه ۷)

• حبس تا سه ماه (حبس درجه ۸)

در میان جرایم موجود در حقوق جزای ایران، جرایم بسیاری وجود دارد که حداقل میزان حبسی که برای آن تعیین شده، می تواند با یکی از این درجات مطابقت داشته باشد اما میزان حداکثر آن با درجه بالاتری تطبیق می کند. به عنوان مثال برای جرم خیانت در امانت در قانون ۱۳۷۵ شش ماه تا سه سال حبس مقرر شده بود. این کیفر باید با یکی از درجات حبس مقرر در قانون مجازات ۱۳۹۲ تطبیق داده شود و سپس براساس آن حکم صادر شود. حداقل مجازات این جرم با حبس درجه شش مطابقت دارد و حداکثر آن با حبس درجه پنج. حال چنانچه قاضی بخواهد مجازات او را تعیین کند بر اساس کدامیک از این درجات می تواند مجرم را به حبس محکوم کند؟

در لایحه مجازات اسلامی در ماده ۲۱۵، مجازات های مقرر در کتاب تعزیرات با درجه بندی هشتگانه مقرر در ماده ۱۹ لایحه مطابقت داده شده بود. به عنوان مثال مقرر گشـته بود که کلیه مجازات هایی که حداکثر آنها تا پنج سال حبس است به حبس تعزیری درجه پنج تغییر می یابد. در این حالت درجه مجازات بر اساس میزان حداکثر در نظر گرفته شده است. اما با اصلاحاتی که صورت گرفت، این ماده حذف گردید و در قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲، در این مورد تکلیف معین نشد. چنانچه گفته شود که قاضی باید بر مبنای حداقل میزان مجازات این مجازات را در یکی از درجات قرار دهد، می توان نتیجه گرفت که سیاست جنایی ایران تا حدودی از شدت برخی از مجازات ها کاسته و کاهش میزان کیفر حبس را در نظر داشته است. البته نه به گونه ای که منجر به ازدیاد حبس های کوتاه مدت شده باشد. اما چنانچه منظور این باشد که قاضی بر اساس میزان حداکثر، مجازات تعیین شده را در یکی از درجات هشتگانه قرار دهد، باید گفت که سیاست جنایی ایران به شیوه ای متناقض در رابطه با حبس زدایی عمل نموده و با وجود پیش بینی تدابیر جدیدی در قانون جدید مجازات، میزان محکومیت به کیفر حبس را در برخی از جرایم به شدت افزایش داده است و این با رویکرد حبس زدایی به هیچ وجه سازگار نیست. به عنوان مثال؛ چنانچه مجازات جرم خیانت در امانت که در بالا گفته شد، براساس میزان حداکثر در نظر گرفته شود، در درجه پنج قرار گرفته و دادگاه مخیر است که مجازات مرتکب را بین دو تا ۵ سال انتخاب کند در حالیکه در صورت اول مجازات مجرم در درجه چهار قرار می گرفت و در نهایت شش ماه تا دو سال حبس برای او تعیین می گردید.

به نظر می رسد که تفسیر اول صحیح تر باشد چرا که قانونگذار به طور حتم از حذف این ماده از لایحه هدف داشته است و با توجه به رویکرد سیاسـت جنایی ایران که در دهه های اخیر مبنی بر قضازدایی، کیفرزدایی و حبس زادیی بوده است، می توان اینگونه برداشت کرد که مهم ترین هدف جلوگیری از افزایش محکومیت به حبس و جمعیت کیفری زندان ها بوده است. با این وجود این مورد باید به جدّ مورد توجه قانوگذار قرار گرفته و شفافیت بیشتری صورت گیرد تا قضات در این مورد به درستی عمل کنند.

گفتار سوم: معرفی تدابیر و کیفرهای جایگزین حبس

در حقوق کیفری ایران و آمریکا تدابیر و جایگزین های گوناگونی برای کیفر حبس پیش بینی شده است. اما با توجه به معنا و مفهومی که از حبس زدایی در گفتار اول این بخش ارائه شد، این جایگزین ها را در دو دسته معرفی می کنیم.

1. تدابیر جایگزین

در کشور ایران تدابیر جایگزین عبارت است از: تعویق صدور حکم (ساده و مراقبتی)، تعلیق مجازات (ساده و مراقبتی) نظام نیمه آزادی، آزادی مشروط و نظارت الکترونیکی.

در ایالات متحده آمریکا نیز تعویق صدور حکم، تعلیق مراقبتی مجازات۱ و آزادی مشروط، میانجیگری۲ و معامله اتهامی۳ مهم ترین تدابیری هستند که در جهت کاهش محکومیت به حبس یا اجرای آن پیش بینی شده است.

2. کیفرهای جایگزین

ماده ۶۳ قانون جدید مجازات اسلامی مقرر می دارد: «مجازات های جایگزین حبس عبارت از دوره مراقبت۴، خدمات عمومی رایگان۵، جزای نقدی، جزای نقدی روزانه۶ و محرومیت از حقوق اجتماعی۷ است که در صورت گذشت شاکی و با وجود تخفیف با ملاحظه نوع جرم و کیفیت ارتکاب آن، آثار ناشی از جرم، سن، مهارت، وضعیت و شخصیت، سابقه مجرم، وضعیت بزه دیده و سایر اوضاع و احوال تعیین و اجرا می شود.» بنابراین کیفرهای جایگزین در قانون احصا شده و قاضی مکلف است از بین این گزینه ها بهترین و مناسب ترین را انتخاب کند.

