دانلود فایل های دانشگاهی - تحقیق - پایان نامه - پروژه

) داوری

١- حقوق داخلی

قبل از سال ١٣٠۶ شمسی قانون موقتی اصول محاکمات حقوقی مصوب ١٢٧٨ شمسی، یکی از فصول خود را صرف تنظیم قواعد حکمیت نموده و اصول آن چنین بود که هرگاه منازعه بین اشخاص ایجاد شود، طرفین به موجب قراردادی که در ضمن عقد لازم درج می شود، امر را به حکمیت یک یا چند نفر به صورت فرد واگذار نمایند. احکام می‌بایست در مدت و حدود اختیاراتی که به موجب قرارداد معین شده، رأی خود را بدهند و در رسیدگی و حکم تابع ترتیب اصول محاکمات حقوقی نبوده، «ولی باید مخالف قانون حکم ننمایند». حکم آنان که باید موافق انصاف و دلیل باشد، قابل استیناف و تمییز نبوده لیکن در صورت تجاوز از حدود اختیار و تخلفات دیگر قابل شکایت به دادگاهی بود که اصل حکم به آن تقدیم شده بود و آن دادگاه می‌توانست در صورت تخلف، احکام داوران را مورد ابطال قرار دهد.[۱]

پس از چندی برای جلوگیری از تراکم کار در محاکم و تسریع جریان در بعضی موارد ارجاع حل و فصل اختلاف به متخصصان و اهل فن ضروری تشخیص داده شد. لذا قانونگذار ایران در ٢٨ اسفند ١٣٠۶ به موجب قانون حکمیت داوری را به شکل الزامی در آورده یعنی، علاوه بر حکمیت از طریق تراضی طرفین که در هر مرحله دعوی مجاز بود، چنانچه یکی از اصحاب دعوی در اولین جلسه تقاضای ارجاع امر به حکمیت می‌نمود، دادگاه به طور اجباری پرونده را به حکمیت ارجاع می‌داد.[۲]

در توضیح داوری اجباری لازم است گفته شود که اصولاً داوری باید با تراضی طرفین یعنی اختیاری باشد؛ ولی گاهی قانون جانشین اراده یکی از طرفین یا هر دوی آن‌ ها دعوی وسیله داوری حل شود، در این صورت، داوری را اجباری گویند. همچنان که گفته شد این گونه داوری در سال ١٣٠۶ برای نخستین بار در قوانین پیش‌بینی گردید.

البته داوری اجباری ممکن است نسبی باشد یا مطلق.

در داوری اجباری نسبی، دادگاه به درخواست یکی از طرفین، دعوی را به داوری ارجاع می‌دهد. اما در داوری اجباری مطلق، بدون درخواست طرفین و تنها به حکم قانون دعوی را به داوری ارجاع می‌کنند. مانند مورد ماده ١۴ قانون تفحص و اکتشاف و استخراج نفت در سراسر کشور و فلات قاره مصوب ٧/۵/۵۶ که مقرر می‌دارد: اختلاف‌هایی که بین شرکت ملی نفت ایران و طرف‌های دیگر پیش ‌آید، چنانچه از طریق مذاکره دوستانه که در قرارداد پیش بینی خواهد شد، حل نشود، از طریق سازش و داوری حل خواهد شد.[۳]

بالاخره با توجه به معایب داوری اجباری در ایران، در پانزدهم فروردین ۱۳۰۸ قانون موصوف اصلاح گردید و در اغلب موارد الزام ارجاع به داوری موکل به تراضی اطراف دعوی، یا وجود قرار داد قبلی با قوانین مخصوصه گردید. اصولا معایب داوری اجباری در ایران بسیار بوده است با اینکه قانون سال ۱۳۰۶ تصریح داشت که هرگاه در دادگاه انتظامی معلوم شود که معرفی اشخاص توسط دادگاه جهت داور مشترک طبیعی نبوده بلکه مستقیم یا غیر مستقیم مبتنی بر تبانی و مذاکرات سابقی بوده، دادرس دادگاه محکوم به انفصال ابد خواهد گردید، مع‌الوصف این تهدید قانونی نتوانست در تمام موارد از غیر طبیعی بودن انتخاب داورها جلوگیری کند. همچنین حکمیت اجباری در عمل نتایج خوبی به بار نیاورد، چه بعضی افراد به امید استفاده از داوری اجباری دعاوی واهی و کهنه‌ای را طرح و بعد تفاضای ارجاع به داوری می‌‌کردند و چون داورها به اصول قانونی آشنا نبودند یا می‌خواستند اختلاف را به سازش خاتمه دهند، به هر حال چیزی عاید طراح دعوی می‌شد. همین‌طور در دعاوی مسلًم، طرفی که خود را محکوم می‌دانست، تقاضاب ارجاع به داوری می‌نمود و از این راه حق طرف دیگر را متزلزل می‌ساخت.

