الف:سوء نیت عام

ضرورت وجود سوءنیت عام برای تحقق جرایم هرزه نگاری بدین معنی است که از یک سو مرتکب باید عمل رابا اراده ی آزاد انجام داده باشد .بنابراین اگر مرتکب دیوانه باشد ویا آنکه برای مثال به نگهداری اشیاء هرزه نگارانه، مراجعه به سایت هرزه نگاری ویا به نمایش گذاران تصویر هرزه نگارانه مجبورشده باشد و یا عمل را در حالت خواب و بیهوشی و مستی انجام داده باشد با لحاظ سایر شرایط و احکام پذیرفته شده در حقوق کیفری  عمومی اقدام وی قابل مجازات نخواهد بود. از سوی دیگر مرتکب باید بداند که در حال انجام یک عمل مجرمانه است لذا فرد باید بداند آنچه در حال تکثیر ، توزیع و یا نگهداری آن است متضمن مطالب هرزه نگارانه است در غیر اینصورت  نمی توان او را از لحاظ کیفری مسئول دانست.

ب:سوء نیت خاص

این جرایم به طور کلی نیاز به سوء نیت خاص ندارند،اما  قانونگذار در برخی موارد برای تحقق آنها افزون برسوءنیت عام وجود سوءنیت خاص  را نیز ضروری دانسته است که مصادیق سوء نیت خاص عبارتند از:(رحمانیان و حبیب زاده ،۱۳۹۰ص۱۰۸).

داوری[۱]در لغت به معنای قضا، قضاوت، حکومت دیوان کردن، حکمیت، محاکمه کردن، یکسو نمودن میان نیک و بد و حکم میان دو خصم است. داوری عمل داور است و داور در لغت به قاضی و حاکم، دادرس، میانجی، آنکه میان نیک و بد حکم کند، صاحب حکومت و حاکم گفته می‌شود.[۲]داور همچنین به معنای قاضی و حکم و واژه داوری به معنای قضاوت کردن، شکایت کردن، ستیزه و واقعه آمده است.[۳]

داور را در فقه قاضی تحکیم گویند و واژه تحکیم به معنای تعیین حکم، نصب حکم و انتخاب به داوری آمده است.[۴] قاضی تحکیم کسی است که از افراد مردم، به تراضی طرفین دعوی و بدون اذن امام رسیدگی به مرافعه می‌کند.[۵]

در فرهنگ فارسی نیز قاضی به معنای داور و حکم کننده و تحکیم کسی را حاکم یا داور کردن معنا شده است.[۶]

در مجموع می‌توان گفت داوری در حقوق معادل حکمیت و داور همان قاضی تحکیم می‌باشد؛ به جاست که واژه قاضی نیز بررسی و معنای آن مشخص تا درک بهتری از ارتباط این دو واژه به دست آید.

قاضی در لغت به معنای کسی است که به شغل قضا و فصل خصومت و ترافع اشتغال دارد و در همین معنی دادرسی استعمال می‌شود به کار برده شده است.[۷]

قاضی به معنای حکم کننده، روا کننده حاجت[۸] و داور[۹] آمده است.

قضا از جمله به معنای حکم و فرمان است. خداوند در قرآن کریم می‌فرماید: «والله یقضی بالحق»[۱۰]همچنین به معنی خلق، پدید آوردن و اراده آمده که معنی اول یعنی حکم به فرمان بهترین معنا دانسته شده است.[۱۱]

دقت در تعاریف لغوی مذکور از واژه‌های داوری، داور، حکمیت، قاضی و قاضی تحکیم این نکته را آشکار می‌سازد که داوری حقوقی همان حکمیت فقهی و داور همان قاضی تحکیم فقهی است که هدف هر دو فصل خصومت و صدور حکم بوده که این اذن را قاضی از ناحیه شرع و ولی امر و قاضی تحکیم یا داور از ناحیه طرفین دعوی دارا می‌باشد.

١-٢- تعریف اصطلاحی

در مورد داوری تعاریف گوناگون ارائه شده است. زیرا منشأ آن دیدگاه‌های مختلف با ویژگی نظام‌های مختلف بوده است. اما برای یک تعریف ساده که تقریباً شباهت به همه تعاریف داشته باشد و از طرفی مفهوم داوری را واضح گرداند، می‌باید به ارکان اساسی آن که در واقع موجب به وجود آمدن عقد تحکیم می‌گردد، توجه داشت. عقد داوری، عقد سه جانبه است، یعنی اولاً تراضی طرفین دعوی را لازم دارد؛ ثانیاً داور نیز باید پیشنهاد داوری را که از جانب اصحاب دعوی به او شده قبول کند. با توجه به این سه رکن می‌توان گفت داوری، عبارت است از این که طرفین دعوی، شخص یا اشخاصی را برای رسیدگی و صدور رأی در دعوی یا دعاوی معین، انتخاب می‌کنند. تعاریف دیگری نیز علمای حقوق بیان کرده‌اند که از جمله آن‌ ها تعاریف زیر است:

رسیدگی حقوقی بر مبنای درخواست طرفین برای تشخیص و اجرای حقوق و تکالیف آن‌ ها.[۱۲]

اما تعریف نسبتاً جامع و مانع با توجه به ارکان موجود در مقررات داوری ایران می‌تواند چنین ارائه شود: داوری عبارت است از رفع اختلاف از طریق رسیدگی و صدور حکم توسط شخص یا اشخاصی که اطراف دعوی معمولاً آن‌ ها را به تراضی انتخاب می‌کنند یا مراجع قضایی به نمایندگی از سوی اطراف دعوی برمی‌گزینند.

این تعریف، ارجاع به داوری توسط مراجع قضایی را نیز در بر می‌گیرد و از این لحاظ بر تعاریف قبلی ارجحیت دارد. اما تعریف استاندارد که با در نظر گرفتن مبنا و هدف داوری، خطوط مشخصه این نهاد را نشان می‌دهد، تعریفی است که استاد رنه‌داوید بیان کرده است:

داوری فنی است که هدف آن حل و فصل یک مسأله مربوط به روابط بین دو یا چند شخص است به وسیله یک یا چند شخص دیگر به نام داور یا داوران- که اختیارات خود را از یک قرارداد خصوصی می‌گیرند و بر اساس آن قرارداد رأی می‌دهند بی‌آنکه دولت چنین وظیفه‌ای را به آنان محول کرده باشد.[۱۳]

گفتار دوم- پیشینه سازش و داوری

الف) سازش

١- حقوق داخلی

بسیاری از نهادهای حقوقی در ایران از قدمت تاریخی طولانی مدتی برخوردار می باشد. همچون سایر نهادهای حقوقی، سازش نیز در حقوق ایران، دارای قدمت نسبتاً طولانی است.

در این بخش، سابقه سازش در حقوق ایران را بررسی خواهیم نمود. تمرکز مباحث ما در این بخش بر روی قوانین و مقررات حقوق ایران در سال‌های گذشته می‌باشد.

از دهه‌ های اول تاریخ قانونگذاری در کشور ما، استفاده از نوع روش سازش و میانجیگری مورد توجه قانونگذار قرار گرفته و به دنبال یافتن راه‌هایی برای حل و فصل اختلافات از روش صلح و سازش در بین مردم بوده است. چرا که این مهم از ماهیت فکری و فرهنگی مردم ما سرچشمه گرفته و در آداب و رسوم اجتماعی ما در طول تاریخ جریان یافته است. در میان اقوام این کشور همواره نهادهای مذهبی و مردمی وجود داشته که برای رفع اختلافات و روابط بین مردم، ارشاد و اقدام می‌کردند. فلذا قانونگذار هم با الهام از فرهنگ و تاریخ ملت در ضمن قوانین مختلف،  مقرراتی برای حل و فصل اختلافات از طریق صلح و سازش تصویب نموده است. قوانین و مقررات به شرح ذیل است:

١-١ سازش در قانون اساسی

قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران در اصل ١٣٩، صلح دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی را مطرح می‌کند.[۱۴]این اصل به دولت اجازه می‌دهد اختلاف راجع به اموال

دسته تقسیم کرد:

گروه اول : کشور هایی که نه تنها آنتن ها را مجاز دانستند بلکه تهسیلاتی نیز برای دریافت برنامه ها توسط مردم فراهم آوردند ۱٫اسرائیل ۲٫سنگاپور ۳٫کویت ۴ . هنگ کنگ

گروه دوم : کشور هایی که مانعی ایجاد نکردند اما برای نصب آنتن ، مالیات و عوارض در نظر گرفتند و در این ضمن به اقدامات رقابتی نیز دست زدند .[۱]

گروه سوم:کشور هایی که برنامه ماهواره ای را مجاز دانستند اما به جستجو و اجرای طرحهای رقابتی نیز دست زدند
گروه چهارم : کشور هایی که ضمن ایجاد ممنوعیت های قانونی به راه حل های رقابتی نیز دست زدند
گروه پنجم : کشوره ایی که پشتوانه امکانات غنی نرم افزاری و سخت افزاری خود ممنوعینت قانونی ایجاد کردند
گروه ششم : کشورهایی که تا آن تاریخ تصمیم رسمی و قانونی آنان مشخص نشده بود و اقدامات اساسی ای برای رقابت به عمل نیاورده بودند . بسیاری از کشورهای استقلال یافته آسیای مانه ، تک کشور گروه هقتم و ایران .