اما در آمریکا گزینه های بیشتری برای کیفرهای جایگزین تعیین شده است. این گزینه ها علاوه

بر خدمات عمومی، جزای نقدی و جزای نقدی روزانه عبارتند از:

برنامه های نظارتی (مشدد)۱.، اعزام به اردوگاه های آموزشی۲، ارائه گزارش به مراکز گزارشی روزانه۳، حبس در منزل به همراه نظارت الکترونیکی.۴

برخلاف زندان که امروز تنها جدا کردن مجرمان خطرناک از جامعه را می توان از آن انتظار داشت، جایگزین های حبس هـدف های مـتنوعی را دنبال می کند: هـدف های مراقبتی، سـزادهی و اصلاح و درمان. چندگانه بودن این هدف ها سـبب می شود که نظام عدالت کیفری نرمش پذیر باشد و در صورت باز ماندن از یک هدف به هدف دیگر خود دست یابد. بنابر این نتایج مفید زیر را در پی دارد:

1. نظارت و مراقبت فعال بر مجرمان در درون اجتماع؛

گفتار سوم: اهداف کیفر حبس

کیفر حبس نیز مانند سایر مجازات ها اهدافـی را دنبال می کند که به طور خلاصه عبارت از

سزادهی، ارعاب انگیزی، اصلاح و پیشگیری است و همانگونه که خواهد آمد در دوره های مختلف

جریان های فکری موجود به یک یا دو مورد از این اهداف بیشتر توجه نشان داده است.

1. سزادهی

             «جنبه سزادهی مجازات سالب آزادی ایجاب می نماید که میزان آن باتوجه به شدت خطای ارتکابی و همچنین خسارات وارد بر جامعه تعیین گردد. پیش بینی حداقل و حداکثر حبس و سپردن اختیار تعیین آن به قضات این امکان را می دهد که شدت خطای ارتکابی و میزان خسارات وارد بر جامعه را بسنجند و میزان مناسبی از حبس را تعیین کنند. اعمال حبس به محکوم علیه این اجازه را می دهد که شدت خطایی را که مرتکب شده درک کند و از ارتکاب مجدد آن خودداری نماید؛ زیرا وی این مجازات را رنجی تلقی می کند که از رفتار نامناسب او به وی تحمیل شده است.» (قویدل، ۱۳۸۹، ۲۸)

2. ارعاب انگیزی

«مجازات حبس دارای خصـوصیات و ویژگی هایی است که هدف ارعابی مجازات ها را تامین می کند. از جمله این ویژگی ها رنج آوری و رسوا کنندگی است و چون انسان برحسب غریزه از رنج گریزان است از ارتکاب مجدد جرم خودداری خواهد کرد.» (قویدل، ۱۳۸۹، ۲۸) برخی از طرفداران هدف ارعابی مجازات ها چون “جرمی بنتام”۱ معتقد بودند که مجازات باید شدید باشد تا افراد را از ارتکاب جرم منصرف کند. او زندان های طولانی مدت و حبس با اعمال شاقه را باعث جلوگیری از تکرار جرم و عبرت سایرین و در نتیجه مهمترین وسیله برای رسیدن به هدف ارعاب را کیفر حبس می دانست. (صلاحی، ۱۳۸۲، ۲۳)

3. اصلاح و بازپروری

برخی طرفدار هدف اصلاحی- درمانی و باز اجتماعی کردن بزهکار بودند و آن را از مهم ترین

اهداف مجازات حبس می دانستند و معتقد بودند که با اعطای رسالت اصلاحی- درمانی به این کیفر،

«زندان از محل “پارکینگ انسان ها” به محل بازپروری آنان تبدیل می گردد.» (نجفی ابرندآبادی، ۱۳۸۵، ۱۳)

در حدود یک قرن گذشته هرسه  هدف گفته شده در بالا از اعمال کیفر حبس انتظار می رفت، اما آنچه که موجب شد محکومیت به این کیفر به ویژه در ایران و آمریکا افزایش پیدا کند هدف اصلاح و بازپروری بود که البته چنانچه خواهد آمد، این هدف به خوبی محقق نشد.

بخش دوم: حبس در اندیشه های کیفری

    در دوره های مختلف تاریخی جریان های فکری گوناگونی راجع به ماهیت مجازات، اهداف و نحوه اجرای آن به وجود آمد. مجازات سالب آزادی نیز از جمله کیفرهایی بود که مورد توجه اندیشمندان حوزه حقوق کیفری در مکاتب گوناگون قرار گرفت و به همین دلیل با گذر زمان دستخوش تحولات بسیاری شد. زمانی بهترین مجازات خوانده شد و زمانی هم وجود آن مورد تردید و سوال قرارگرفت تاجایی که گفته شد تا حد امکان باید از توسل به آن خودداری کرد. در این بخش به طور مختصر به جایگاه حبس در دیدگاه مکاتب اسلام، کلاسیک، تحققی، دفاع اجتماعی و نئوکلاسیک پرداخته خواهد شد.

