مواردی بدون اراده افراد و گاه با اراده آنها به وجود می­آید . در حالت اول اراده ی دو نفر یا بیشتر عاملی است بر ایجاد حالت اشاعه. حالت دوم قهری است که از مصادیق بارز آن ارث است، آنچه که به عنوان ماترک از متوفی باقی می ماند، اگر اموال غیر منقول هم جزء ماترک باشد، آن مال در مالکیت ورثه منتقل شده است و ورثه به صورت مشاع از آن بهره برداری می کنند. از مالکیت مشاعی همواره به عنوان یک عیب نام برده می­ شود. اینجاست که بحث تقسیم اموال مشاع پیش می­آید و اجتماع حقوق مالکان متعدد در شیء واحد از میان رفته و مالکیت مشاعی آنها به مالکیت افرازی و اختصاصی تبدیل می­ شود(پورسلیم بناب؛۱۳۹۲؛۹۹).

افراز به معنی جدا کردن چیزی از چیز دیگر و در واقع تفکیک سهم هر یک از شرکاء ملک می­باشد که یا از طریق تراضی بین شرکاء و یا تقسیم اجباری توسط دادگاه انجام می­ شود.افراز استقلال بخشیدن به مالکیت مشترک از طریق اعطای هر بخش از مال مشترک به یکی از شرکا است(جعفری لنگرودی؛۱۳۸۸؛۴۰۷).

شرکا می­توانند با تراضی وتوافق میان خود تقسیم را به نحوی که می­خواهند انجام بدهند و اگر توافق حاصل نشود، متقاضی تقسیم می ­تواند اجبار شرکا را به انجام تقسیم بخواهد.پس هر شریک می ­تواند هر وقت بخواهد تقاضای تقسیم مال مشترک را بنماید ، مگر در مواردی که تقسیم به موجب آن قانون ممنوع یا شرکاء به وجه ملزمی ، مستلزم بر عدم تقسیم شده باشند.

جهت بررسی مرجع صالح به رسیدگی افراز املاک مشاع پیش از هرچیز لازم است تا این مهم را در دفاتر ثبت اسناد رسمی مورد بررسی قرار دهیم زیرا این یکی از مراجعی می باشد که ممکن است مالی که به اشاعه بین چند نفروجود دارد را به اشاعه تقسیم نمایند(حقیقت؛۱۳۷۹؛۱۲۳).

۲-۲         نحوه افراز املاک در دفاتر ثبتی

متقاضی یا متقاضیان باید تقاضای خود مبنی بر افراز را ضمن تعیین مشخصات کامل و آدرس سایر مالکین مشاعی ملک به ثبت محل وقوع ملک تسلیم دارند(سماواتی پور؛۱۳۹۱؛۸۷).

مسئول اداره دستور ثبت تقاضا را در دفتر اندیکاتور صادر و آنرا جهت ضمیمه شدن به پرونده و رسیدگی به ترتیب به بایگانی و یکی از نمایندگان ثبت ارجاع می­نماید. تقاضای متقاضی پس از ثبت در دفتر اندیکاتور به بایگانی ارسال و متصدی بایگانی پرونده مربوطه را از ردیف خود خارج و همراه با تقاضا نزد نماینده تعیین شده ارسال می­دارد . نماینده ثبت پرونده و وضعیت ثبتی آن بررسی و مراتب طی گزارشی مبنی بر چگونگی جریان ثبتی پرونده و اینکه آیا نسبت به آن سند مالکیت صادر شده یا خیر ضمن اظهارنظر صریح در خصوص امکان یا عدم امکان افراز به اطلاع مسئول اداره می­رساند. مسئول اداره پس از ملاحظه گزارش نماینده و بررسی پرونده تصمیم لازم مبنی بر قبول یا رد درخواست افراز را اتخاذ و در صورت قبول درخواست افراز روز معاینه محل را نیز تعیین و به متقاضی اعلام و پرونده را جهت تهیه اخطار لازم و دعوت از مالکین و شرکاء ملک به نقشه بردار ارجاع می­نماید.در صورتیکه تصمیم مسئول اداره مبنی بر رد درخواست افراز اتخاذ شود مراتب بایستی به متقاضی یا متقاضیان و کلیه شرکاء ابلاغ گردد. نقشه بردار روز معاینه محل را طی اخطاری به کلیه مالکین مشاعی ابلاغ و از آنها دعوت می­نماید که در روز و ساعت تعیین شده در محل وقوع ملک حضور یابند و تأکید می­نماید که عدم حضور سایر مالکین مانع از انجام عملیات افراز نخواهد بود . اخطارهای تهیه شده پس از امضاء مسئول اداره و درج شماره بر آنها به وسیله متصدی دفتر اندیکاتور جهت ابلاغ به متقاضی و سایر مالکین مشاعی به مأمور ابلاغ تسلیم می­گردد که اخطارها را به موقع به مالکین مشاعی ابلاغ و ضمن گواهی به ثبت محل تحویل یا ارسال می­دارند و مسئول اداره پس از ملاحظه آنها و حصول اطمینان از صحت ابلاغ دستور ضبط آنها در پرونده تا روز معاینه محل صادر می­نماید.در روز معاینه محل نقشه­بردار مربوطه به اتفاق متقاضی جهت انجام عملیات افراز به محل وقوع ملک عزیمت می­نمایند(سماواتی پور ،۱۳۹۱ ،۸۷).

چنانچه محل وقوع ملک خارج از شعاع ۳۰ کیلومتر باشد پس از حضور در محل و معرفی ملک به وسیله متقاضی، نماینده حدود آن را با مجاورین و مندرجات پرونده ثبتی تطبیق و نقشه بردار نقشه قطعات مورد افراز را با توجه به میزان مالکیت و تصرفات و رعایت حقوق مالکین برداشت و ترسیم نموده و قطعات مفروز را به نرخ منطقه­ای ارزیابی سپس مراتب را طی گزارشی همراه با نقشه به مسئول اداره گزارش می­نماید. نقشه ی مورد نظر باید به تصویب و تأیید سازمان مسکن و شهرسازی استان برسد . در صورتیکه محل وقوع ملک داخل در محدوده خدمات شهری باشد ، نقشه افراز حسب دستورالعمل اداره عنداللزوم جهت تأیید و اظهار نظر با شهرداری و در صورتیکه زمین و مستغلات کاربریش زراعی، کشاورزی ، ‌یا باغ باشد؛ تشخیص اجازه ی افراز با سازمان جهاد کشاورزی است. (اگر زمین کاربریش کشاورزی یا باغ بود،‌اگر داخل محدوده ی شهر باشد،‌شهرداری میتواند اظهار نظر کند،‌اما اگر خارج از محدوده یا حریم شهر باشد، اظهار نظر در مورد افراز در صلاحیت سازمان جهاد کشاورزی است). پرونده تا برگشت نقشه از شهرداری یا مراجع دیگر جهت ضبط به بایگانی ارسال می­ شود(شمس؛۱۳۸۵؛۲۹۳).