تحقیقات نشان می داد در راس گروه اول ، اسرائیل قرار داشت که تقریباً در تمامی منازل شهری و روستایی آن حداقل یک دستگاه گیرندۀ تلویزیون پیدل می شد . از همان آغاز گشایش شبکه استار ، دولت اسرائیل نه تنها هیچ مانعی بر سر راه دریافت نکرد ، بلکه تسهیلات لازم را نیز فراهم آورد به طوری که که در دومین سال راه اندازی شبکه مذکور ، ۱۴۵ هزار آنتن ماهواره ای در مانزل نصب شد و سال ۱۹۹۳ این تعداد به ۴۱۰ هزار رسید . به این ترتیب ، نسبت آنتن ها ماهواره به یکصد هزار جمعیت ، ۸۹۱۳ دستگاه برآرود شد و این ، بالا ترین نسبت در قاره آسیا بود . اما در این کشور نیز همه واکنش هایی که نسبت به برنامه های تلویزیونی بیگانه وجود داشت ، مثبت نبود. برای مثال ، شیمون پرز ، وزیر خارجه اسرائیل در جایی گفت : « برنامه های ابلهانه ای که به زبان خارجی به ما می رسد ، به اندازه حمله به مرزهایمان خطرناک است » . یکی از کشور های دیگری که دریافت برنامه های تلویزیونی ماهوارهایی را مجاز دانست سنگاپور بود .[۲] این کشور کوچک با ۲ میلیون و ۷۲۳هزار جمعیت ، پس از ژاپن بالا ترین نسبت گیرنده تلویزیون یه یکصد هزار نفر را داشت (۳۷۸۰۰ دستگاه برای هر ۱۰۰ هزار نفر ) و در واقع تمامی منازل این کشور به تلویزیون دسترسی داشتند. در آن زمان عقیده وزیر اطلاعات سنگاپور درباره ماهواره ، انگیزه این استقبال را روشن کرد .

او گفت بود : « اگر نمی توانی با پدیدده ای (ماهواره ) مقابله کنی ، با «آن کنار بیایید » . از کشور های دیگر گروه اول کشور کویت را می توان نام برد که تعداد گیرنده های آن بالا و در حد کلیه منازل کشور بود . دولت کویت نه تنها استفاده ار آنتن ماهواره ای را مجاز می دانست ، بلکه ازطریق نظام بانکی ، از سال ۱۹۹۲ ، امکان خرید قسطی آنها نیز فراهم آورده بود . هنگ کنگ نیز که محل اسقرار فرستنده زمینی شبکه استار  بود ، استفاده از آنتن های ماهواره ای را کاملا مجاز می دانست به طوری که در همان سال اول ، از یک میلیون و ۶۰۰ هزار خانه ، ۳۵۰ هزار خانه صاحب آنتن ماهواره ای شدند. [۳]

گروه ششم کشور هایی بودند که درآن زمان با وجود آن که ۴ سال از حضور شیکه استار  بر فراز کشورشان می گذشت هنوز تصمیم رسمی و قانونی ای در مورد آنتن های ماهواره ای نگرفته بودند و اقدامات اساسی لازم برای رقابت را نیز به عمل نیاورده بودند . حدس می زدیم که بسیاری از کشورهای تازه استقلال یافته آسیای میانه را بتوان در این گروه قرار داد. در آن زمان ، خروج از سلطه ایدئولوژی سوسیالیستی ، شیفتگی نسبت به نظام سرمایه داری غرب را به دنبال آورده بود و دراین راستا ، الگوی تلویزیون آرمانی نیز از این رکود مستثنی نبود . به عبارت دیگر ، الگوی آرمانی آنان همان چیزی بود که در محتوای برنامه های اکثر شبکه های ماهواره ای دیده می شد. اما در کنار این شیفتگی ، در اوایل ورود ماهواره با آسیا ، اوضاع اقتصادی این کشورها و فقر عمومی حاکم بر آنها ، دسترسی بسیاری از مردم را به ابزار های دریافت برنامه های ماهواره ای دشوار کرده بود . ضمن آنکه دولت های کشور های مذکور نیز توانایی چندانی برای سرمایه گذاری بر روی طرح های رقابتی با ماهواره نداشتند .[۴]

۱-۷ پیشینۀ ظهور آنتن های ماهواره ای در ایران :

به دنبال آن برخی محدودیت ها موجب شد تا در دهۀ ۶۰ ویدئو های خانگی جای خالی فیلم های روز سینمایی دنیا و برنامه های تفریحی دیگر را پر کند . از سوی دیگر از همان زمان ، عموما در شهرهای مرزی ، تقویت کننده های آنتن های تلویزیون می توانستند امکان دیدن برنامه های تلویزیونی کشور های همسایه را فراهم کنند ، برنامه های کشور هایی چو شوروی سابق در شمال ایران و تلویزیون های کشور های عربی حاشیه خلیج فارس در جنوب ، بیننده های پروپا قرص داشت . این پدیده چنان رایج بود که هنوز هم با وجود آنتن های قوی ماهواره ، بسیاری از ایرانیان ساکن شهرهای نزدیک به مرز ، برنامه های تلویزیونی کشور های همسایه ایران را تعقیب می کنند.
نخستین دیشهایی که در اواخر سال ۷۱ و سال ۷۲ به ایران وارد شدند ، دیش ها و گیرنده های «Analog»بود و از طریق آنها تنها میشد تعداد محدودی از کانال های ماهواره ای را دریافت کرد. [۵]