گفتار اول: حبس از دیدگاه اسلام

در حقوق اسلامی، با وجود کلمات و عباراتی در آیات قرآن و روایات اسلامی که معنای سلب آزادی را در خود دارند، نمی توان مشروعیت کیفر حبس را استنباط کرد و حتی شاید بتوان برداشتی را مبنی بر عدم مشروعیت اعمال این کیفر در سطح وسیع و به عنوان کیفری رایج داشت.

در آیات قرانی در کنار مجازات هایی با عنوان قصاص، حدود، دیات، از واژه سجن به مفهوم زندان نیز سـخن به میان آمده است. اما آنچه از این آیات اسـتفاده می شـود تقبیح عمل مسـتبدان و طاغوت های زمان در استفاده فراوان از زندان است و حتی از نظر فقیهان امامیه، زندان به منزله یک مجازات شرعی جز در موارد استثنایی ازجمله برای سارقی که چند بار مرتکب سرقت شده، زن مرتد

و…، جایگاهی ندارد. (گودرزی بروجردی و مقدادی، ۱۳۸۴، ۱۱)

بنابر مستندات تاریخی، زندان به شکل امروزی، در عهد پیامبر (ص) و خلیفه اول سابقه نداشته است و فقط «به صورت محدود کردن شخص به گونه ای بوده که نتواند با دیگران رفت و آمد کند و آزاد باشد. برای این کار معمولا شخصی را ملازم و مراقب فرد زندانی قرار می دادند. این عمل را ترسیم می نامیدند. یا اینکه آنها را به ستون های مسجد می بستند. در زمان عمر خلیفه دوم اولین زندان که خانه ای در شهر مکه بود ایجاد شد.» (صلاحی، ۱۳۸۶، ۱۱۱)

در زمان حضرت علی (ع) هم که بنا بر ضرورت زندان هایی به نام نافع و مخیس ساخته شد، بر اساس اطلاعات موجود در منابع، اجرای عبادت های شرعی، تنظیم برنامه های تهذیبی و آموزشی قرآن، فراگیری تحصیل و خواندن و نوشتن در این دو زندان وجود داشته و گویا از جمله برنامه های اجباری بوده است. گفته شده است که حضرت مرتب از زندان ها بازدید کرده و از احوال زندانیان آگاه می شدند و حتی به افـرادی که قصـد حضور در نماز جماعت داشتند اجازه شـرکت در نماز می دادند و سپس آن ها به زندان باز می گشته اند. (گودرزی بروجردی و مقدادی، ۱۳۸۳، ۸۶) با این حال به نظر می رسد استفاده از این کیفر به ندرت بوده و چنانچه فردی روانه زندان شده بیشتر جنبه موقت داشته و مربوط به امور مالی چون پرداخت نکردن دین و… بوده است.

گفتار دوم: حبس از دیدگاه مکاتب کلاسیک

منظور از اندیشه های مکاتب کلاسیک اندیشه هایی است که در قرن ۱۸ میلادی به وجود آمد. تفکرات مکاتب کلاسیک بر اساس سزادهی استوار بود و بسیاری از طرفداران آن معتقد بودند که شدت مجازات بایستی متناسب با میزان گناهکاری مرتکب باشد. ازجمله اندیشمندان این مکتب، بکاریا۱، بنتام و کانت۲ بودند. در زمان بکاریا و قبل از او حبس به عنوان مجازات کاربرد کمی داشت. اما بعد از طرح افکار افرادی چون او، زندان به تدریج به عنوان مجازات و با گذشت زمان در بعضی کشورها به عنوان بهترین مجازات مطرح گردید و به مرور زمان اندیشه استفاده از زندان های طولانی مدت یا حبس های  بدون مدت یا غیر معین مطرح شد. اعمال این تفکر مستلزم ساخت زندان های بسیاری شد. البته بکاریا فقط به جایگزین کردن مجازات حبس ابد به جای اعدام اشاره کرد که در آن دوره به گونه ای شدید مورد انتقاد بود و خود او نیز با مجازات های شدید مخالف بود، اما به بحث تفصـیلی در این مـورد نپرداخت. او اصـلاح وضع زندان ها را مطـرح کـرد که در آن زمان وضع رقت باری داشت. تفکیک و طبقه بندی زندانیان بر اساس سن و وضع جسمی و روحی که مبتنی بر نظریات بکاریا بود تحولات جدیدی را در سیاست کیفری ایجاد کرد. با این حال اعمال مجازات حبس در این مکتب بیش از هرچیز جنبه سزادهی و تنبیهی داشت. (صفاری، ۱۳۸۶، ۶۷ و ۷۳)

بنابراین دیدگاه مکاتب کلاسیک تاثیر زیادی در حذف کیفرهای بدنی و جایگزین کردن حبس به جای آن ها داشت.

گفتار سوم: حبس از دیدگاه مکتب تحققی

مهم ترین اندیشه های این مکتب از جانب سه تن از اندیشمندان آن؛ لمبروزو۱، فری ۲و گارافالو۳ (قرن ۱۹ و ۲۰) مطرح شده است. مکتب تحققی بیش از هر چیز به مجرم و حالت خطرناک او توجه داشت.