بعد از برگشت نقشه از مراجع یاد شده نماینده با توجه به نقشه ترسیمی و به نحوی که در تفکیک معمول است، صورتجلسه افراز تنظیم و هر یک از قطعات افراز شده را در سهم مالک مربوط قرار داده و پس از امضاء خود و نقشه بردار در صورت امکان به امضاء متقاضی رسانیده و جهت اتخاذ تصمیم نزد مسئول اداره ارسال می­دارد . در صورت جلسه افراز بایستی ابتدا حدود کل ملک و سپس حدود قطعات افراز شده به ترتیب و با تعیین شماره و با ذکر طول ابعاد و مساحت نوشته شده و هر قطعه در سهم فرد مورد نظر قرار داده شود . آنگاه مسئول اداره ضمن بررسی کامل و تطبیق حدود و مشخصات قطعات مفروز مندرج در صورتجلسه و نقشه افراز و سایر مکاتبات انجام شده در صورتیکه اقدامات معموله را کافی تشخیص دهد ، تصمیم خود مبنی بر افراز ملک را به نحوی که انجام شده ذیل صورتجلسه مرقوم می­دارد(مدنی؛۱۳۷۶؛۴۰۸).

سپس تصمیم اداره همراه با یک نسخه فتوکپی از نقشه و صورتجلسه افراز طی اخطاری به کلیه مالکین مشاعی ابلاغ می­ شود تا چنانچه به تصمیم مذکور و نحوه افراز اعتراضی دارند،  مراتب را ظرف ده روز از تاریخ رویت اخطار کتباً به دادگاه صالحه محل وقوع ملک تسلیم دارند.اخطار مذکور پس از امضاء مسئول اداره و درج شماره بر آن به وسیله متصدی دفتر اندیکاتور جهت ابلاغ به مالکین مشاعی به مأمور ابلاغ تسلیم و ارسال پرونده تا برگشت اخطارهای ابلاغ شده جهت ضبط به بایگانی اعاده می­ شود.

پس از بازگشت اخطارها و انقضاء زمان اعتراض متقاضی یا متقاضیان می­توانند با ارائه گواهی لازم از مراجع قضایی صالحه مبنی بر عدم تقدیم اعتراض در مهلت مقرر تقاضای صدور سند مالکیت سهمی خود به طور مفروز را از اداره ثبت بنمایند. مسئول اداره دستور ثبت تقاضا در دفتر اندیکاتور را صادر و آن را جهت ضمیمه شدن به پرونده و اقدام به ترتیب به بایگانی و یکی از نمایندگان ثبت ارجاع می­نماید.

بایگانی پرونده مربوطه را ضمیمه تقاضا نموده و جهت اقدام نزد نماینده ثبت ارسال می­دارد.سپس نماینده با توجه به صورتجلسه افراز پیش­نویس سند مالکیت قطعه یا قطعات مفروز مورد نظر را تهیه و پرونده را جهت گواهی عدم بازداشت به دفتر بازداشتی می­فرستد متصدی دفتر بازداشتی پس از گواهی عدم بازداشت آنرا اعاده و سپس پرونده جهت وصول هزینه افراز وسایر حقوق دولتی متعلقه نسبت به سهم متقاضی یا متقاضیان و بهاء دفترچه سند مالکیت به حسابداری فرستاده می­ شود.متصدی حسابداری فیش لازم را صادر و جهت پرداخت به متقاضی تسلیم می­دارد . متقاضی پس از واریز وجوه سند قبض را تحویل حسابداری داده و حسابداری نیز گواهی وصول حقوق دولتی و هزینه افراز را جهت اقدامات بعدی به دفتر املاک ارسال می­دارد.متصدی دفتر املاک سند اولیه را ابطال و سند جدید تحریر و مراتب ابطال اسناد مالکیت مشاعی را طی بخشنامه­ای به دفاتر اسناد رسمی تابعه ابلاغ می­نماید.پرونده جهت تنظیم سند به متقاضی به بایگانی فرستاده می­ شود . در بایگانی ابتدا سند نخ­کشی و پلمپ و سپس در دفتر اسناد ثبت آنگاه پس از احراز هویت متقاضی یا متقاضیان در قبال اخذ رسید به آنان تسلیم و پرونده در ردیف خود ضبط می­ شود(شهیدی؛۱۳۴۰؛۴۵).

در صورتیکه متقاضی نتواند آدرس محل سکونت سایر شرکاء را تعیین و اعلام نماید ابلاغ هر گونه اخطار به آنها از طریق درج در روزنامه انجام­پذیر خواهد بود.

۲-۳         قابلیت اعتراض به تصمیم واحد ثبتی

متقاضی درخواست ثبت ، این درخواست را تقدیم اداره ثبت می­ کند . اداره ثبت این درخواست را یا می­پذیرد یا رد می­ کند . در هر دو فرض ، قابل اعتراض در دادگاه عمومی حقوقی محل وقوع ملک است .از زمان ابلاغ تصمیم واحد ثبتی ، ظرف ۱۰ روز فرجه دارد که چنان­چه اعتراضی به این تصمیم داشته باشد ، به دادگاه مراجعه کند و دادخواستی مبنی براعتراض تقدیم کند(شهیدی ، ۱۳۴۰ ، ۴۵).

در صورتی که حکم دادگاه مبنی بر افراز صادر شد ولی با محل انطباق ندارد:

حالت اول: تقسیم باطل است و قابلیت اجرا ندارد . بطلان آن به خاطر این است که قابلیت انطباق ندارد ، کارشناس هم متوجه نشده است یا دادگاه به کارشناس ارجاع نداده است ، و مجدداً بایستی درخواست افراز داده شود.

حالت دوم : محکمه حکم صادر کرده سهو قلم دارد. مثلاً باید بنویسد پلاک ۲ اصلی از ۱۳۹ فرعی ، نوشته است پلاک ۳ اصلی از ۱۳۹ فرعی. در این فرض خود دادگاه بدوی، تا زمانی که از حکم تجدیدنظرخواهی صورت نگرفته باشد می ­تواند این اشتباه را اصلاح کندو اداره ثبت نیز طبق این اصلاحیه اقدام می­ کند. اما اگر به این حکم اعتراض شده باشد ، دادگاه بدوی صلاحیت اصلاح را نخواهد داشت. اینجا دادگاه تجدیدنظر اصلاح می­ کند و بر طبق این حکم اداره ثبت اقدام مقتضی انجام خواهد داد(غفاری؛۱۳۸۴؛۱۲۳).

۲-۴         اعتراض به درخواست افراز

پس از ارائه درخواست ثبت ، اقدام به انتشار آگهی می­ شود و از زمان انتشار اولین آگهی تا ۹۰ روز نسبت به درخواست ثبت می­توان اعتراض کرد . زمانی که اعتراض شد تا زمانی که دادگاه عمومی حقوقی رسیدگی نکرده و حکم صادر نکرده است ، درخواست افراز امکان رسیدگی نخواهد داشت(کاتوزیان؛۱۳۸۲؛۸۷).

۲-۵         اختلاف نسبت به حدود ملک

اگر نسبت به ملکی سند مالکیت صادر نشده باشد و در خصوص حدود بین مجاورین ، اختلاف وجود داشته باشد، تا رفع اختلاف نسبت به حدود ، افراز امکان­ پذیر نیست.