عاقبت در بهمن سال ۱۳۱۳ قانون دیگری به تصویب رسید که اصل حکمیًت اجباری و هیأت تجدید نظر[۴] را موقوف می‌ساخت[۵] و قانون آیین دادرسی مدنی سال ۱۳۱۸ بالاخرا از تجارب به دست آمده استفاده کرد و باب هشتم خود را با اتخاذ اصلاحات سودمندی جانشین تم انون آیین دادرسی مدنی سال ۱۳۱۸ بالاخرا از تجارب به دست آمده استفاده کرد و باب هشتم خود را با اتخاذ اصلاحات سودمندی جانشین تمنامام قوانین نامبرده فوق نمود و از این تاریخ به بعد اصل بر اختیار و تراضی طرفین جهت ارجاع امر به داوری گذاشته شد و فقط در موارد خاص که ذیلاً توضیح داده می‌شود، ارجاع به داوری الزامی شد.

١- بر طبق ماده ۶۷۶ قانون آیین دادرسی مدنی، در مورد اختلاف بین زن و شوهر راجع به سوء رفتار و عدم تمکین و نفقه و کسوه و سکنی و نیز هزینه طفلی که بر عهده شوهر و در حضانت زن باشد، از طرف هریک از زوجین طرح شود، دادگاه ها می‌توانند به درخواست هریک از طرفین دعوی را ارجاع به داوری نموده و در صورت عدم تراضی آنها در تعیین داور، لااقل دو نفر را از بین اقربای طرفین و در صورتی که در محل سکونت خود اقربا نداشته باشد، از اشخاصی که با آنها معاشرت و دوستی دارند تعیین کنند. داورها مکلفند تا حتی‌الامکان سعی در اصلاح بین زوجین نموده و در صورتی که قادر به اصلاح نشوند، رای خود را در تشخیص ذی‌حق بودن یکی از طرفین و تعیین میزان هزینه زن یا طفل که موضوع دعوی هزینه زن باشد به دادگاه تقدیم دارند.      ، در مورد اختبلف قانون آیین دادرسی مدنی می شد.

صل بر اختیار و تراضی طرفین جهت ارجاع امر به داوری گذاشته شد و فقط در موارد خاص ک

٢- در دعاوی راجع به تخلیه عین مستاجره از قبیل دکان و مغازه، دادگاه می‌تواند به درخواست یکی از طرفین دعوی را ارجاع به داوری نماید مشروط بر اینکه درخواست مذکور از طرف مدعی در دادخواست و از طرف مدعی علیه در محاکمات عادی در مدتی که برای اولین لایحه پاسخ نامه مقررات و در محاکمات اختصاری تا جلسه اول دادرسی به عمل آید (ماده ۶۷۷ آیین دادرسی مدنی) قانونگذار ایرانی خواسته است نظر به طبع این نوع دعوی مذکور که اولی متضمن اختلال در امور خانوادگی است و دومی موجب اختلال در امر کسب و بازرگانی است، هرگاه مقتضی بداند به درخواست یکی از طرفین حلً اختلاف را به اشخاص بصیر و خیرخواهی واگذار نماید که شاید با مداخله ایشان اختلافات خانوادگی و دعوی تخلیه دکان و مغازه که کسب و کار تاجر را تهدید می‌کند، به صلح خاتمه دهد. در واقع، می‌توان گفت که ارجاع امر به داوری در مورد اختلافات خانوادگی به دستور صریح قرآن است و منشاء آن فقه اسلامی است و مورد اختلافات مربوط به اجاره از حقوق عرفی نشأت گرفته شده است.

لازم به تذکر است که علاوه بر مواد ۶۷۶ و ۶۷۷ قانون آیین دادرسی مدنی در قوانین مختلف دیگر از جمله قانون مالک و مستاجر، صوب ۱۳۳۹[۶]، لایحه ثبت اراضی موات اطراف تهران مصوب سال ۱۳۳۴، قانون بودجه سال ۱۳۳۶، قانون راجع به منع مداخله وزراء و نمایندگان مجلس در معاملات دولتی مصوب سال ۱۳۳۷، قانون حمایت خانواده سال ۱۳۵۳ و تعدادی قوانین و آیین نامه‌های دیگر مسأله داوری به نحوی مورد استفاده قرار گرفت.[۷]

در هر صورت، سرگذشت داوری اجباری به اینجا ختم نشد چرا که با وضع قانون مالک و مستاجر عملا‏ ماده ۶۷۷ ملغی شد. مع‌الوصف، در نقاطی که قانون روابط موجر به مستاجر مصوب ۱۳۵۶ اجرا نمی‌شود، چگونگی رسیدگی بر روابط موجر و مستأجر براساس مقررات و قوانین عمومی خواهد بود،[۸] به همین استناد برابر ماده ۶۷۷ آیین دادرسی مدنی در دعاوی راجع به تخلیه عین مستأجره از قبیل دکان و مغازه دادگاه می تواند به درخواست یکی از طرفین دعوی را به داوری ارجاع نماید. بنابراین، باید گفت که هرچند امروزه در اکثر نقاط ایران قانون روابط موجر و مستأجر حاکم است، مع الوصف در مناطقی که هنوز دادگستری بخشنامه ای مبنی بر اقتدار قانون روابط موجر و مستأجر ننموده است، مواد

مجلس در تصویب اساس‌نامه شرکت‌های دولتی و مؤسسات عمومی غیر دولتی به ارکان تصمیم‌گیری شرکت‌ها اجازه داده است که برای حل و فصل اختلافات و دعاوی خود از طریق صلح و سازش با رعایت اصل ١٣٩ قانون اساسی اقدام نمایند از بابت نمونه به دو مورد آن اشاره می‌گردد.