در این مکتب ماهیت مجازات بیشتر جنبه کنترل و اصلاح داشت و بنابراین توسل به کیفر حبس و استفاده از زندان به عنوان یک اقدام تامینی و تربیتی بود. اعتقاد این مکتب بر این بود که «مجرمی که برای بار اول مرتکب جرم می شود و حالت خطرناک ندارد لازم نیست که به طور شدید مجازات شود» به ویژه کیفر حبس که می تواند اثرات بدی بر وی داشته باشد. (صفاری، ۱۳۸۶، ۷۶) همچنین معتقد است که: «اجرای مجازات ها نباید فقط بر طبق مقادیر قانونی از پیش تعیین شده باشد بلکه باید (با صرف نظر کردن از اصل ارزش تربیتی زندان انفرادی و قاعده رعایت سکوت در ندامتگاه ها) به موجب روش های جدیدی صورت پذیرد.» انریکو فری زندان انفرادی را بزرگترین اشتباه قرن ۱۹ می دانست. (آنسل، ۱۳۷۵، ۳۱) اگرچه تفکرات این مکتب مثل مکتب کلاسیک تاثیر زیادی در تعدیل برخی از مجازات ها داشت، اما منتهی به گسترس استفاده از زندان و نهادهای مشابه آن (البته به عنوان نهاد تامینی و تربیتی برای اصلاح بزهکاران) شد که امروز سیاست کیفری اکثر کشورها را با مشکل مواجه کرده است. (صفاری، ۱۳۸۶، ۷۹) چراکه روز به روز بر تعداد مراکزی که این مکتب مشابه زندان برای اصلاح و تربیت پیشنهاد کرده بود افزوده شد و صرف نظر از هزینه های زیادی که که در بر داشت، اداره این مراکز با مشکل مواجه شد.

گفتار چهارم: حبس از دیدگاه مکتب دفاع اجتماعی

     در قرن ۲۰ جریان فکری جدیدی با هدف ایجاد اصلاحات کیفری ایجاد شد که مکتب دفاع اجتماعی نام گرفت و سرشناس ترین اندیشمندان آن مارک آنسل۱ و آدولف پرینس۲ بودند.

پیروان این مکتب معتقدند که: «اگر بخواهیم برای همیشه از شر افرادی که با اجتماع سر ناسازگاری دارند رهایی پیدا کنیم، بایستی اقدامی کنیم که افراد از عصیانگری علیه اجتماع و مقررات اجتماعی دست بردارند و به اجتماع برگردند. برای رسیدن به این هدف پیشنهاد کردند تا اقدامات علیه ارتکاب جرم را تحت عنوانی واحد، یعنی اقدامات دفاع اجتماعی نامگذاری کنند. اعمال این اقدامات نبایستی به گونه ای باشد که فاصله ای میان جامعه و شخص مرتکب ایجاد شود و فرد را جامعه گریز و جامعه ستیز نماید.» (صفاری، ۱۳۸۶، ۷۹)

این نهضت به شدت از زندان زدایی، کیفر زدایی و جرم زدایی حمایت کرده (صفاری، ۱۳۸۶، ۹۲) و در مقابل کبفر حبس را مورد حمله قرار داده و «بدون آنکه به نظریه ضرورت الغای کامل آن بپیوندد، نفس مجازات سالب آزادی را مطرود اعلام می کند.» (آنسل، ۱۳۷۵، ۸۶) مکتب دفاع اجتماعی از کاربرد شیوه های رسیدگی غیر کیفری یا جایگزین نیز طرفداری می کند. با این حال بایستی تاکید کرد که چنین مواضعی در عمل کاربرد کیفر حبس را کاهش نداد زیرا در اغلب موارد ضمانت اجرای تعیین شده حبس بود و بهترین مکان برای اصلاح بزهکاران نیز زندان یا موسسات مشابه یا وابسته به زندان بوده است و «همین امر منجر به گسترش استفاده و البته بهبود روش ها و موارد استفاده از زندان و زمینه ای  برای کیفر گرایی مجدد گردید.» (صفاری، ۱۳۸۶، ۹۲) چنانچه در قبل گفته شد و در ادامه نیز خواهد آمد، این مکتب معتقد است که سلب آزادی از محکومین باید به

عنوان آخرین حربه، زمانی که هیچ راه حل دیگری نباشد، بکار گرفته شود.

گفتار پنجم: حبس از دیدگاه مکتب نئوکلاسیک

از جمله پیروان مکتب نئوکلاسـیک می توان لوکا۱، ارتولان۲، رسی۳و گیزو۴ را نام برد. «شاید مهم ترین عامل جدا کننده نظریات مکتب نئوکلاسیک از سایر مکاتب، دید طرفداران این مکتب به مجازات حبس باشد.» رسی معتقد بود که: «کیفر سلب آزادی بهترین کیفر در جوامع متمدن است، زیرا: تقسیم پذیر، چاره پذیر(در صورت اشتباه) و عبرت انگیزاست و بالاخره اصلاح اخلاقی مجرم را نیز فراهم می کند.» پیروان این مکتب «در خصوص نظام زندان ها، زندانبانی و انواع زندان تحقیقات و تالیفات زیادی به جای گذاشتند که در پذیرش حبس به عنوان مجازات و گسترش آن نقش بسزایی داشته است و مانند آن را نمی توان در آثار نویسندگان قبل به راحتی پیدا کرد.» با این وجود در این مکتب با مجازات حبس کوتاه مدت به دلیل نداشتن نقش تربیتی مخالفت می شد. (صفاری، ۱۳۸۶، ۸۰ – ۸۲)

بنابراین مکتب نئوکلاسیک و مکتب تحققی سهم بسیار زیادی در پذیرش کیفر حبس داشتند. البته همان گونه که در ادامه خواهد آمد، بااین وجود مکتب تحققی به دلیل رویکرد اصلاحی و تربیتی که داشت، راه حل هایی را نیز در جهت تعدیل این کیفر بیان کرد. چنان که زمینه تدابیری چون تعلیق را در افکار اندیشمندان همین مکتب می توان یافت.