شریک بودن اداره مسکن و شهرسازی با اشخاص ثالث: هر زمان که املاک دولتی با اشخاص ثالث ، مشاعاً مالک باشند ، قانون­گذار پیش ­بینی کرده است که مسکن و شهرسازی می ­تواند بدون لحاظ تشریفاتی که بیان کردیم ، صرفاً از اداره ثبت درخواست افراز نماید.در مورد خانه­های سازمانی نیز به صرف درخواست مسکن و شهرسازی ، اداره ثبت مکلف است افراز و تفکیک را انجام دهد و در اینجا نیازی به استعلام هم ندارد(طاهری؛۱۴۱۸؛۸۴).

آیا می­توان نسبت به مالی که در رهن است درخواست افراز کرد؟پاسخ مثبت است اما اینکه آیا مرتهن هم باید طرف دعوای شما قرار گیرد یاخیر ؟ پاسخ منفی است ، نیاز نیست که شما مرتهن را طرف دعوای خود قرار دهید به جهت اینکه او هنوز مالک نیست و مالک هم­چنان راهن است . اما نکته­ای که باز اینجا نهفته است این هست که پس از افراز نیز

آن حصه­ها را تقسیم کنند.در صورتی که تراضی حاصل نشد از قرعه استفاده می­ شود. در قانون نیز آمده بعد از افراز در صورت عدم تراضی بین شرکا به قرعه تعیین می­گردد.

• در صورتیکه سهام هر یک از شرکاء متساوی باشد مثلاً سه نفر هر کدام دو دانگ از زمینی را شریک هستند و این زمین از تمام اضلاع فرقی با هم ندارد در سه ورقه اسامی هر یک از آنها و در سه ورقه دیگر شماره قسمت ­ها نوشته می­ شود و قرعه کشی انجام می­ شود.

• در صورتیکه سهام شرکا مختلف باشد مثلاً نفر اول یک سوم کل مال و دیگری یک دوم و سومی یک ششم سهم داشته باشد ، اول تعدیل سهام می­کنیم یعنی مال مشترک را به اندازه کوچکترین سهم که یک ششم باشد تجزیه می­کنیم که در نتیجه مال به شش قسمت تقسیم می­ شود ،سپس برای هر قسمت یک شماره اختصاص می­دهیم . آن وقت روی شش ورقه شماره­ها را به ترتیب می­نویسیم و در روی سه ورقه دیگر نام سه شریک را می­نویسیم و قرعه کشی را انجام می­دهیم.

آیا تقسیم بدون تراضی و قرعه مقدور است یا خیر؟ظاهر مواد قانون ناظر به موارد اغلب است ؛ زیرا غالباً در مواردی که تعدیل سهام می­ شود ، قرعه نیز میسر است و بسیار کم است که تعدیل سهام ممکن باشد و قرعه ممکن نباشد. به هر حال این مطلب در مقام بیان حکم کلی نبوده و فقط حکم موارد اغلب را بیان کرده است و نسبت به موارد نادر سکوت اختیار نموده است و حاکم دادگاه باید در صورت عدم تراضی شرکاء ، حکم افراز را برابر تعدیل کارشناس وبدون قرعه صادر نماید(امامی؛۱۳۵۱؛۴۵۶).

۲-۲         روش های دیگر تقسیم مال مشاع

همانطور که گفته شد برای تقسیم مال مشاع روش هایی وجود دارد که به بحث افراز پیش از این پرداخته شد . روش دیگر برای تقسیم روش تقسیم به تعدیل است و روشن شدن مطلب از مثالی در این زمینه استفاده می­ شود . فرض کنید قطعه زمینی مال مشترک بین دو نفر است که ارزش اجزای آن در قسمت ­های مختلف با هم برابر نمی ­باشد؛ مثلاً یک ضلع آن در کنار خیابان اصلی قرار دارد و طبعاً این ضلع از ارزش بیشتری برخوردار است و بقیه اضلاع در نقاط بن­بست و یا نامرغوب قرار دارد که ارزش کمتری دارند . اگر بنا به تقاضای شریک بخواهند آن را بین خود تقسیم کنند، لازم می­آید که توسط کارشناس خبره ، اول میزان سهم­ها مشخص شود مثلاً اگر سهم نفر اول یک سوم از کل این زمین و دو سوم بقیه از آن شریک دیگر باشد ، در اینجا کارشناس قسمت ­های ارزان­تر را از لحاظ مساحت ، وسیع­تر می­گیرد تا برابری کند ، از لحاظ قیمت با قیمت ضلعی که در کنار خیابان قرار دارد و از مرغوبیت بالائی برخوردار است و با در نظر گرفتن کوچکترین حصه آن را به سه قسمت مساوی تقسیم می­ کنند؛ به این نحو مال مشترک را برای تقسیم آماده می­نمایند و در این زمین با برابر سازی ارزش آنها با توجه به سهام امکان تقسیم فراهم آمده است(متفکریان؛۱۳۹۱؛۹۵) .پس نتیجه می­گیریم در تقسیم به افراز از عین هر نوع مال مشترک به هر شریک،  معادل سهمش می­رسد ولی در تقسیم به تعدیل چنین نیست. همچنین در تقسیم به افراز نیاز به ارزیابی مال مشترک نیست ولی لازمه تقسیم به تعدیل قیمت­ گذاری مال مشترک است(متفکریان؛۱۳۹۱؛۹۵).

امکان دارد برای تعادل و برابر سازی سهام همیشه با کم و زیاد کردن عین مال این توازن محقق نشود ، برای رسیدن به هدف تعدیل ، وجهی یا مالی از خارج به برخی از سهم­ها اضافه می­ شود تا کسی که مال کمتر در سهم او قرار دارد با دریافت این وجه یا مال اضافه ، سهمش مساوی سهم دیگر شرکا باشد و کسی که ناچاراً مقدار اضافی از عین مال می­برد ، این وجه یا مال مازاد را برای برقراری تعادل ارزش سهم ها باید بپردازد و این عمل عرفاً در تقسیم اموال غیرمنقول مرسوم است .و به این کار تقسیم به رد گفته می­ شود.

در بررسی ترتیب تقسیم ملاحظه نمودیم که در صورت امکان تقسیم به افراز نوبت به تقسیم به تعدیل و در صورت امکان تقسیم به تعدیل نوبت به تقسیم به رد نمی­رسد(غفاری؛۱۳۸۴؛۱۳) .

حال اگر مال مشترک از طریق سه قسم تقسیم فوق قابلیت تقسیم را نداشته باشد به منظور رهایی شریک از ماندن در شرکت و محدودیت ناشی از آن و به عنوان تنها راهی که می­توان شریک را خلاص نمود تقسیم غیرمستقیم یا فروش مال مشترک اعم از منقول و غیرمنقول بر اساس مقررات و تقسیم ثمن حاصل از فروش به نسبت سهم بین شرکا پیش ­بینی شده است.