یک- در ماده ٢۶ اساس‌نامه شرکت کشتیرانی ایران و پاکستان آمده است: هیئت مدیره نماینده قانون شرکت است و به جز مواردی که به موجب لایحه قانون اصلاح قسمتی از قانون تجارت ١٣۴٧ اختیارات آن محدود شده است. بدون محدودیت مجاز به انجام کلیه اقدمات زیر است:

انتخاب داوران یا کارشناسان، ادعای جعل، تعیین وکلا و تصویب حق توکیل غیر و اختیارات ضروری به آنان و عزل آنان و حل و فصل کلیه دعاوی از طریق سازش یا داوری با رعایت اصل ١٣٩ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران (اساسنامه شرکت کشتیرانی ایران و پاکستان، مصوب ٨/١١/٧۴)

دو- اساسنامه شرکت مادر تخصصی عمران و بهسازی شهری ایران در بند ١١ ماده ١٣ که وظایف مجمع عمومی عادی را بیان می‌کند، آورده است. اتخاذ تصمیم نسبت به رفع اختلافات شرکت با سایرین از نظر ارجاع موارد به داوری یا صلح و سازش با آن‌ ها با رعایت قوانین و مقررات مربوطه از جمله اصل ١٣٩ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران ( اساسنامه شرکت مادر تخصصی عمران، مصوب ١٩/١١/ ٨٢)

٢- حقوق بین‌المللی

کمیسیون حقوق تجارت بین الملل سازمان ملل متحد(آنسیترال) در ۱۷ دسامبر ۱۹۶۶ میلادی به موجب قطعنامه شماره ۲۲۰۵ مجمع عمومی تاسیس شد. این کمیسیون در آغاز مرکب از ۲۹ عضو بود ولی در سال ۱۹۷۳ به ۳۶ عضو افزایش یافت و نهایتا از سال ۲۰۰۴ به اینطرف به ۶۰ عضو رسیده است.اعضاء توسط  مجمع عمومی  سازمان ملل برای مدت ۶ سال تعیین میگردند و هرسـه سال، نیمی از اعضاء تغییر می یابند.

در طول مدت ۴۲ سالی که ازتشکیل این کمیسیون می گذرد، آنسیترال به تهیه و تدوین چندین معاهده بین المللی تجاری وچند  قانون نمونه {Model Law } پرداخته و به این وسیله قواعد و عرفهای جدیدی در تجارت بین المللی ایجـاد کرده است.

هدف اصلی آنسیترال، تنظیم و یکنواخت کردن قواعـــد و مقررات تجارت بین المللی است؛نحوه عملکرد آن نیزبـــــه صورت تنظیم و تدوین و در نهایت تصویب قوانین نمونه است. قانون نمونه درمورد حواله اعتبارات بین المللی (مصوب ۱۹۹۲) وقانون نمونه در مورد تجارت الکترونیکی (مصوب ۱۹۸۵ ) از این قبیل مصوبات آنسیترال می باشند.همچنین  بخش دیگری از کار آنسیترال مشتمل برتهیه پیش نویس معاهداتی است که پس از بررسی به تصویب اعضای کمیسیون رسیده و برای تصویب دولتها ارائه می گردد.

یکی از مهم ترین اقدامات آنسیترال تهیه قواعد سازش آنسیترال است،کــــه مــــجمع عمومی سازمان ملل در ۴ دسامبر ۱۹۸۰ پیروی از آن  الگو را به کلیه دول عضو خود توصیه نموده است.بایستی توجه داشت که این قواعد فقط هنگامی اعمـــال می شود که طرفین اختلاف،قبلا تبعیت از آن قواعد را در مواقع اختلاف پذیرفته باشند.

یکی دیگر از کارهای اثرگذار آنسیترال  تهیه و تدوین قواعد داوری آنسیترال در سال ۱۹۷۶ است؛قواعدی که مجمع عمومی سازمان ملل در همان سال استفاده از آنها را به دول عضو ملل متحد اکیدا توصیه کرده است .اتفاقا این قواعد مورد توجه و مقبولیت اکثـــر دولـــتـها قرار گرفته است. آنسیترال بـــرای کمک بـــــه قوه مجریه و پارلمان دولت هائی که از قواعد داوری آنسیترال استفاده می کنند،راهنمای چگونگی اجرای این قانون نمونـــــــــه را نیز منتشر نموده است. راهنمای حقوقی آنسیترال در مورد قراردادهای بین المللی برای کارهای صنعتی ساختمانیکه در ماه فوریه سال ۱۹۸۸ به شش زبان رسمی سازمان ملل متحد منتشر شد،یکی از این موارد می باشد. این راهنما مسائل حقوقی در ارتباط با کارهای صنعتی ساختمانی را مطرح می سازد و شامل موارد قبل ازانعقاد قرارداد و بعد از زمان قرارداد نیز می شود وراه های احتمالی برای طرفین در رویایی بــا این مسائل را مشخص می سازد. همچنین این راهنما مسائل ویژه خریداران جهان سوم را درنظر گرفته است. آنسیترال یک راهنمای دیگر تحت عنوان راهنمــای حقوقی آنسیترال در خصوص حواله های امانی الکترونیکی تهیـه نموده است که درسال ۱۹۸۷ در خصوص مسائل حقوقی ناشــــــی ازحواله های امانی الکترونیکی منتشر نموده است. راهنمای  معاملات متقابل بین المللی و راهنمای ورشکستگی برون مرزی را نیز باید به این مجموعه افزود.