بخش سوم: ایرادات وارد بر کیفر حبس

احضار مکفول :

طبیعی ترین وسیله برائت هرمدیون وفای به عهد است ( مواد ۲۶۴ به بعد ق.م ) کفیل نیز ، اگر مکفول را درزمان و مکان مقرر حاضر کند ( تسلیم تام ) ، از التزامی که به عهده گرفته بری می شود ( بند ۱ ماده ۷۴۶) همچنین است ، هرگاه تسلیم در زمان یا مکان دیگر باشد و مکفول له بدان راضی شود و بپذیرد ( ماده ۷۴۴ همان قانون )

1. دکتر جعفری لنگرودی محمد جعفر ، عقد  کفالت ، ص ۱۰۲

1. دکتر کاتوزیان ناصر ، عقود معین ، جلد ۴ ، ص ۴۸۵

احضار مکفول بوسیله ی شخص ثالث نیز همین اثر را دارد . زیرا ، هدف از کفالت احضار مدیون است و شخصیت کفیل ، اگر از لحاظ داشتن نفوذ معنوی بر مکفول مؤثر باشد ، در چگونگی حضوراو بی تاثیر است . بنابراین ، بر طبق قواعد عمومی ( ماده ۲۶۷ ق . م ) ، ایفاء تعهد کفیل از جانب دیگران نیز درست است و مکفول له حق ندارد آنرا نپذیرد .۱

۲ ) حضور مکفول :

هرگاه مکفول خود در محل و زمان مطلوب حاضر شود ، کفیل بری می شود ( بند ۲ ماده ۷۴۶ ) . زیرا ، هدف نهایی این است که طلبکار به مکفول دسرسی پیدا کند و دخالت کفیل یا شخص ثالث راه وصول به این هدف است . حضور مکفول مانند اقدام مضمون عنه به پرداخت دین است . ( ماده ۷۱۷ ق.م )۲

• بری شدن ذمه مکفول :

کفالت عقد تبعی است و مانند ضمان ورهن با از بین رفتن دین منتفی می شود . بری شدن ذمه ی مکفول ممکن است به دلایل گوناگون باشد که ازجمله آنها است :

۱_دین خود را مکفول له بپردازد یا دین بوسیله ی کفیل یا شخص ثالث پرداخته شود .

۲_ مکفول له او را ابراء کند .

۳_ عقدی که منشاء ایجاد حق مکفول له براو بوده است ، بوسیله ی فسخ یا اقاله ، منحل شود .

۴_ دین مکفول به دین دیگری تبدیل شود ، خواه درنتیجه ی تبدیل موضوع یا عنوان آن باشد یا طلبکار و بدهکار دین تغییر پیدا کند .

۵_ دین مکفول با طلبی که از مکفول له پیدا می کند تهاتر شود .

۶_ کسی با رضای مکفول له ضامن دین مکفول شود .

۷_مکفول مالک ما فی ذمه ی خود به مکفول له شود .

1. دکتر کاتوزیان ناصر ، عقود معین ، جلد ، ۴ ، ص ۴۸۶

1. همان

۸_ موضوع تعهد مکفول از بین برود ، مانند اینکه مکفول له حق عبور از ملکی را مطالبه کند و ملک را دولت تصاحب کند یا سیل ببرد به گونه ای که قابل عبور نباشد .۱

• ابراء کفیل :

مکفول له می تواند از حقی که به موجب کفالت به سود او ایجاد شده است بگذرد و خود به تعقیب مکفول بپردازد . در این صورت ، کفیل بری می شود ( بند ۴ از ماده ۷۴۶ ق . مدنی ) وضع طلبکار مانند کسی است که از وثیقه ی طلب خود صرف نظر کند و به دارایی مدیون قناعت ورزد . باضافه ، عقد کفالت از سوی مکفول له جایز است و او می تواند با فسخ عقد کفیل را از تعهد احضار معاف کند ، بدون اینکه نیازی به به رضای او داشته باشد .۲

• انتقال حق مکفول له به دیگری :

بموجب بند ۳ از ماده ۲۹۲ ق . م ، وقتی که متعهدله حق خود را به دیگری منتقل کند ، در اصطلاح نویسندگان ماده ۲۹۲ ، تبدیل تعهد رخ می دهد . ماده ۲۹۳ اعلام می کند : در تبدیل تعهد ، تضمینات تعهد سابق به تعهد لاحق تعلق نخواهد گرفت … ، کفالت نیز در شمار تضمین های دین است و در اثر انتقال آن به دیگری از بین می رود . بند ۵ ماده ۷۴۶ ، در زمره ی موارد برایت کفیل ، اعلام می کند : در صورتی که حق مکفول له به نحوی از انحا به دیگری منتقل شود . ، بنابراین ، اگر مکفول له طلب خود را به سود دیگری حواله دهد تا مکفول به او بپردازد ، کفیل بری می شود ، یا اگر مکفول له ملکی را که مبنای حق ارتفاق برای اوست بفروشد ، تعهد کفیل مدعی علیه ساقط می شود .۳