چه مراحلی باید طی شود تا یک ملک مشاعی به فروش برسد؟

مرحله اول اینکه در مورد ملک ، پلاک ، زمین ، مستغلات بنا به تصمیم و حکم قطعی مراجع ذی­صلاح ، چه اداره ثبت و چه از طریق دادگاه مبنی بر غیرقابل افراز بودن صادر شود.

مرحله دوم هر یک از شرکا می­توانند درخواست فروش دهند .

مرحله سوم اینکه دادگاه باید دستور فروش دهد ، یعنی شریک باید مراجعه کند به دادگستری و درخواست فروش ملک غیرقابل افراز را بدهد.چون دستور است و حکم تلقی نمی­ شود قابل تجدید نظرخواهی نیست و دادگاه در صورت وقوع اشتباه رأساً می ­تواند اشتباه را اصلاح کند.

مرحله چهارم نیز این است ملک از طریق مزایده به فروش برسد . در مزایده کارشناس یک ارزش پایه­ای برای ملک تعیین می­ کند و کسی برنده مزایده است که بالاترین پیشنهاد را داده باشد. نکته این است که عدم حضور شرکا یا ثالث در جلسه مزایده مانع از انجام مزایده نخواهد بود و همان شخصی که درخواست فروش کرده است خودش هم می ­تواند این ملک را خریداری کند(غفاری؛۱۳۸۴؛۶۸).

۲-۳         آثار و احکام تقسیم

پس از تقسیم هر یک از شرکا مالک مستقل سهم خود خواهد بود و هر تصرفی که بخواهد می­نماید و به حصه دیگران حقی ندارد.

دومین اثر تقسیم این که اعتبار مالکیت هر شریک نسبت به سهم افراز شده از زمانی محسوب می­ شود که او مالک مشاعی شد نه از زمان تقسیم مال.

اثر سوم اینکه شرکا نمی­توانند دوباره حالت اشاعه را برگردانند.

هر گاه در سهم یک یا چند نفر از شرکا عیبی ظاهر شود که در حین تقسیم عالم به آن نبوده ، شریک یا شرکاء مزبور حق دارند تقسیم را به هم بزنند.

هر گاه بعد از تقسیم ، معلوم شود که قسمت به غلط واقع شده است ، تقسیم باطل می­ شود. مگر شریک متضرر به وضع موجود رضایت بدهد(شمس؛۱۳۹۲؛۵۶).

۲-۴         غبن در تقسیم اموال مشترک

گاهی اتفاق می­افتد که بعد از تقسیم یکی از شرکا مواجه می­ شود با سهمی که با میزان مورد استحقاقش مطابقت ندارد و چیزی نیست که عرفاً قابل تسامح باشد . در اینجا غبن در تقسیم اموال مشترک شکل می­گیرد . برای تحقق غبن ، فرد متضرر باید در موقع تقسیم جاهل به ارزش سهم­ها بوده باشد و در مقام اثبات این کسی که مدعی است فرد علم داشته باید آن را ثابت کند( نه کسی که مدعی است جاهل بوده و اکنون متضرر شده است) به نظر می­رسد ضمانت اجرای غبن در تقسیم اموال مشترک ابطال تقسیم پس از تحقق

استنباط از قوانین آرای مختلفی صادر شود رئیس دیوان عالی کشور و یا دادستان کل مکلفند موضوع را به اطلاع هیات عمومی دیوان عالی کشوررسانده تا نسبت به صدوررای وحدت رویه اقدام گردد. در باب افراز در خصوص نحوه درخواست فروش، قابل تجدید نظر بودن احکام افراز و یا دستور فروش رویه های متهافتی بین دادگاه ها موجود بوده که به نظر می رسد مورد از مصادیق صدوررای وحدت رویه بوده که ذیلا اشاره کوتاهی بدان می گردد(شهیدی؛۱۳۴۰؛۲۲۳) .

از زمان صدور نظریه اداره ثبت تا صدور حکم قطعی بر عدم امکان افراز یا افراز ؛ماده دو از قانون افراز و فروش واملاک مشاع مصوب ۲۲/۸/۵۷ مقرر می دارد :

تصمیم واحد ثبتی قابل اعتراض از سوی هر یک از شرکاء در دادگاه شهرستان محل وقوع ملک است . مهلت اعتراض ده روز از تاریخ ابلاغ تصمیم مورد اعتراض است . دادگاه شهرستان به دعوی رسیدگی کرده و حکم مقتضی صادر خواهد نمود . این حکم قابل شکایت فرجامی است . در ماده ۷ آئین نامه نیز مقرر گردیده است: رسیدگی به اعتراضات واصله از طرف واحد ثبتی در دادگاه شهرستان تابع تشریفات دادرسی اختصاری است .

با عنایت به مجموع دو ماده فوق در می یابیم که تصمیم اداره ثبت دایر بر افراز و یا عدم امکان افراز ظرف مهلت تعیین شده قابل اعتراض از سوی هر یک از شرکاء مشاعی بوده و رسیدگی به این اعتراض نیز تابع مقررات دادرسی اختصاری خواهد بود . حال این سئوال مطرح می گردد که در صورت اعتراض احد یا تعدادی از شرکاء به نظریه اداره ثبت و به دنبال آن صدور حکم از سوی دادگاه بدوی که ممکن است درتایید نظریه اداره ثبت و یا نقض آن صورت پذیرد ،آیا این حکم قابل تجدید نظر مجدد در دادگاه تجدید نظر استان بوده و یا طبق متن ماده ۲ قانون ، صرفا قابل شکایت فرجامی خواهد بود ؟ در پاسخ باید گفت رویه قضائی دراین خصوص کمتر دچار تهافت و تشتت آراء بوده و اکثر قریب به اتفاق دادگاه های بدوی این احکام را قابل تجدید نظر مجدد در دادگاه تجدید نظر استان دانسته ودادگاه های تجدید نظر نیز به موضوع اعتراض رسیدگی نموده و حکم صادر می نمایند . علی ای حال به نظر می رسد قسمت اخیر ماده دو از قانون افراز و فروش املاک مشاع که حکم دادگاه شهرستان را قابل رسیدگی فرجامی دانسته است توسط بند ب از ماده ۳۳۱ و مواد۳۶۷ و ۳۶۸ آئین دادرسی مدنی نسخ شده باشد چرا که قانون آئین دادرسی قانون عام موخر بوده و لازم الاجرا خواهد بود .