دبیرخانه آنسیترال نقش مهمی در گردآوری  و انتشار اطلاعات در خصوص تصمیمات و آراء دادگاه ها وداوری هائی که بر مبنای معاهدات و قوانین نمونه آنسیترال اتخاذمی گردد، داشته و از این رهگذر،نظام خاصی را بوجود آورده است .هدف این نظام توسعه آگاهی بین المللی نسبت به متون حقوقی آنسیترال در جهت تسهیل تفسیر یکسان و اجرای  هماهنگ قوانین آنسیترال است.[۲]

آموزش حقوق تجارت بین الملل از طریق برگزاری همایشهای مــلی و منطقــــــه ای به منظور توســــــعه اطلاعات درخصوص کار آنسیترال بخصوص درکشورهای درحـــال توســــــعه،با هدف ترویج استفاده از متون آنسیترال در ایــــن گونه کشورها یکی دیگر از فعالیتهای آنسیترال است. آنسیترال  برای محققین و وکلای جوان ،همزمــــــان بــا اجلاس سالیانه کمیسیون در وین ،میزگردی شامل برنامه های تعلیمـــاتـی درزمینه حقوق تجارت بین الملل ترتیب می دهد.درمواردی نیز بورس های آموزشی (که دربرگیرنده هزینه های مسافـــرت نیز می باشد) بـه برخی شرکــــت کنندگان اعطاء می گردد.

کلیه اسناد مهم و اساسی آنسیترال که درارتباط با  کار کمیسیون و گروه های کاری آن است، در سالنامــه  آنسیترال منتشر می شود. سالنامه همچنین شامل گزارش سالانــه کار آنسیترال نیز می شود. هر سالنامه ظرف یک یا دو سال بعد از کارکمیسیون،منتشر می شود. سالنامه آنسیترال نقش مهمی در زمینه تبادل تجربــــیات و نیز اطلاع رسانی در خصوص مصوبات قانونی و قراردادهای تجاری بین المللی دارد؛ بگونه ای که این سالنامه هر ساله علاوه بر گزارش فعالیتهــای آنسیترال به فعالیتهای اکثر سازمان های بین المللی از جمله آنکتاد،وایپــــــــــو،یونیدو، کمیسیون اقتصادی اروپا،مرکز همکاریهای بین المـــــللی و چند سازمان بین المللی دیگرمی پردازد و از این وادی در استحکام قراردادهای بین المللی و کمک به توسعه  همکاریهای منطقه ای و بین المللــــی میان کشورهای انتقال دهنده و کشورهای پذیرنده فن آوری ،نقشی موثر ایفا می کند.[۳]

در طول بیست سال گذشته، نیاز به وضع قانون در جهت توسعه و تشویق حل و فصل اختلافات از طریق سازش و میانجیگری مورد نظر کشورهای گوناگون قرار گرفته است. در سال ۱۹۹۸ تهیه مقررات متحدالشکل در خصوص سازش تجاری بین‌المللی در دستور کار آنسیترال قرار گرفت و بر این اساس در سال ۲۰۰۲ قانون نمونه سازش تجاری بین‌المللی به تصویب آنستیرال رسید.

[۱]. رهگشا، امیرحسین، نگاهی به شوراهای حل اختلاف، تهران، انتشارات دانشور، چ دوم، ۱۳۸۳، ص ۴۳٫

[۲]. اسدی نژاد، محمد،ویژگی های مقررات داوری سازمان جهانی مالکیت فکری و مقایسه آن با قانون داوری تجاری بین المللی، مجله حقوق، شماره١، ١٣٨٠.، ص ۴٣.

الف). تعریف ناهنجاریهای جنینی

ناهنجاریهای جنینی عبارت است از به تغییراتی که در داخل رحم مادر تحت تاثیر بعضی عوامل به نام تراتوزم در جنین ایجاد می گردد و از تکامل فیزیکی جلوگیری به عمل آورده و یا آن را مختل می سازد.[۱] ناهنجاریهای مادرزادی نقص عضوی است که در دو دوره ی بارداری به عللی ایجاد می گردد و در هنگام تولد، واضح یا پنهان وجود می دارد. این ناهنجاریها به طور کلی به سه دسته ی کروموزومی، اکتسابی و موروثی تقسیم می گردد.[۲]