• فوت مکفول :

با فوت مکفول موضوع تعهد کفیل از بین می رود .این تعهد ناظر به احضار شخص مکفول است و ارتباط به دین او ندارد تا به وراث منتقل شود . پس با مرگ مکفول موضوعی برای احضار باقی نمی ماند .۴

1. دکتر کاتوزیان ناصر ، عقود معین ، جلد ، ۴ ، ص۴۸۷

1. همان

1. دکتر کاتوزیان ناصر ، عقود معین ، جلد ، ۴ ، ص۴۸۸

1. دکتر کاتوزیان ناصر ،عقود معین ، جلد ۴ ، ص ، ۴۸۹ ، به نقل از شیخ محمد حسن نجفی جواهرالکلام ، جلد ۲۶ ، ص ۲۰۴ ،

• فوت کفیل :

احضار مکفول با اینکه  از تعهدات قایم به شخص نیست واو می تواند برای احضار ، وکیل بگیرد و یا شخص ثالث هم می تواند تبرعا او را احضار کند معذلک این تعهد ، با فوت کفیل ، به عهده ی ورثه ی او نخواهد افتاد .

مفهوم مخالف ماده ۷۴۸ ق. م هم ، همین است زیرا آن ماده می گوید : فوت مکفول له ، موجب برائت کفیل نمی شود . مفهومش این است که فوت کفیل موجب سقوط تعهد اوست . این مفهوم مخالف را حقاً باید در ردیف بندهای ماده ۷۴۶ ق . م صریحاً و بدون وسواس ذکرمی کردند زیرا تاریخ حقوق ما هم صریحاً دلالت بر آن دارد و جای شک باقی نگذاشته است .۱

۱۵-۲مواردی که موجب سقوط تعهد کفیل نیست :

۱-جنون مکفول ، پس از عقد کفالت .۲

اما یکی از فقها معتقد است ، این احتمال داده می شود که در صورت جنون مکفول و امثال آن ، مکفول از قابلیت تحصیل حق خارج شود . با این استدلال جنون مکفول پس ازعقد کفالت ازموجبات بطلان است .۳

یکی ازحقوقدانان معاصر موردی را که امید درمان می رود و حالتی که بیمار درمان پذیر نیست تفاوت گذاشته است.۴

درمورد نخست ، بیماری جنون درحکم غیبت است ، مانعی است رفع شدنی که برای ازبین رفتن آن باید به کفیل مهلت داد ، مگر اینکه کفالت موقت باشد یا عدم حضور در زمان معین فایده ی کفالت و احضار را ازبین ببرد ، که دراین صورت کفیل بری می شود .

درمورد بیماری درمان ناپذیر ، هرگاه هدف ازاحضار اقدامی باشد که دیوانه در آن راه ندارد ، مانند شرکت در دادرسی و انجام معامله ، کفیل بری می شود . زیرا اگر دلیل برائت کفیل در مورد فوت مکفول انتفاء موضوع آن باشد ، این دلیل در جنون نیز وجود دارد و حضور مکفول را بیهوده و لغو می سازد .

1. دکتر جعفری لنگرودی محمد جعفر ، عقد کفالت ، ص ۱۱۲ ، به نقل از مبسوط ، سرخسی ، جلد ۱۹ ، ص ۱۶۴ ، مفتاح الکرامه ، جلد ۵ ، ص ۴۴۰ ، جواهرالکلام ، جلد ۴ ، ص ۴۲۶ و…

آنچه درروایات متعدد و اخبارمشهورآمده کفیل متعهد است که مکفول را در صورت درخواست مکفول له و یا شرایط مندرج درعقد احضار کند . به خصوص درمورد حقی که بدل ندارد . مثل حق اقامه دعوی و یا بدل اضطراری مثل دیه عوض قتل عمد . و درکتاب مسالک و ریاض نیز تخییررا برای کفیل در پرداخت دین واحضار مکفول صحیح ندانسته اند .۳

اما به نظر عده ی دیگراز فقها مبنای کفالت درعرف بدین تخییر است ( تخییر بین احضار مکفول و پرداخت دین ) و این مقصود بین طرفین عقد است با توجه به روایتی که ازامام صادق نقل شده که فرمودند:کفالت خسارت و زیان و ندامت است . وهمچنین همانطور که ایفاء دین از جانب غیر مدیون بدون اذن اوجایزاست (ماده ۲۶۷ قانون مدنی ) ودائن نیزملزم به قبول آن است وچنین پرداختی وفای به عهد محسوب می شود  واگر شرط باشد که مدیون یا دائن شرایط را مشخص کنند دیگر ایفاء دین ازجانب غیر مدیون صحیح نیست ،

1. ( دکتر کاتوزیان ناصر ، قواعد عمومی جلد ۴ ، صص ۴۶۰ و ۴۶۱ )

1. ( نجفی شیخ محمد حسن جواهر الکلام ص ۱۸۹ )

1. (همان ص ۱۹۰ )

پس برای کفیل هم این حق وجود دارد که داوطلبانه وفای دین کند که مقتضای سقوط حق است و موجب سقوط کفالت می شود . اقتضای کفالت اذن دراداست ، پس اذن دادن در کفالت ، اذن درلوازم آن است . و در جایی که کفالت برای چیزی بوده که بدل ندارد ، مثلا کفالت برای احضار مکفول در قتل عمد ،چون کفیل بنا بر روایاتی که وجود دارد باید برای همیشه درزندان باقی بماند و باقی ماندن او در زندان موجب ضررمی شود ، پس حاکم باید حکم به بدل آن یا چیزی که این ضرربرداشته شود بدهد . ( جواهرالکلام ص ۱۹۰ )