از زمان قطعیت حکم عدم افراز تا ابتدای جریان مزایده به موجب ماده چهار قانون افراز و فروش املاک مشاع:

ملکی که به موجب تصمیم قطعی غیر قابل افراز تشخیص شود با تقاضای هریک از شرکا به دستور دادگاه شهرستان فروخته خواهد شد .ضمنا در ماده دو آئین نامه قانون مارالذکر چنین مقرر گردیده است : در صورت صدور حکم قطعی بر غیر قابل تقسیم بودن ملک ، دادگاه شهرستان بر حسب درخواست یک یا چند نفر از شرکاء دستور فروش آن را به دایره اجراء دادگاه خواهد داد .در خصوص این بخش نیز با این سئوالات مواجه خواهیم شد که:

ـ اولا : جهت صدور دستور فروش پلاک غیر قابل افراز، نیازی به تقدیم دادخواست وجود دارد و یا صرف درخواست کفایت می کند ؟

ـ ثانیا ماهیت این دستور فروش حکم است یا یک دستور ؟ فلذا قطعی است یا قابل تجدید نظر ؟

همانطور که فوقا تشریح گردید : در متن ماده چهار و همچنین ماده نه آئین نامه از لفظ درخواست استفاده شده است . این مسئله این ابهام را ایجاد می نماید که لزومی بر تقدیم دادخواست وجود ندارد . در پاسخ باید گفت آنچه از مجموع آرا و نظرات صادره در طی سالهای اخیر استنباط می گردد این است که با عنایت به مواد قانونی موجود اصولا هر نوع رسیدگی در دادگاه های عمومی مستلزم تقدیم در خواست بر روی برگ های چاپی (دادخواست) بوده و اصولا در سیستم فعلی پرونده ها به صرف تقدیم دادخواست ارجاع و مورد رسیدگی قرار می گیرند . این موضوع در خصوص درخواست دستور موقت ، درخواست تخلیه به استناد قانون جدید مالک و مستاجر و حتی دعوی تصرف عدوانی موضوع فصل هشتم از قانون آئین دادرسی مدنی نیز مطرح بوده و اکثریت قریب به اتفاق دادگاه ها برلزوم تقدیم دادخواست تاکید دارند . نظرات مشورتی متعددی نیز در این خصوص وجود دارد . این مسئله به یک جهت مفیدو منطقی به نظر می رسد و آن اینکه تقدیم درخواست بر روی برگ های چاپی دادخواست به جهت مشخص بودن هر مطلب و جای خاصی که برای هر مطلب در نظر گرفته شده می تواند نظم خاصی به درخواست صادره داده و از بی نظمی جلوگیری نموده و مدیران دفاتر نیز بهتر می توانند دادخواست را کنترل نمایند . مع ذالک نکته ای که در حاشیه این پژوهش نباید از ذهن دور داشت این بوده که این دیدگاه نباید به گونه ترویج پذیرد که به صورت یک رویه در آمده و کلیه در خواستهایی را که نیازی به تقدیم دادخواست و پرداخت هزینه دادرسی نداشته را شامل گردد . اخیر مشاهده شده که برخی از دادگاه ها متقاضی درخواست های اعتراض ثالث به اجرای احکام را که وفق ماده ۱۴۶ و ۱۴۷ قانون اجرای احکام صورت پذیرفته را ملزم به تقدیم دادخواست نموده اند و این در حالی است که رسیدگی به چنین در خواستهایی باید بدون پرداخت هزینه دادرسی و صرفا با تقدیم یک درخواست صورت پذیرد(سماواتی پور؛۱۳۹۱؛۸۹). .

نکته دیگرکه در متن دو ماده فوق الاشعار ملاحظه گردید و در بالا به آن اشاره نمودیم اینکه آیا این دستور فروش مال مشاع، قابل اعتراض در محاکم تجدید نظر بوده و یا خیر؟ به اعتباری ماهیت این دستور حکم است یا دستور ؟ نتیجه مطلب اینکه اگر قائل به دستور بودن باشیم این دستور قطعی و غیر قابل اعتراض بوده و در مقابل اگر قایل به حکم بودن این دستور باشیم : اولا قابل تجدید نظر درمحاکم تجدید نظربوده و ثانیا قابلیت اعمال ماده ۱۸ و سایر موارد اعاده دادرسی را عنداللزوم داراست (نگارنده). تا قبل از تصویب قانون دادگاه های عمومی و انقلاب در خصوص قابل اعتراض بودن این دستور سابقه ای به دست نگارنده مطلب نرسیده است هر چند صدور نظریه شماره ۴۵۵/۷ ۲۸/۱/۶۲ اداره کل حقوقی دادگستری حکایت از وجود سوابقی در خصوص موضوع دارد. اداره حقوقی دادگستری در نظریه موصوف این دستورات را غیر قابل پژوهش و فرجام دانسته است . لکن پس از تصویب قانون دادگاه های عمومی و به دنبال آن آئین دادرسی مدنی سال ۱۳۷۹، برخی ازدادگاه ها به سبب اینکه تصمیمات دادگاه های عمومی را یا در قالب حکم میدانند و یا قرار ، آنرا قابل تجدید نظر میدانند و در ذیل دادنامه صادره مانند سایر احکام آن را ظرف بیست روز از ابلاغ قابل تجدید نظر اعلام می کنند . در مقابل برخی دیگر از دادگاه ها اعم از بدوی و تجدید نظر قایل به قطعی بودن این دستورات بوده و آن را قابل تجدید نظر نمی دانند . به نظر نگارنده کفه ترازوی به نفع قطعی بودن این قبیل دستورات سنگینی می نماید زیرا :

۱) رسیدگی به امر افراز سه مرحله صورت پذیرفته است . چرا که یکبار اداره ثبت به درخواست متقاضی رسیدگی نموده و بنا بر دلایلی مانند قلت مساحت و یا کثرت شرکاء و یا مخالفت شهرداری طبق ماده ۱۵۴ قانون ثبت ( ماده ۱۰۱ سابق ق ش ) با امر افراز آن را غیر قابل افراز اعلام نموده است . مجددا این تصمیم مورد اعتراض احد از شرکا مشاعی قرار گرفته و دادگاه عمومی نیزپس از رسیدگی نظریه مذکور را تایید نموده است . سپس این امکان وجود دارد که باز متقاضی نسبت به حکم عدم افراز صادره از دادگاه عمومی تجدید نظر خواهی نموده و موضوع در دادگاه تجدید نظراستان نیز رسیدگی گردد . فلذا پس از این رسیدگیهای مکرر دیگر شریک یا شرکاء مخالف فروش چه دلیل منطقی و محکمه پسندی می توانند ارائه نمایند تا جلوی دستور فروش را بگیرند ؟ وقتی دادگاهی دستور فروش را قابل تجدید نظر اعلام می نماید در نتیجه به شخصی که مطلقا هیچگونه دلیل ومدرکی ندارد اجازه داده تا با اطاله وقت موجبات فروش ملک و رهایی سایر شرکا از وضعیت اشاعه را سلب نماید . فلذا اگر اشاعه را یک وضعیت نامطلوب تلقی نماییم که هریک از شرکا زودتر می خواهد از این وضعیت خلاصی یابد ،ایجاد اطاله در این مسیر خارج از اصول دادرسی و عدالت خواهد بود ۲) نکته دیگر در خصوص ماهیت این دستور اینکه اگر قائل به حکم بودن این دستور باشیم در نتیجه با صدور دستور فروش مال مشاع در صورتیکه احد از شرکا درمرحله رسیدگی حاضرنباشد حکم غیابی تلقی شده و محکوم له طبق تبصره۲ ماده ۳۰۶ قانون آئین دادرسی مدنی مجبور به معرفی ضامن جهت اجرای مقررات مزایده می باشد .این امر یکی ازمشکلاتی است که در برخی شعب وجود داشته و شعب مذکور با اعتقاد به همین موضوع از خواهان ( محکوم له ) در خواست معرفی ضامن می نمایند(متفکریان؛۱۳۹۱؛۴۵۶) .