ناهنجاریهای جنینی متفاوت می باشد و می تواند در ابعاد مختلف مورد بررسی قرار گیرد: الف). ناهنجاریهای جنینی با قابلیت حیات بعد از تولد: این نوع ناهنجاری از نظر شدت و ضعف به دو دسته تقسیم می گردد. نوع اول: بیماریها و اختلالات ژنتیکی متضمن تنها نوعی نقص ظاهر یا باطنی با درد و الم روحی و جسمی قابل تحمل یا بدون آن؛ از قبیل کوتاه یا کج بودن دست یا پا، نابینایی از دو یا یک چشم، نقص کلی یا جزیی در شنوایی یا گفتاری، جنون و سایر اختلالات حواسی نوع دوم: بیماریهایی که نقص و عیب و معلولیت شدید به همراه دارد. مثل بیماری تالاسمی ماژور که در این نوع بیماری جنین بعد از تولد قابلیت حیات دارد. و در هر حال انسان سالم و کاملی نبوده و حتی بعضا دارای حیات نباتی و حیوانی است و درک و شعوری ندارد.[۳] ب). ناهنجاریهای جنینی با عدم قابلیت حیات: بعد از تولد گاهی جنین مبتلا به نوعی ناهنجاری است و ممکن است دوران جنینی را طی کند ولی بعدا همزمان با تولد یا اندکی بعد از آن خواهد مرد. از این قبیل است جنینهای آنانسفال( یعنی سر به طور کامل تشکیل نشده و استخوان جمجمه ندارد و مغز هم خیلی کوچک است این جنین تا موقعی که در رحم مادر است زنده است و حیات دارد ولی بعد از اینکه جنین متولد شود بلافاصله می میرد. تشخیص این نوع جنین به سادگی امکان پذیر می باشد، و در سه هفته ی دوم با سونوگرافی و رادیولوژی تشخیص داده می شود که این جنین سر دارد یا ندارد.[۴] و جنین دو سر: وقتی جنین دارای دو سر است، معمولا ناهنجاریهای دیگر قلبی، کلیوی و امثال آن را دارد و در این مورد بعد از تولد خواهد مرد.[۵] و نوع دیگر آن هرنی دیافراگماتیک( فقدان حجاب حاجز) دیافراگ یا پرده ی حاجز، پرده ای است که در واقع بین شکم و قفسه ی سینه قرار می گیرد و این نوع جنینها مخصوصا اگر ناهنجاریهای دیگری همراهش باشد بعد از زایمان قادر به تنفس نیستند. چون ریه ی آنها در زمانی که داخل شکم قرار می گیرند کوچک است و رشد نمی کند و جنین بلافاصله بعد از تولد بخاطر مشکلات تنفسی فوت می کند.[۶] نوع دیگر آن منگوسل یا میلومننگوسل : مغز و جمجمه باز است، مغز و پرده های مغز تشکیل نشده، استخوان روی مغز را نپوشانده و کاملا باز است و قابلیت حیات بعد از تولد را ندارد.[۷] ج). ناهنجاریهای جنینی منجر به عدم شکل گیری انسان: ممکن است جنین دارای ناهنجاریهای شدیدی باشد که نه از جهت شکلی موجودی انسانی باشد و نه محتوای رحم( چیزی مثل غده، قطعه ای گوشت، موجودی شبیه به حیوانات و غیره) باشد، که قطعا دارای حیات انسانی نخواهد شد.[۸] بعد از تعریف ناهنجاریهای جنینی و انواع آن به بررسی دیدگاه های حقوق ایران و فقه امامیه در رابطه با سقط جنین درمانی به جهت ناهنجاریهای جنینی می پردازیم.

ب). حقوق ایران

تا قبل از تصویب ماده واحده سقط درمانی مصوب۱۳۸۴ هیچ ماده قانونی قبل و بعد از انتقلاب اسلامی، که به صراحت سقط جنین ناهنجار را تجویز کنند وجود نداشت. قانون مجازات اسلامی اگر چه طی موادی احکام راجع به سقط جنین مستوجب دیه را بیان کرده؛ اما در خصوص جنین ناهنجار یا ناقص الخلقه سکوت کرده بود. لذا قبل از تصویب ماده واحده می توان گفت با توجه بر اطلاق مواد مربوط، مبنی بر ممنوعیت سقط جنین می توان بر این عقیده بود که از دیدگاه مقنن تفاوتی بین جنین سالم و بیمار وجود نداشت. و صرف عقب ماندگی و نقص جنین مجوز سقط نبود، مگر اینکه حیات مادر را به مخاطره بیافکند که در این صورت اطلاق بخش اخیر ماده۶۲۳ شامل آن می شد. البته همانطور که در مبحث دیدگاه های فقهی ملاحظه می کنیم، به نظر آیت الله خامنه ای سقط درمانی در مورد جنین ناقص الخلقه در صورتی که مصداق عسر و حرج نسبت به والدین باشد تا قبل از ولوج روح پذیرفته شده است.[۹] برخی از مراکز بیمارستانی تا قبل از تصویب ماده واحده بر همین اساس این نوع سقط را تحت عنوان سقط طبی انجام می دادند و اما بعضی مراکز از این اقدام به دلیل عدم تصویب، تا قبل از تصویب ماده واحده خودداری می کردند. در ماده واحده که ملاک عسر و حرج سقط جنین بیمار و ناقص الخلقه تا قبل از چهار ماهگی مجاز شمرده شده است؛ گامی مثبت و بلند برای تامین امنیت و سلامتی مادر و کودک برداشته شده، به طوری که با اجرای دقیق آن از تولد بچه های ناقص الخلقه و عقب مانده و صرف هزینه های گزاف آن جلوگیری می شود. و از طرفی جامعه نیز شاهد تلف شدن مادران در اثر سقط های غیر قانونی و غیر بهداشتی نخواهد بود.[۱۰] نکته  مهم در این ماده ملاک عسر و حرج می باشد که باید با دیدگاه فقها و ادله ی شرعی استنباط حکم سقط جنین هماهنگ و ضابطه مند باشد و مصادیق آن کاملا احصاء شود.