در همان زمان اصطلاحاتی چون « ماهواره ترک » ، «ماهواره اروپا » و یا « ماهواره هند » در فرهنگ لغات عامیانه مردم ، خارج از ظوابط تکنولوژِک ماجرا باب شد تا به اصطلاح با همین فرهنگ لغات ، کار مردم راه بیفتد. ایرانیان می توانستد با جابه جا کردن جهت دیش ماهواره خود برنامه های متفاوتی را دریافت کنند . ۱۲ تا ۱۸ کانال ترک زبان در کنار معدودی از کانال های اروپایی ( مخصوصا ً ایتالیایی ) و کانال های هندی وعرب ، تنها کانال هایی بودن که به وسیله جا به جا کردن دیش ها قابل دریافت بود.

در سال ۷۹ بعد از پرتاب موفق مجموعه ماهواره ای هات بیرد[۶] ، گیرنهد های دیجیتال نیز خیلی زود وارد بازار قاچاق آنتن های ماهواره در ایران شود . این ماهواره از سوی یک شرکت ایتالیایی – فرانسوی به فضا پرتاب شد.
نخستین شبکه ماهواره ای فارسی زبان به گروه های شناخته شده سیاسی تعلق دارند . این شبکه ها برنامه های خود را ار خاک اروپا وبا حمایت مالی عراق یا آمریکا روی آتن می فرستند ولی کم کمک شبکه های مستقر در خاک امریکا نیز به مجموعه پوسته اند که اعلام می کنند تنها هدفشان اداره رسانه ها مطابق با سلیقه های مخاطب است . این شبکه ها با پخش موسیقی و رقص و تصنیف در کنار پخش فیلم فارسی های پیش از انقلاب هدف خود را درظاهر سرگرمی سازی برای مخاطب عام با سلیقه آسان گیر قرار داده اند (سروش – اسفند ۸۰ –فروردین ۸۱ ) به این ترتیب نخستین مقطع در بررسی تحولات مربوط به دریافت خانگی برنامه های تلویزیونی ماهواره ای در ایران با پنج خصیصه نمود یافت : ۱٫ ورود آنتن ها به کشور ها ومتعاقباً تولید قسمتی از آنها در ایران ، ۲٫ نصب و به کار گیری آنتن ها از سوی طبقاتی از جامعه که یکی از خصایص مشترک آنها رفاه مادی بود ، ۳٫ طرح مقوله در تهاجم فرهنگی و صحبت از ماهواره ، به عنوان مصداق بارز این نهاجم و شکل گیری مباحث پراکنده تا مباحث دانشگاهی برای یافتن راه های مقابله با آن ، ۴٫سکوت و در مواردی اظهارات ضد و نقیض از سوی برخی دولتمردان ، ۵ . اظهارات محکم و بی تردید اکثر آیات عظام در مورد طرد و نهی برنامه های تلویزیونی

مادر و حرمت سقط جنین تزاحم است و این جا دوران امر میان اهم(حفظ نفس محترمه و مهم) و حرمت سقط جنین دایر است و برای حفظ جان مادر می توان به سقط جنین اقدام نمود، دمیده شدن روح به عنوان یک رکن اساسی در این حکم مدخلیت دارد چرا که حفظ جان مادر که دارای روح است بر حرمت سقط جنین که هنوز روح در آن دمیده نشده است ارجحیت دارد.[۱]حالت اضطرار مادر برای حفظ جان خود موجب رفع حرمت سقط می شود، قاعده ی اضطرار، نشان دهنده ی روا بودن چنین حالتی برای روایی سقط جنین است مانند حدیث نبوی مشهور «رفع عن امتی… و ما اضطروا الیه…»  که در مقام برداشتن حکم از مکلفان در شرایط ویژه و از آن جمله هنگام تنگنای آنهاست. همان گونه که فقها عموما به قاعده ی اضطرار برای خوردن مردار برای حفظ جان استناد نموده اند، در سقط جنین نیز می توان به همین انگیزه یعنی حفظ جان مادر تمسک جست؛ چرا که فقط امکان حفظ یک نفر وجود دارد؛ و مادر ناگزیر با سقط جنین جان خود را حفظ می کند. این کار مادر با استناد به قاعده ی اضطرار ممنوعیت شرعی ندارد.[۲]و همچنین براساس قاعده ی نفی حرج برای رفع خطر از جان مادر و حرج ناشی از بارداری، سقط جنین قبل از دمیده شدن روح جایز دانسته شده است. و این در صورتی است که توقف حفظ و حیات مادر بر سقط جنین در مرتبه ی اعلی، در مرتبه ی علم یقینی باشد لیکن اگر خوف حاصل شود؛ بنابر سیره ی عقلا که در چنین مواردی خوف را طریق به واقع می دانند سقط جنین جایز است. بنابراین در موارد  خطر جانی برای مادر در صورت وجود جنین، چه حفظ جان مادر متوقف بر سقط جنین باشد و چه خوف از بین رفتن حیات مادر در صورت بقای جنین حاصل شود در هر دو صورت سقط جنین جایز است.[۳] نظرات فقهی و نیز استفتائاتی که در این زمینه وجود دارد موید مطالب بالا می باشد که به لحاظ اهمیت موضوع آنها را در زیر می آوریم.