علی ای حال با عنایت به مراتب مشروحه و استدلالات فوق الذکر هر چند ماهیت دستوری بودن تصمیم دادگاه عمومی دایر برفروش کل پلاک از طریق تشریفات مزایده محرز و مسلم می باشد و اصولا نیز اکثریت دادگاه ها این دستورات را غیر قابل تجدید نظرمیدانند لکن به جهت ایجاد وحدت رویه و جلوگیری از اعمال سلایق در قلیل موارد ضروری است موضوع به نظر هیات عمومی دیوان عالی کشور به جهت صدوررای وحدت رویه رسیده تا ازاتلاف وقت آحاد مردم جلوگیری شده و یکسان عمل گردد( مدنی؛۱۳۷۶؛۴۰۷).

۴-۲         عدم صلاحیت مراجع دادگستری درافراز مال مشاع دارای سند ثبتی

‌رأی وحدت رویه هیأت عمومی دیوان عالی

‌رأی شماره ۵۳۴

‌‌ریاست محترم هیأت عمومی دیوان عالی کشور

‌احتراماً به استحضار عالی می‌رساند: شعب پنجم و بیست و یکم دیوان عالی کشور درمورد قابل رسیدگی بودن قرار عدم صلاحیت ذاتی در دیوان عالی‌کشور در پرونده‌های مربوط به درخواست افراز املاک مشاع آراء معارض صادر نموده‌اند که بر طبق ماده واحده قانون وحدت رویه قضایی مصوب۱۳۲۸ قابل طرح در هیأت عمومی برای ایجاد وحدت رویه می‌باشد.

‌پرونده‌های مزبور به این شرح است:

۱- به حکایت پرونده کلاسه ۳۸۴۹٫۱۷ شعبه پنجم دیوان عالی کشور آقای محمد حسین بهشتی برای افراز و تقسیم یک چهارم از چهل سیر از مدار۱۶ سنگ شش دانگ مزرعه داغیان پلاک ثبتی ۲۰۳ اصلی بخش ۳ قوچان به دادگاه حقوقی ۲ قوچان دادخواست داده و دادگاه به استناد قانون افراز و‌فروش املاک مشاع مصوب آبان ماه ۱۳۵۷ رسیدگی به درخواست افراز ملک ثبت شده را در صلاحیت واحد ثبتی محل تشخیص و قرار عدم صلاحیت ‌شماره۶۷٫۱۲٫۱۸-۱۲۱۴ را صادر نموده و در اجرای ماده ۱۶ قانون اصلاح پاره‌ای از قوانین
دادگستری مصوب ۱۳۵۶ پرونده را به دیوان عالی کشور‌فرستاده که به شعبه پنجم ارجاع شده و رأی شماره ۵٫۲۷۷-۶۸٫۳٫۲۷ شعبه مزبور به این شرح است:

‌با توجه به محتویات پرونده و موضوع خواسته چون حسب مدلول ماده ۱۳ قانون تشکیل دادگاه های حقوقی یک و دو مرجع تجدید نظر و نقض یا‌تأیید قرارهای دادگاه های حقوقی ۲ دادگاه حقوقی یک است از این رو قرار عدم صلاحیت صادر از دادگاه حقوقی ۲ قوچان به اعتبار صلاحیت اداره ثبت‌قوچان قابل طرح در دیوان عالی کشور نبوده و پرونده بری اقدام مقتضی به دادگاه صادر کننده قرار اعاده می‌شود.
۲- به حکایت پرونده کلاسه ۴۱۷۴٫۲۰ شعبه ۲۱ دیوان عالی کشور آقایان حسین و علی افسرده و غیره از دادگاه حقوقی ۲ اصفهان افراز و تقسیم خانه‌پلاک ثبتی شماره ۴۰۳۶ بخش ۳ اصفهان را درخواست نموده‌اند.
‌دادگاه حقوقی ۲ اصفهان اسامی مالکین مشاع پلاک مزبور را از اداره ثبت مطالبه نموده و پس از وصول پاسخ رسیدگی به افراز و تقسیم ملک مشاع ثبت‌شده را در صلاحیت اداره ثبت اصفهان دانسته و قرار عدم صلاحیت شماره ۵۶۱-۶۸٫۵٫۲۴ را صادر کرده و به استناد ماده ۱۶ قانون اصلاح پاره‌ای از‌قوانین دادگستری مصوب ۱۳۵۶ پرونده را به دیوان عالی کشور فرستاده که به شعبه بیست و یکم ارجاع شده و رأی شماره
۶۸٫۸٫۷- ۲۱٫۸۴۳شعبه‌مزبور به این شرح می‌باشد:

‌چون جریان ثبتی خانه پلاک ۴۰۳۶ بخش ۳ اصفهان بشرح نامه شماره ۱۳۳۴۶-۶۸٫۵٫۷ ناحیه یک ثبت اصفهان خاتمه یافته و نسبت به ششدانگ‌پلاک مذکور ورقه مالکیت صادر شده

مدیرعامل محترم روزنامه رسمی کشور

گزارش وحدت رویه ردیف ۸۹/۶ هیأت عمومی دیوان عالی کشور با مقدمه مربوطه و رأی آن به شرح ذیل تنظیم و جهت چاپ و نشر ایفاد می‌گردد.

معاون قضایی دیوان عالی کشور ـ ابراهیم ابراهیمی

الف: مقدمه

جلسه هیأت عمومی دیوان عالی کشور در مورد پرونده وحدت رویه ردیف ۸۹/۶ رأس ساعت ۹ روز سه‌شنبه مورخ ۲۰/۲/۱۳۹۰ به ریاست حضرت آیت‌ا… احمد محسنی‌گرکانی رئیس دیوان عالی کشور و حضور جناب آقای محسنی اژیه دادستان کل کشور و شرکت اعضای شعب دیوان عالی کشور، در سالن هیأت عمومی تشکیل و پس از تلاوت آیاتی از کلام‌ا… مجید و قرائت گزارش پرونده و طرح و بررسی نظریات مختلف اعضای شرکت‌کننده در خصوص مورد و استماع نظریه جناب آقای دادستان کل کشور که به ترتیب ذیل منعکس می‌گردد، به صدور رأی وحدت رویه قضایی شماره ۷۱۹ ـ ۲۰/۲/۱۳۹۰ منتهی گردید.