ج). دیدگاه ها در فقه امامیه

هنگامی که وجود جنین ناهنجار در رحم مادر به اثبات رسید آیا می توان آن را سقط نمود یا خیر؟ در برابر این مساله چند دیدگاه وجود دارد در این بحث در صورتی که قطعا یا مطمئنا جنین ناهنجار باشد مثلا فاقد شنوایی یا بینایی باشد و یا دارای دستها و پاهای فلج باشد و یا مبتلا به بیماریهایی نظیر تالاسمی باشد. اکثر فقهای معاصر امامیه وجود این بیماری را اگر چه سخت و طاقت فرسا و هزینه بر باشد مجوز سقط جنین نمی دانند و آن را ابتلاء و امتحان برای جنین و والدین او محسوب می کنند.[۱۱] زیرا آزمایش و ابتلاء مطابق بینش اسلامی یکی از برنامه هایی است که خداوند بر روی بندگانش انجام می دهد.[۱۲] بنابراین همانطوری که مجوزی برای کشتن انسان بیمار و معلول و ناقص الخلقه وجود ندارد، مجوزی نیز برای سقط جنین ناقص الخلقه وجود ندارد ؛ از این رو سقط جنین ناقص الخلقه را حتی قبل از ولوج روح جایز نمی دانند. عده ای دیگر در صورت تحقق علم یا ظن نزدیک به علم به وجود نقص عضو جنین، در صورتی که روح در او دمیده شده باشد بعید نمی دانند که سقط جنین جایز باشد زیرا موجب حرج بر خانواده و جامعه می شود.

۱). قبل از ولوج روح

در بین فقها عده ای با سقط جنین قبل از ولوج روح به جهت ناهنجاری جنین موافق هستند و بنابراین سقط جنین را مشروع و قانونی می دانند، و در مقابل عده ای از فقها با آن

تفاوت عسر و حرج با اضطرار در این است که قاعده نفی عسر و حرج می گوید: هر حکمی که از قبل آن عسر و حرج لازم آید از حیطه ی تشریع و قانونگذاری مرفوع است چه آن حکم، حکم وضعی باشد و چه تکلیفی؛ و در این صورت فرقی نمی کند که حکم تحریمی باشد یا ایجابی. اما ادله اضطرار می گوید: اعمالی که شخص از روی ضرورت و اضطرار انجام می دهد در صورتی که از نظر شرع و قانون ممنوع باشد، مسئول آن نیست. به این معنا که حکم تکلیفی برداشته می شود، اما حکم وضعی برداشته نمی شود.[۱] در حقوق مصادیق متعددی وجود دارد که در آنها هم عسر و حرج و هم اضطرار صدق می کند؛ مثلا کسی که به علت نداشتن هزینه ی روزانه ی زندگی خود، مرتکب سرقت می گردد علاوه بر اینکه مضطر است، می توان گفت در عسر و حرج می باشد. و حد سرقت و حکم تکلیفی به این دو دلیل از بین می رود. از این قبیل موارد در فقه بسیار است و بعید نیست که به علت کفایت دلیل اضطرار و حدیث رفع در این گونه موارد است که موارد استناد به قاعده لاحرج را در فقه بسیار کم و نادر می بینیم، و شاید به همین دلیل است که در حقوق اسلامی، سخن از این قاعده کمتر به میان آمده است. گر چه مصادیق بسیاری وجود دارد که عسر و حرج و اضطرار هر دو در آنها صدق می کند اما باید گفت این طور نیست که لزوما در صورت اضطرار، عسر و حرج نیز وجود داشته باشد؛ زیرا چه بسا ضرورتی که شخص را وادار به تخلف از وظیفه قانونی خود می کند، ناشی از ضرر یا اسباب دیگری باشد. پس برخلاف آنچه گفته اند،[۲] این طور نیست که در هر اضطرار لزوما نیز حرجی وجود داشته باشد؛ به علاوه، ادله عسر و حرج برخلاف ادله اضطرار شامل احکام وضعی نیز می شود و از دیدگاه فقهی و حقوقی، همین امتیاز برای تفکیک آن دو از یکدیگر کافی است.