آیت الله خویی: موارد جواز سقط جنین چه می باشد؟ اگر قبل از ولوج روح باشد و ضرری بر مادر باشد جایز است.[۴] امام خمینی(ره): سقط جنین قبل از دمیده شدن روح اگر علم به تلف شدن مادر باشد و همچنین در صورت خوف به تلف جایز است یا خیر؟ جواب(جایز است بلکه واجب است).[۵] آیا سقط در مانی در مورد بیماران پیشرفته ای که ادامه ی حاملگی برای مادر خطر جانی در پی دارد با سن جنین زیر چهار ماه مجاز است؟ اگر خوف خطر جانی است با تشخیص دکتر مورد وثوق، قبل از ولوج روح مانعی ندارد.[۶]زنی حامله شده و اکنون یک ماه و نیم دارد اطبا می گویند حاملگی برای مادر خطر جانی دارد و موجب فلج شدن وی خواهد شد آیا سقط جنین برای چنین مادری جایز است یا خیر؟ اگر ضرر و خطر جانی دارد برای مادر قبل از دمیده شدن روح جایز است.[۷] سقط درمانی برای حفظ جان مادر در بیماریهای مختلفی که در کتب علمی معتبر آمده و متخصصین مورد وثوق اعلام می کنند چه حکمی دارد؟ سقط جنین به هیچ وجه جایز نیست و موجب دیه است ولی اگر برای مادر خطر جانی دارد و به جز سقط راهی برای علاج مادر نباشد قبل از ولوج روح در بچه با پرداخت دیه اشکال ندارد. هر گاه به تشخیص پزشک هم برای مادر زیان داشته باشد و اگر سقط نکنند یا هر دو تلف می شوند و یا یکی از آنها، آیا در این صورت سقط جنین جایز است یا خیر؟ قتل نفس محترمه جایز نیست و این مساله با حفظ نفس فرق دارد ولی اگر قبل از ولوج روح باشد و از گفته ی دکتر اطمینان حاصل شود که مادر در صورت بقاء حمل می میرد در این صورت سقط جایز است.[۸] در صورتی که با عدم اتلاف جنین علم به هلاکت مادر و احتمال بقاء جنین باشد آیا اتلاف جنین محتمل البقاء برای حفظ نفس مادر که در صورت اتلاف جنین، مقطوع البقاء است جایز است یا خیر؟به فرض حکم جواز در این صورت، حکم صورت خوف را مرقوم فرمایید. در صورت مذکور جایز است و در صورت خوف محل اشکال است بلکه عدم جواز ارجح است.[۹] خانواده ای که پس از سالها صاحب فرزند شده اند ولی در ماه های اولیه ی بارداری اطبا تشخیص داده اند اگر حاملگی ادامه پیدا کند احتمالا برای مادر امکان خطر وجود دارد، دکتر دستور کورتاژ داده است آیا جایز است نظر دکتر انجام شود؟ اگر خوف خطر بر جان مادر مستند به قول دکتر متخصص امین باشد سقط جنین پیش از دمیده شدن روح در جنین اشکالی ندارد.[۱۰]اگر جنین در رحم باشد و باقی ماندن آن به همان حال برای زندگی مادر خطرناک باشد آیا سقط آن جایز است؟ در فرض سوال امر دایر است بین مرگ حتمی طفل و مادر، بنابراین جایز است جان مادر با سقط جنین نجات داده شود. پزشکان برای درمان بیماری زن حامله ای این طور تشخیص داده اند که بیمار باید بچه ی چهار ماهه ی خود را سقط کند آیا سقط جایز است یا خیر؟ اگر حمل خطر جانی برای مادر ندارد سقط جایز نیست.[۱۱] آیت الله بهجت: موردی که به تشخیص دکتر حمل برای مادر ضرر دارد ولی ادامه ی حمل ممکن است منجر به مرگ مادر یا فرزند شود چنانچه اشکالی در تشخیص پزشک نباشد و تحقیق کامل نیز در این طرح شده باشد سقط جنین قبل از دمیده شدن روح مانعی ندارد.[۱۲] آیت الله اراکی: هر گاه به تشخیص پزشک حمل برای مادر خطر داشته باشد یعنی حفظ هر دو ممکن نباشد و به ناچار باید یکی از آنها از بین برود آیا سقط جایز است؟ آیا بین ولوج روح و قبل از آن تفاوت هست. بعد از ولوج روح محل اشکال است.