ب: گزارش پرونده

حضرت آیت‌الله محسنی گرکانی دامت برکاته

ریاست محترم دیوان عالی کشور

احتراماً به عرض عالی می‌رساند که حسب اعلام آقای رئیس شعبه دوم دادگاه عمومی ازنا شعب دیوان‌عالی کشور با استنباط از ماده ۱ قانون افراز و فروش املاک مشاع مصوّب سال ۱۳۵۷ درخصوص تعیین مرجع صالح برای رسیدگی به درخواست تقسیم ترکه که از اموال غیرمنقول بوده، آراء مختلفی صادر کرده‌اند. تصاویر آراء ارسال و تقاضا شده مراتب به منظور ایجاد وحدت رویه قضایی در هیأت عمومی دیوان‌عالی کشور مطرح گردد. جریان امر به شرحی است که ذیلاً منعکس می‌گردد:

شعبه دوم دادگاه عمومی ازنا در چندین پرونده به شماره‌های ۸۶/۲/۱۴۲۴، ۸۶/۲/۷۰۹، ۸۸/۲/۱۷۳ و ۰۰۳۶۳ که خواسته دعوی تقسیم ترکه، که اراضی کشاورزی اعم از آبی و دیمی و باغ‌های مثمر و غیرمثمر بوده به لحاظ اینکه جریان ثبتی املاک مورد درخواست تقسیم خاتمه یافته، مستنداً به ماده ۱ قانون افراز و فروش املاک مشاع مصوب سال ۱۳۵۷ قرار عدم صلاحیت به اعتبار صلاحیت واحد ثبتی محل وقوع املاک صادر کرده است. پرونده‌های مذکور در اجرای ماده ۲۸ قانون آیین‌دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی به دیوان عالی کشور ارسال و به شعب بیست و یکم، بیست و سوم و بیست و پنجم ارجاع گردیده است. شعبه بیست و سوم برابر دادنامه‌های شماره‌های ۸۷/۵۸ ـ ۳۰/۱/۱۳۸۷ و ۸۷/۶۶۳ ـ ۲۸/۱۰/۱۳۸۷ قرارهای عدم صلاحیت دادگاه در پرونده‌های شماره‌های ۸۶/۲/۱۴۲۴ و ۸۶/۲/۷۹۰ و شعبه بیست و پنجم به موجب دادنامه شماره ۸۸/۳۰۳/۲۵ ـ ۳/۸/۱۳۸۸قرار عدم صلاحیت دادگاه در پرونده شماره ۸۸/۲/۱۷۳ را تأیید کرده‌اند، لکن شعبه بیست و یکم حسب دادنامه شماره۲۸۹/۸۸ ـ ۳۰/۱۰/۱۳۸۸ قرار عدم صلاحیت دادگاه در پرونده شماره ۰۰۳۶۳ را با این استدلال: « آنچه در صلاحیت اداره ثبت اسناد و املاک محل می‌باشد دعوی افراز سهم مشاع یکی از شرکاء از یک ملک مشاع است نه درخواست تقسیم ترکه و چون تقسیم ترکه ملازمه با افراز ندارد، لذا از شمول قانون افراز و فروش املاک مشاع خارج است و رسیدگی به آن طبق ماده ۳۰۰ قانون امور حسبی در صلاحیت دادگاه است …» نقض و پرونده را جهت رسیدگی به دادگاه اعاده نموده است. همچنین شعبه پنجم دیوان عالی کشور طبق دادنامه شماره ۳۳۲/۵ ـ ۲۲/۸/۱۳۸۷ رسیدگی به درخواست تقسیم ترکه را در صلاحیت دادگاه دانسته و قرار عدم صلاحیت را که شعبه اول دادگاه عمومی ازنا به اعتبار صلاحیت واحد ثبتی محل صادر کرده نقض نموده است.  همان طور که ملاحظه می‌فرمایید شعب بیست و سوم و بیست و پنجم دیوان‌عالی کشور قرار عدم صلاحیت را که دادگاه در دعوی تقسیم ترکه ‌‌[غیرمنقول] به اعتبار واحد ثبتی محل وقوع املاک به استناد ماده۱ قانون افراز و فروش املاک مشاع مصوب سال ۱۳۵۷ صادر کرده تأیید نموده‌اند، ولی شعب پنجم و بیست و یکم موضوع را از شمول قانون یاد شده خارج دانسته و رسیدگی به آن را در صلاحیت دادگاه اعلام کرده‌اند، بنا به مراتب در اجرای ماده ۲۷۰ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری تقاضای طرح موضوع را در هیأت عمومی دیوان‌عالی کشور به منظور ایجاد وحدت رویه قضایی دارد.

معاون قضایی دیوان‌عالی کشور ـ حسینعلی نیّری

ج: نظریه دادستان کل کشور: تأیید رأی شعبه بیست و یکم دیوان عالی کشور

د: رأی وحدت رویه شماره ۷۱۹ ـ ۲۰/۲/۱۳۹۰ هیأت عمومی دیوان عالی کشور

مستفاد از مقررات قانون امور حسبی راجع به تقسیم، تقسیم ترکه در صورت عدم تراضی ورثه امری است که محتاج رسیدگی قضایی است و باید در دادگاه به عمل آید. همین حکم در موردی هم که ترکه منحصر به یک یا چند مال غیرمنقول باشد جاری است، بنابراین آراء شعب پنجم و بیست و یکم دیوان عالی کشور که تقسیم ترکه غیرمنقول را از صلاحیت واحد ثبتی محل وقوع مال خارج و در صلاحیت دادگاه دانسته به اکثریت آراء صحیح و منطبق با موازین قانونی است. این رأی طبق ماده ۲۷۰ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری در موارد مشابه برای شعب دیوان عالی کشور و دادگاه های سراسر کشور لازم‌الاتباع است.
جمع بندی

با عنایت به آنچه که در این نوشتار گذشت باید گفت مرجع صالح به رسیدگی در مورد افراز املاک مشاع با توجه به وضعیت ملک می تواند متفاوت باشد ولیکن علی القاعده و

در قانون تجارت ما تعریفی از قرارادادهای تجاری بین ­المللی به عمل نیامده و این عنوان کمی نامانوس می­نماید،و به تبع آن قانونگذار ایرانی در تعریف قراردادهای تجاری بین ­المللی سکوت اختیار نموده است.

قرارداد تجاری بین ­المللی عبارت است از عقدی که جهت خرید و یا هر نوع تعهد دیگری در مورد انتقال کالا یا خدمات و غیره بین دو یا چند شخص حقیقی یا حقوقی و یا سازمان دولتی در دو کشور مختلف منعقد می­ شود.[۱]

هدف از محدود کردن اصول قراردادهای تجاری بین ­المللی به قراردادهای تجاری به هیچ وجه اتخاذ تمایزی نیست که به طور سنتی در برخی از نظام­های حقوقی بین طرفین و یا معاملات مدنی و تجاری ایجاد شده است؛ به عبارت دیگر به معنای این نیست که اعمال این اصول به این امر وابسته باشد که طرفین وضعیت رسمی تجار را دارند و یا نه و یا معامله مورد نظر ماهیت تجاری دارد یا خیر، اندیشه­ای که در این  اصول نهفته است مستثنی ساختن به اصطلاح معاملات مصرف ­کننده است، معاملاتی که در نظام­های حقوقی گوناگون به طور فزاینده تابع قواعد ویژه قرار می­گیرند که اغلب مشخصه امری دارند و هدف از آن­ها حمایت از مصرف کننده یعنی طرفی است که به روشی غیر از روال تجارت یا حرفه­اش وارد قرارداد می­ شود. معیارهایی که در سطح ملی و بین ­المللی درباره تمایز بین قراردادهای مصرفی و غیر مصرفی پذیرفته شده نیز گوناگون است. در این اصول تعریف صریحی ارائه نمی­ شود ولی فرض بر این است که مفهوم قراردادهای تجاری باید به گسترده­ترین مفهوم ممکن آن درک شود آن چنان که نه تنها معاملات تجاری مربوط به عرضه یا مبادله کالاها یا خدمات بلکه انواع دیگری از معاملات اقتصادی همچون موافقت­ نامه­های سرمایه ­گذاری و یا اعطای امتیاز، قراردادهای خدمات حرفه­ای و غیره را هم در بر می­گیرد.[۲]