گفتار سوم: جایگاه قاعده نفی عسر و حرج در موارد سقط جنین

قاعده فقهی نفی عسر و حرج مورد استناد برخی فقها قرار گرفته و از مبانی رفع حرمت سقط جنین تلقی می شود؛ در معنای این قاعده آمده است مراد از نفی حرج، نفی ضیق و تنگی است. بدیهی است هر کاری مشقت و دشواری دارد ولی نمی توان هر مشقت و دشواری را مشمول این قاعده دانست. بلکه باید دشواری و مشقت زیاد و عرفا قابل تحمل نباشد تا مشمول این قاعده قرار گیرد.[۳] جهت روشن شدن جایگاه قاعده «لاحرج» در احکام سقط جنین، موارد مختلف که از جانب طرفداران سقط جنین به عنوان مصادیق عسر و حرج شمرده می شود مورد بررسی قرار می گیرد. آیا با توجه به مصادیق ذیل جواز حکم سقط جنین صادر می شود؟ با بررسی به عمل آمده در مواردی خاص به صحت حکم سقط جنین جواز داده اند که به آن می پردازیم.

بند اول: سقط جنین به منظور حفظ سلامتی مادر

گفته شد که قاعده نفی عسر و حرج از جمله قواعد فقهی است که مستند به کتاب و سنت بوده و می تواند مجوز سقط جنین باشد؛ با این توضیح که عسر و حرج آن است که مستلزم مشقت شدیدی باشد که مردم عادتا آن را تحمل نمی کنند.[۴] در چنین مواردی اگر ادامه ی بارداری موجب مشقت شده و لطمه به سلامتی مادر بزند می توان اقدام به سقط جنین نمود. شایان ذکر است که نمی توان صرف حاملگی را( بدون اینکه موجب آسیبی به مادر شود یا سبب ابتلا به بیماری یا عدم امکان درمان آن باشد) نیز موجب ضرر و زیان یا حرج مادر تلقی کرد؛ و مصداق قاعده لاحرج، مادر را مایل به خاتمه دادن به حاملگی دانست. زیرا اولا صرف حاملگی متضمن ضرر و زیان نیست، ثانیا اگر تفسیر موسع حمل، متضمن حرج محسوب شود حرج ناشی از چنین بارداری متضمن حرجهایی خواهد بود که به حکم عقل و شرع تحمل آن لازم است و بدون دلیلی جدی نمی توان آن را دفع نمود. به عبارت دیگر ادله ی نفی حرج شامل حرجی که بطور طبیعی متوجه شخص است نمی شود. پس کسی که حرج بطور طبیعی متوجه اوست حق ندارد آنها را متوجه دیگری نموده و بدین وسیله از خود دفع حرج نماید. زیرا قواعد نفی حرج امتنان به امت است و وارد کردن حرج بر دیگری خلاف امتنان است، علاوه بر اینکه در بسیاری از موارد حرجی وجود ندارد.[۵] موافقان ادعای سقط جنین در مواردی که سلامت روانی یا جسمانی مادر در معرض تهدید باشد نیز برای رعایت حقوق بشر و حقوق زن اجازه ی سقط جنین می دهند؛ این عنوان مبهم و دایره آن بسیار وسیع است. زیرا حفظ سلامتی و به عبارت دیگر جلوگیری از ضرر و سلامتی وی از نظر شدت و ضعف دارای اقسام گوناگونی است، از قبیل ابتلاء مادر به بیماری صعب العلاج و غیر قابل علاجی که نیاز به درمان مستمر دارد و تاخیر در درمان حین بارداری، موجب کاهش طول عمر وی شده و سلامتی او را در معرض خطر قرار می دهد؛ و یا ابتلاء مادر به نقض عضو دائمی در صورت ادامه بارداری و ابتلاء مادر به نوعی بیماری که به ظاهر خطرناک نبوده و حیات وی را به مخاطره نمی اندازد و موجب نقص عضو اساسی یا مرگ مادر نمی شود، مثل بیماریهای مربوط به لثه و دندان. موافقان سقط جنین بدون اختصاص مورد به یکی از موارد فوق معتقدند زمانی سلامت زنان افزایش می یابد که به آنان فرصت داده شود نسبت به مساله تولید مثل بتوانند تصمیم گیری کنند و در مورد جلوگیری از بارداری خود حق انتخاب داشته باشند.[۶] با این حال به بررسی دیدگاه حقوق ایران و فقه امامیه در مورد این مساله می پردازیم.