[۱۳] هر گاه دکتر تشخیص دهد که حمل برای مادر زیان دارد و اگر در شکم بماند هر دو یا یکی از آن دو می میرند آیا در این صورت سقط جنین جایز است؟ قتل نفس محترمه جایز نیست و تقیه در قتل جریان ندارد و این مساله با حفظ نفس فرق دارد ولی اگر قبل از ولوج روح باشد و اطمینان از گفته ی دکتر حاصل شود به این که در صورت بقای حمل، مادر می میرد جایز است.[۱۴] سقط درمانی برای حفظ جان مادر در بیماریهای مختلفی که در کتب علمی معتبر آمده و متخصصین مورد وثوق اعلام می نمایند چه حکمی دارد؟ سقط جنین به هیچ وجه جایز نیست و موجب دیه است ولی اگر برای مادر خطر جانی داشته باشد و به جزء سقط راهی برای علاج مادر نباشد قبل از ولوج روح(دمیدن روح) در بچه یا جنین اشکالی ندارد.[۱۵] آیت الله شاهرودی: اسقاط جنین حتی اگر روح در آن دمیده نشده باشد جایز نیست؛ ولی اگر مجبور به این کار شد مثلا برای حفظ جان مادر، لازم است که دیه ی آن را با تفصیلات مذکور در رساله ی عملیه پرداخت نماید.[۱۶] آیت الله میرزا جواد تبریزی: چنان چه بقای جنین برای جان مادر خطر داشته باشد مادر می تواند با خوردن دارو و امثال آن جنین را بکشد و پس از مردن جنین اخراج آن توسط طبیب مانعی ندارد.[۱۷] آیت الله ناصر مکارم شیرازی: آیا سقط درمانی جنین جایز است و اگر جایز باشد دیه دارد؟ در صورتی که از گفته ی متخصصین یقین یا خوف خطر یا ضرر مهمی حاصل شود، اقدام به سقط جنین جایز است مادامی که به صورت انسان کاملی در نیامده باشد چون احتمال تعلق دیه می رود احتیاط آن است که ورثه ی این کودک، غیر از پدر و مادر با میل و رضای خود از آن صرف نظر کنند.[۱۸] معمول است که در زنان حامله مبتلا به سرطان، (مثلا سرطان PESTAN(به خاطر محدودیت سایت در درج بعضی کلمات ، این کلمه به صورت فینگیلیش درج شده ولی در فایل اصلی پایان نامه کلمه به صورت فارسی نوشته شده است)) اگر سرطان از نوع پیشرفته باشد حامله در هر درجه ای باشد سقط درمانی را انجام داده و به درمان مادر می پردازند. پس دو نظر، یک این که حیات مادر در خطر است و دیگر این که با اجازه دادن به ختم حاملگی، هم مادر از بین می رود و هم فرزند بدون مادر به جا می ماند که فرزند نیاز به مهر مادری دارد. و اگر سرطان از نوع اولی باشد؛ اگر حاملگی در ماه های انتهایی است صبر می کنند تا جنین به حد قابلیت زندگی برسد و سپس با عمل جراحی ج
نین را زودتر از موعد، از شکم خارج می کنند و تحت مراقبت ویژه او را بزرگ می کنند. و اگر حاملگی در ماه های اولیه است سقط درمانی انجام شده و درمان آن صورت می پذیرد؛ البته در مورد سقط درمانی در صورتی انجام می پذیرد که درمان اساسی سرطان برای جنین مضر باشد. (مثل:شیمی درمانی یا اشعه درمانی) آیا تاریخ فوق با احکام اسلام مطابقت دارد یا خیر؟ اگر حیات مادر در خطر باشد و جنین ماه های اول را طی می کند مانعی ندارد و متولد کردن بچه قبل از موعد و پرورش او با شرایط ویژه مانعی ندارد.[۱۹] اگر طبیب تشخیص قطعی دهد که ماندن جنین در شکم مادر، موجب مرگ مادر می گردد؛ بفرمایید:الف). آیا جایز است جنین را در شکم مادر از بین ببرند تا مادر سالم بماند؟ب). آیا می توان مادر را به همان حال باقی گذارد تا بچه سالم بماند و مادر بمیرد؟ ج). اگر در باقی گذاردن مادر به همان حال، احتمال مرگ هم برای مادر و هم برای بچه در کار باشد؛ تکلیف  چیست؟( یعنی احتمال مرگ و سلامت برای هر دو مساوی باشد)