• نظام­های تشخیص تجاری بودن :

به طور کلی دو نظام را می توان در تشخیص تجاری بودن یک قرارداد مد نظر قرارداد:

۱- نظام موضوعی(دیدگاه موضوعی یا عینی)

۲-نظام شخصی

(البته عده ای هم قائل به وجود  نظام سومی با عنوان نظام مختلط هستند که در ادامه به تشریح آن خواهیم پرداخت)

در نظام موضوعی یا نوعی جدا از این که طرف یا طرفین قرارداد تاجر باشند صرفا به اعتبار موضوع آن تجاری محسوب می­گردد و همان طور که می­دانیم ماده ۲ قانون تجارت ایران تحت این نظام شکل گرفته است، بر عکس در نظام شخصی، یک قرارداد جدای از موضوع آن به اعتبار تاجر بودن طرف یا طرفین قرارداد تجاری محسوب می گردد، که ماده ۳ قانون تجارت ایران از این نظام تبعیت می­نماید؛ فلذا قانون تجارت ایران از هر دو نظام  موضوعی (نوعی ) و شخصی تبعیت می­نماید، در نظام حقوق تجارت بین­الملل ضابطه تشخیص قراردادهای تجاری روشن و صریح نیست، لیکن از بررسی کنوانسیون­های بین­المللی، قوانین بعضی کشورهای تاثیر گذار و قانون نمونه آنسیترال می توان دریافت که :

اولا: نظام نوعی یا موضوعی مورد پذیرش واقع گردیده است.

ثانیا: قراردادهای مصرفی، شخصی و خانوادگی غیر تجاری توصیف می­گردند، زیرا این قراردادها به جهت حمایت از مصرف کننده تحت مقررات خاصی قرار کرفته­اند؛ مقرراتی که فلسفه وجودی وضع آن­ها حمایت از حقوق مصرف کننده است. قرارداد تجاری به آن دسته از قراردادهایی اطلاق می­ شود که هدف آن­ها کسب و کار و برآوردن نیازهای تجاری است با این توضیح که قراردادهای مصرفی ازاین موضوع مستثناهستند.[۳]

_ نظام مختلط نوعی و شخصی

در این نظام، مانند نظام حقوقی ایران و فرانسه، قانون ابتدائا به تعریف موضوعی عملیات تجاری می ­پردازد و آن گاه با تعیین معاملات تجاری تجار را معرفی می­نماید و سپس بعضی از معاملات آنان را به اعتبار شخص تاجر دارای وصف تجاری می­داند. در نتیجه، در این نظام نه تنها به صورت موضوعی به تجاری بودن معاملات توجه می­نمایند، بلکه به شخص تاجر نیز به جهت تجاری دانستن بعضی معاملات وی اعتنا کرده ­اند.[۴]

گفتار سوم – مفهوم تجاری بودن در کنوانسیون­های بین­المللی

همان طور که اشاره گردید، در کنوانسیون­های بین ­المللی تعریف صریحی از مفهوم «تجاری بودن» ارائه نگردیده است، لیکن دقت در مواد و اصول این اسناد خصوصا بحث مربوط به (قلمرو اجرا) مبین این است که از نظر تدوین کنندگان آن­ها منظور از (تجاری بودن قرارداد) خارج کردن قراردادهایی است که برای مصارف شخصی و خانوادگی تنظیم می­گردند. به عبارت دیگر، کنوانسیون­های بین ­المللی به حالت ایجابی مفهوم تجاری بودن هیچ توجهی ننموده ­اند و تنها توجه خود را به مفهوم سلبی آن معطوف داشته اند. برای مثال ماده ۲ کنوانسیون بیع بین ­المللی کالا مصوب ۱۹۸۰ وین، بیع کالاهایی که برای مصارف شخصی، خانوادگی یا استفاده در منزل خریده می­شوند، به جهت غیر تجاری بودن از شمول کنوانسیون خارج نموده است؛ مگر اینکه فروشنده قبل از انعقاد قرارداد یا در زمان انعقاد آن  اطلاعی نداشته یا مکلف نبوده اطلاعی دراین مورد داشته باشد. مشابه این مفهوم را می­توان در مقررات دیگر مانند: ماده ۴ کنوانسیون ۱۹۷۴ نیویورک در خصوص مرور زمان در بیع بین ­المللی کالا، بند ۲ ماده ۳ کنوانسیون ۱۹۸۳ژنو در مورد نمایندگی در بیع بین ­المللی کالا و بند ۳ ماده ۲ کنوانسیون ۱۹۸۵لاهه در مورد قانون قابل اعمال بر قراردادهای بیع بین ­المللی کالا نیز مشاهده نمود.

گفتار چهارم – مفهوم تجاری بودن در مقررات و اسناد بین ­المللی

در اصول قرارداد­های تجاری بین ­المللی مصوب ۱۹۹۴و اصلاحی ۲۰۰۴ موسسه بین ­المللی یکنواخت نمودن حقوق خصوصی و اصول اروپایی حقوق قراردادها مصوب ۱۹۸۹،هیچ ضابطه­ای در مورد مفهوم تجاری بودن قرارداد ارائه نگردیده است، اما ماده ۱ قانون نمونه آنسیترال در مورد داوری در تشریح و تبیین کلمه تجاری آورده است که: (اصطلاح تجاری باید در مفهوم وسیع آن تفسیر شود؛ به نحوی که موضوعات ناشی از هر گونه رابطه را که دارای ماهیت تجاری است اعم از قراردادی یا غیر قراردادی در برگیرد. مراد از روابط دارای ماهیت تجاری تهیه یا مبادله کالا یا خدمات، قرارداد توزیع، نمایندگی یا کارگذاری تجاری، حق­العمل­کاری، اجاره به شرط تملیک، ساخت پروژه­ ها، مشاوره، مهندسی، پروانه امتیاز، سرمایه ­گذاری مشترک و انواع دیگر همکاری صنعتی یا تجاری حمل و نقل تجاری کالا یا مسافر از طریق هوایی، دریایی، راه آهن یا جاده می­باشد.) هر چند ضابطه ارائه شده در کنوانسیون­های بین ­المللی درباره مفهوم تجاری بودن به اندازه کافی روشن  و رسا نیست، اما همین قدر که به حالت سلبی، قراردادهای مصرفی، شخصی، خانوادگی را به دلیل وصف غیر تجاری، از قلمرو اجرایی خود خارج نموده ­اند قابل دفاع می­باشد. این قراردادها عمدتا تابع مقررات آمره ملی و قواعد حقوق مصرف هستند که به منظور حمایت از آن­ها وضع شده است.[۵]