۱۰-۲مواردی که کفالت ممنوع است :

کفالت درصورتی صحیح است که برای مکفول له حق شرعی باشد. کفالت درحدود صحیح نیست . برای اینکه کفالت برای محکم کردن حق است وحقوق خداوند متعالی مبتنی برمساحمه واسقاط است وهمچنین دراجرای حدود تاخیر انداختن جایز نیست . ودرکتاب تذکره برای آن ادعای اجماع شده ودر احادیث مکرر از شیعه و سنی روایت شده که درحدود کفالتی نیست .۱

اما مصنف مفتاح الکرامه معتقد است که این نوع کفالت برای تاخیرانداختن دراجرای حد نیست و این موضوع برای کسی است که علیه اوادعای حد شده ، برای اینکه حضوراونزد حاکم واجب است و مدعی باید با اقامه شهود و یا به وسیله اقرار متهم حق خود را اثبات کند . به عبارت دیگر هنوزحد شرعی نزد حاکم اثبات نشده تا کفالت ازآن ممنوع باشد .۲

این استدلال بر خلاف ادعای اجماع در تذکره است . اجماع اتفاق الکل است . باتوجه به تحقیق و تفحص زیاد دردوره کارشناسی ارشد به این نتیجه رسیدم که اجماع نزد فقهای گذشته و معاصر دلیل قابل اعتنایی محسوب نمی شود . شیخ اسدالله تستری کتابی به نام اجماع دارد که درآن خیلی از اجماعات را متزلزل کرده است . ایشان در آن کتاب می فرمایند دأب اصحاب بر این بوده که مثلا یک خبری می دیدند که به نظرخودشان وبه اجتهاد خودشان دارای شرایط حجیت بوده فلذا می گفته اندکه خبرصحیح را همه حجت می دانند ودلالتش هم که درست است پس مسئله اجماعی است و بعد ادعای اجماع می کردند ، شیخ انصاری هم دراین رابطه می فرماید که گاها اجماعات متناقضی ازیک شخص مثلا ابن ادریس دیده می شود که از همین دعوا مشی ونأشت می گیرد …۳

1. ( نجفی شیخ محمد حسن جواهرالکلام ، ص ۱۸۵، و مفتاح الکرامه ص ۷۶۲ )

1. ( عاملی محمد جواد مفتاح الکرامه ، ص ۷۶۲ )

1. (حضرت آیت الله نوری درس خارج فقه ، کتاب الصوم به نقل از سایت ، ۱۶/۰۱/۸۹ ، ) Baharsound.com, www.wikifeqh.ir

مرحوم ابوحنیفه کفالت از شخص غایب و محبوس را به علت عدم فایده در آن و یا عدم امکان تسلیم یا تسلیم مفید صحیح نمی داند ، اما مصنف مفتاح الکرامه هر دو را صحیح می داند. و همچنیین عده ای از علمای شافعی کفالت از کسی را که برای او حق مجهولی است صحیح نمی دانند. برای اینکه گاهی احضارمکفول دشوار می شود پس لازم می آید کفیل دین را بپردازد ، و این پرداخت به دلیل جهل ممکن نیست .۱این درحالی است که علما ضمان از دین مجهول را با این که ضمان التزام به مال است ، ابتداً جایزمی دانند ، پس کفالت که تعلق به مال ندارد بطریق اولی جایزاست .

همچنین شافعیها معتقدند برای اینکه اگرمکفول فوت کند ، کفیل باید تاوان چیزی را که برمکفول است بکشد ،  و این نظرنزدعلمای امامیه صحیح نیست .۲

۱۱-۲ترامی و دور در کفالت :

اگر شخصی کفیل، کفیل شود و این کفیل ها پشت سرهم بیایند ، این کفالت صحیح است . به دلیل وجود مقتضای کفالت و اگر مکفول له با کفیل اول اقاله ویا فسخ کند ، همه کفیل ها بری می شوند . و نیز اگر یکی از کفیل ها مکفول اول را احضار کند همه کفیل ها بری می شوند ، زیرا سایرکفیل ها فرع کفیل اول هستنند . دور کفالت هم صحیح است ، چنانچه در ضمان و حواله صحیح است .۳

ماده ۷۳۸ قانون مدنی ترامی کفالت را صراحتا پذیرفته است . اما راجع به دور کفالت قانون مدنی ساکت است .به  نظر یکی ازمؤلفان حقوق مدنی کفالت مکفول از کفیل بی فایده و نادرست است ، ( دور کفالت ) زیرا برخلاف ضمان دین انتقال پیدا نمی کند . اگر مکفول ( کفیل دوم ) دردسترس باشد ، الزام او به احضار کفیل معنی ندارد و حضورش خود به خود کفیل را بری می کند و ، هرگاه مکفول له نتواند مدیون را بیابد ، چگونه می توان احضار کفیل را ازاو خواست؟ بهمین جهت بر خلاف ضمان و حواله ، دور در کفالت باطل است .۴