پیش از ورود به بحث لازم است نگاهی اجمالی داشته باشیم به این موضوع ‌که متقاضی افراز (در معنای اخص تقسیم) برای تقدیم درخواست خود باید به کدام مرجع مراجعه نماید؟ در حقیقت، کدام مرجع از نظر قانون‌گذار صالح به رسیدگی است؟ ‌این مسئله ابتدا در دو مرجع صالح؛ یعنی دادگاه محل وقوع ملک و واحد ثبتی محل مورد بررسی قرار گرفته و سپس به توضیح و تبیین موضوع پژوهش پرداخته می‌شود. ‌ ‌

۳-۱          ملاک احراز مالکیت

برای احراز مالکیت دو نظریه وجود دارد، که عبارتست از:

الف- عده ای عقیده دارند که احراز مالکیت دردعاوی تصرف عدوانی توسط دادسرا یا دادگاه کیفری به هرنحو ممکن است صورت گیرد، اعم از از این که از طریق سند رسمی یا سند عادی و…

ب- عده ای دیگر نظر دارند که مالکیت تنها طبق ماده ۲۲ قانون ثبت باید احراز مالکیت شود. یعنی تنها با ارائه سند مالکیت می توان کسی را مالک شناخت ولاغیر.

البته نظریه اخیر یک مؤید نیز دارد و آن دعوی خلع ید است و رأی وحدت رویه  شماره …. که پذیرش دعوی خلع ید فرع بر مالکیت خواهان است(سماواتی پور؛۱۳۹۱؛۴۵).

اما این مسلم است که سبق تصرف شاکی در بزه تصرف عدوانی لازم نیست.اگر سند مالکیت دارد، بزه قابل اثابت است و گرنه مجبور است که تصرف عدوانی حقوقی مطرح نمایدکه یکی از ارکان آن سبق تصرف است. اگر هیچیک از آن دو یعنی سندمالکیت رسمی و سابقه تصرف را ندارد، نمی تواند هیچ یک از دو نوع دعوی تصرف حقوقی و یا کیفری را اقامه نماید، بلکه یابد یا از صاحب سند بخواهد و او اقامه دعوی تصرف کیفری یا حقوقی طرح کند و یا باید برود و سند بگیرد و خود دعوی کیفری بزه تصرف عدوانی مطح نماید.مثلا” شخصی با سند عادی ملکی را درشهرستانی می خرد، قبل از تصرف در آن، شخص ثالثی آن را تصرف می کند.خریدار نمی تواند دعوی تصرف عدوانی حقوقی مطرح کند، چون سابقه تصرف ندارد و نمی تواند دعوی کیفری تصرف عدوانی طرح کند، چون فاقد سند مالکیت رسمی است یا مستأجر ملکی به مسافرت می رود و شخص دیگری ملک را تصرف می کند. دعوی تصرف عدانی حقوقی علیه مستأجر قابل طرح است ولی بزه تصرف عداونی خیر، چون این از ارکان این دعوی مالکیت رسمی ملک است(سماواتی پور؛۱۳۹۱؛۴۵).

چرا برای تصرف عدوانی دو راه حل قانونی وجود دارد؟

به جهت آن که در خیلی از موارد ، احراز سوء نیت متهم مشکل است و لذا دادگاه جرم را نمی تواند احراز کند و برائت او را صادر می کند. پس افرادی که اختلاف ملکی دارند بهتر است که شکایت تصرف عداونی مطرح نکنند، بلکه دعوی تصرف عدوانی حقوقی طرح نمایند(حقیقت؛۱۳۷۹؛۱۲۳).

شرح قسمت اخیر تبصره ماده ۶۹۰ قانون مجازات اسلامی ؛مقام قضایی اعم از مقام قضایی دادسرا و دادگاه است.ماده ۶۹۰ دو بخش دارد.

ایجاد آثار تصرف است مانند احداث بنا، ساختمان و …

۳-۲          تصرف ساده مادی

فرق است که درموردی که ما دستور توقف عملیات اجرایی را بدهیم و حکم رفع تصرف را.صدور حکم به رفع تصرف عدوانی با دادگاه است و نیز اعاده وضع به حالت سابق.اما دستور متوقف ماندن عملیات تصرف با ماست.مثلا” فردی درخت کاشته ، جلوی کاشتن درختان بعدی را می گیریم. این که گویند جلوی عملیات تصرف را بگیرد، اشاره به قسمت دوم است.

اگرحکم به رفع تصرف صادر شود، شاکی می تواند برای مدت زمان تصرف مترف عدوان، دادخواست مطالبه اجره المثل ایام تصرف وی را تحت عنوان دادخواست ضرر و زیان ناشی از جرم تصرف عدوانی تقدیم دادگاه نماید(کاتوزیان؛۱۳۸۲؛۱۹۵).

۳-۳          بحث تصرف عدوانی در ملک مشاع

در کلیه جرائم علیه اموال و مالکیت که به شش نوع سرقت، کلاهبردای، خیانت در امانت، صدور چک بلامحل(در صورتی که قانون آن را قانون خاص بدانم و نه نوعی از کلاهبرداری)، تخریب و تصرف عدوانی، تنهادریک مورد آن یعنی جرم تخریب برابر رأی وحدت رویه شماره ….تخریب در مال مشاع جرم است ولی در سایر جرائم خیر.لذا با توجه به تفسیر مضیق قوانین در امر کیفری و اصل قانونی بودن جرائم و مجازات ها و رأی وحدت رویه فوق در سایر جرائم پیش گفته، وقوع جرم از سوی شریک مصداق ندارد. مثلا” درسرفت قانونگزار گفته که سرقت مال دیگری جرم است، قدر متیقّن از مال دیگر این است که شش دانگ باید مال دیگری باشد و قدر مشکوک این است که جزئا” مال دیگری باشد. تفسیرمضیق به نفع متهم سبب می شود که مورد مشکوک را جرم ندانیم(سماواتی پور؛۱۳۹۱؛۸۵).

نکته: درقوانین کیفری دو مورد نص داریم که ارتکاب جرم از سوی یکی از شرکاء نسبت  به مال مشاع جرم است. یکی تخریب که رأی وحدت رویه …است و دیگری در جر م انتقال مال غیر که قانون ….بیان داشته است.آنجاکه گفته  کلا” یا جزئا” پس قدر متیقّن همان دو مورد است(خدابخشی؛۱۳۸۷؛۱۳۰).

۳-۴          شرایط تقسیم مال مشاع

تقسیم اموال مشاعی

بر اساس مقررات قانون مدنی و قانون امور حسبی  در مورد اموال مشترک،مشاعی منقول و یا غیر منقولی که اصلا به ثبت نرسیده یا عملیات ثبتی در مورد آن خاتمه نیافته و یا اگر عملیات ثبتی به پایان رسیده ،در میان شرکاء ،صغیر، غایب یا محجور  و جود دارد ، محکمه با طرح دعوی و تقدیم دادخواست وارد رسیدگی شده و درنهایت به :

– افراز(که در اموال مثلی مصداق دارد)

–  تعدیل (که به ارزش مالی هر سهم توجه دارد)

– رد (که ناچارا اختصاص یک حصه  مستلزم دریافت یا پرداخت مبلغی به حصه دیگر خواهد بود)

– فروش (در مواردی که تقسیم میسر نباشد ) حکم مقتضی را صادر می نماید .

در مورد اموال غیر منقولی که عملیات ثبتی آنها به پایان رسیده است  و در میان شرکاء ، صغیر ، محجور یا غایب  وجود نداشته باشد  لازم است ابتدا از طریق واحد ثبتی در خواست افراز به عمل می اید . چنانچه واحد ثبتی حکم برغیر قابل افراز بودن  ملک صادرنماید و این رای قطعی شود ، در اجرای ماده ۴ قانون افراز املاک مشاع و ماده  ۹ آیین نامه اجرای ان ،هریک از شرکاء از دادگاه  حق درخواست فروش را دارند.در این صورت  دادگاه دستور فروش را ثبت و  در جلسه   فوق العاده  پس از احراز شرایط قانونی  دستور فروش ملک را به واحد اجرای احکام  مدنی صادر مینماید  تا اجرای احکام مدنی ضمن فروش ملک  وجه حاصله از ان را بین شرکاء تقسیم نماید. در مورد چنین املاکی درخواست تقسیم اصولا قابلیت استماع ندارد . درخواست فروش نیز بدون تحصیل حکم قطعی واحد ثبتی ،مبنی بر عدم قابلیت افراز  قابل استماع نیست(اصغر زاده بناب؛۱۳۹۰؛۳۵).

ارکان و دعوی تقسیم به ترتیب ذیل است :

الف)احراز مالکیت مورث متداعیین: که غالبا با استعلام وضعیت ثبتی املاک از اداره ثبت در مورد املاکی که دارای سابقه ثبتی می باشند و یا با مدرک عادی به انضمام شهادت شهود و گاهی هم با احراز تصرف به عنوان دلیل مالکیت ، مشخص میگردد( ماده ۳۵ قانون مدنی )

ب) احراز انتقال مالکیت و تملک وراثت یا متداعییین به قائم مقامی : که یکی از اسباب ، تملک به ارث است.(ماده ۱۴۰ ق. م) احراز مالکیت قهری و اثبات وراثت ، منحصرا از طریق گواهی انحصار وراثت امکان پذیر است .

ج)تقسیم نشدن ترکه به تراضی مشروط بر اینکه شامل قانون خاص دیگری قرار نگرفته باشد و قابل تقسیم بودن موضوع خواسته .

مراحل دادرسی:

۱) نسبت به قابل تقسیم بودن یا نبودن ترکه و چگونگی و نحوه تقسیم و تعیین حصه هریک از وراث به نسبت سهم الارث ،گاهی با لحاظ فنی بودن موضوع، قرار ارجاع امر به