اگر عقد کفالت بصورت مطلق باشد ، تسلیم در مکان عقد واجب می شود . به دلیل انصراف پیدا کردن اطلاق به بلد عقد ، و اگر بلد عقد را شرط کنند مؤکد می شود .۵

1. عاملی محمد جواد مفتاح الکرامه ، ص ۷۶۲

1. همان

1. نجفی شیخ محمد حسن جواهر الکلام ، ص ۲۰۷

1. کاتوزیان ناصر، عقود معین جلد ۴ ، شماره ۳۰۰ ، ص ۴۷۳

1. عاملی محمد جواد مفتاح الکرامه ، ص ۷۶۶

ماده ۷۶۲ قانون مدنی در ماده ۷۴۲ بیان می دارد : اگر درعقد کفالت محل تسلیم معین نشده باشد ، کفیل باید مکفول را در محل عقد تسلیم کند ، مگراینکه عقد منصرف به محل دیگرباشد .

پرسشی که دراین زمینه بدودن پاسخ مانده این است که ، اگر به قراینی معلوم شود که احضار درمحل وقوع عقد نباید انجام شود ولی محل دیگر نیز معین نباشد ، چه باید کرد ؟ آیا عقد باطل است یا دادرس باید راه حل دیگری را برگزیند ؟ در فقه اختلاف است و بعضی بطلان عقد و بعض دیگر احضار نزد حاکم را ترجیح داده اند .۱

حکم به بطلان دشواراست . زیرا ، در نظام کنونی ، جز مواردی که اغراض خاص طرفین درعقد تصریح شده است، احضار مکفول تنها درمرجع صالح برای رسیدگی به حق مورد ادعا به حال مکفول له مفید است . پس ، درجایی که نتوان محل مناسبی برای احضارازراه تحلیل تراضی طرفین تعیین کرد ، چنین فرض می شود که عقد برای احضاردرمرجع صالح است . درنتیجه ، مکفول له باید پیش از درخواستاحضار برای اجرای حق مورد ادعا اقامه ی دعوا کند واگر در کفالت موقت موعد بگذرد و مکفول له دعوایی طرح نکند کفیل بری می شود .۲

اگرمکفول غایب باشد ، به کفیل مهلت مناسب داده می شود تا اورا حاضر کند . ماده ۷۳۴ قانون مدنی . و در مورد احضارمکفول غایب همه اهل علم قائلند که احضار غایب در صورت امکان واجب است . واگر احضار غایب ممکن نباشد ، احضاراوواجب نمی شود . به این دلیل که تکلیف مالایطاق است و چیزی بر عهده کفیل نیست ، برای اینکه کفیل از مال کفالت نکرده است .۳

بعضی ازعلمای شافعیه بر خلاف این نظر معتقدند ، اگر کفیل ازاحضار مکفول امتناع کند ، حبس می شود تا اینکه او را احضار کند یا ادعا کند حقی را که براوست .۴

قانون مدنی در ماده ۷۴۰ مقرر کرده که درصورت عدم احضار مکفول توسط کفیل ، کفیل باید از عهده حقی که بر عهده مکفول ثابت شود برآید . تعهد کفیل به احضار مدیون تعهد به نتیجه است ، و تنها قوه قاهره عذر موجه محسوب می شود و با توجه به قوانین جدید برای اجبار کفیل به احضار یا پرداخت وجه التزام ، نمی توان او را زندانی کرد .۵

1. کاتوزیان ناصر، عقود معین جلد ۴ ، شماره ۲۹۴ به نقل از سید محمد مجاهد ، مناهل ، ص ۱۷۵

1. کاتوزیان ناصر، عقود معین جلد ۴ ، شماره ۲۹۴ ، ص ۴۶۶

1. عاملی محمد جواد مفتاح الکرامه جلد ۱۲ ، ص ، ۷۷۱ به نقل از مسالک

1. همان ، به نقل از نهایه

1. کاتوزیان ناصر عقود معین جلد ۴ شماره ۲۹۱ ، قانون منع توقیف۱۳۵۲

۱۲-۲تسلیم مکفول ( احضار مکفول )

کفیل باید بطور تام مکفول را تسلیم کند ، به گونه ای که مکفول له براومسلط شود .  واگر دسترسی به مکفول له نباشد باید مکفول را به حاکم شرع تحویل دهد ، در این صورت بری می شود .۱

ماده ۷۴۴ مقرر می دارد : اگر کفیل مکفول را در غیر زمان و مکان مقرریا برخلاف شرایطی که مقررکرده اند تسلیم کند ، قبول آن بر مکفول له لازم نیست ، لیکن اگر قبول کرد کفیل بری می شود ، وهمچنین ، اگر مکفول له برخلاف مقرر بین طرفین تقاضای تسلیم نماید ، کفیل ملزم به قبول نیست .

به عقیده بعضی از فقها زمانیکه کفیل ، مکفول را قبل از مدت معین شده در عقد حاضر کند ، مکفول له در صورتی که تحویل گرفتن آن ضرری برایش نداشته باشد ، واجب است که او را تحویل بگیرد . وهمچنین است درصورتی که درعقد کفالت مکان مشخصی برای احضار مکفول شرط شده باشد .۲

اما عده ی دیگری از فقها تحویل گرفتن مکفول را درشرایط بالا واجب و ضروری نمی دانند . با این توجیه که این نظر با اصول و قواعد مذهب ما که مقتضی عدم وجوب غیر حق