الف). حقوق ایران

در حقوق ایران از آغاز تا حال حاضر قانونی نداریم که به صراحت سقط جنین را به خاطر حفظ سلامتی مادر تجویز نموده باشد؛ و تنها ماده ی ۱۷ آیین نامه ی انتظامی نظام پزشکی بود که این ماده نیز تا زمان تصویب قانون دیات و تعزیرات قابل اجرا بود که به آن اشاره می کنیم و در ماده واحده سقط درمانی نیز اشاره به این مورد که بتوان جنین را به جهت حفظ سلامتی مادر سقط نمود نکرده است. که ماده واحده عنوان می کرد« در موردی که سقط جنین برای سلامت مادر لازم باشد پزشک موظف است در بیمارستان و پس از مشاوره و تصویب دو نفر پزشک دیگر اقدام نماید، در این صورت باید ظرف بیست و چهار ساعت گزارش امر را با ذکر دلیل، نام محل و اسامی پزشکان به هیئت مدیره نظام پزشکی ارسال دارد.» این ماده تا زمان تصویب قانون دیات و تعزیرات قابل اجرا بود و شورای نگهبان نیز ماده مزبور را اصلاح نمود و سقط جنین را برای سلامتی مادر، قبل و بعد از دمیده شدن روح در آن خلاف شرع دانست. و لذا آن را به گونه ای دیگر تدوین نمود و آن این بود که، سقط جنین قبل از دمیده شدن روح برای حفظ حیات مادر قانونی تلقی شود. و برخی با استناد به بند دوم ماده۵۹ و ماده ۵۶ قانون مجازات اسلامی، سقط جنین برای حفظ سلامتی مادر را مجاز می دانند. که بند دوم ماده ۵۹ قانون مجازات اسلامی چنین ذکر کرده است« هر نوع عمل جراحی یا طبی مشروع که با رضایت شخص یا اولیاء یا سرپرستان یا نمایندگان قانونی آنها و رعایت موازین فنی و علمی نظامات دولتی انجام شود و در موارد فوری اخذ رضایت ضروری نخواهد بود.» با توجه به ماده مذکور سه شرط تفکیک شده برای عمل جراحی یاطبی ذکر شده است در صورتی که این سه شرط در عملی وجود داشته باشد، این عمل جرم محسوب نشده و قابل مجازات نخواهد بود. این شروط عبارت اند از: ۱٫ مشروع بودن عمل جراحی یا طبی۲٫تحصیل رضایت اشخاص ذی نفع۳٫ رعایت موازین فنی و علمی نظامات دولتی بنابراین اگر در موردی که بر روی بیمار عمل جراحی یا طبی با رعایت شرایط مذکور در این ماده صورت گیرد و عمل، خسارتی به بار آورد در صورت ورود خسارت به بیمار مسئولیتی متوجه پزشک مباشر نخواهد بود.[۷] با توجه به فقدان مقرره خاصی در مورد سقط جنین در هنگامی که سلامتی مادر به خطر

در مورد تئوری‌های فلسفه‌ مجازات، معمولا دو رویکرد وجود دارد. نخست رویکردی که جهت‌گیری مجازات را به سمت گذشته می‌داند و بر اموری همچون عدالت و مسئولیت اخلاقی تاکید دارد. بر این اساس، مجرم مرتکب جرمی شده است و صرف نظر از این که آیا مجازات اعدام پیامدهای مثبت و یا منفی دارد و بدون عنایت به کارکردهای اجتماعی آن، باید جرم ارتکابی از طریق مجازات جبران شود. در رویکرد دوم مجازات دارای کارکردهای اجتماعی و پیامدهای مثبت و سازنده در حیات جمعی انسان‌ها است و فلسفه‌ تشریع آن نیز به جهت اشتمال آن بر این کارکردهای مثبت است. در رویکرد کارکردگرا، اگر مجازات نتواند آثار و نتایج مفید به دنبال داشته باشد یا در شرایط خاصی حتی آثار نامطلوب اجتماعی هم به دنبال داشته باشد، در این صورت مجازات هیچ گونه توجیهی ندارد.[۱]

به عنوان نمونه، نگرش افلاطون به مجازات را می‌توان در رویکرد نخست قرار داد. افلاطون بر این باور است که آرایش موجود در عالم هر گونه ستم را محکوم می‌کند و برای آن، کیفری پیش‌بینی کرده است؛ به گونه‌ای که بی‌توجهی به آن، فرورفتگی در نگون بختی و تیره‌روزی را در پی دارد. ستم، خود شری است به غایت بزرگ، اما بزرگ‌ترین شرها ستمی است که به کیفر نرسیده است.[۲] کانت نیز از جمله‌ی کسانی است که در همین رویکرد قرار می‌گیرد. به اعتقاد او، اعتبار و ارزش مجازات صرف نظر از سودمندی و یا کارکرد آن است. عدالت، مبنای مجازات است و با رخت بر بستن آن، دیگر چیزی وجود نخواهد داشت تا به زندگی انسان‌ها ارزش ببخشد. واجب مطلق در اندیشه‌ی او، امری است که انسان بایستی در هر شرایطی از آن پیروی کند. کیفر تنها راه ترمیم نابسامانی پدیده آمده در اثر جرم است.[۳] یکی از مثال‌های معروف وی، مثال جزیره‌ی متروک است که به نوعی بر مطلق بودن عدالت تاکید دارد: «حتی اگر یک جامعه‌ی مدنی تصمیم بگیرد که با موافقت کلیه‌ی اعضای خود منحل شود، برای نمونه، مردمی که در یک جزیره سکونت دارند، موافقت کنند که از یکدیگر جدا شوند و در سراسر جهان پخش شوند، باز باید آخرین قاتلی را که در زندان نگه‌داری می‌شود، قبل از انحلال جامعه، اعدام کرد. این عمل را باید انجام داد تا هر کسی پاداش عمل خود را یافته باشد و خون کسی بر دوش مردم جامعه باقی نماند؛ زیرا در غیر این صورت، همه‌ی مردم را باید به خاطر نقض عدالت، شرکای قتل تلقی کرد».[۴] از این رویکرد، گاه با عناوینی همچون «سزاگرایی» نیز یاد می‌شود.[۵]

بر این رویکرد نقد‌هایی وارد شده است که به اعتقاد نگارنده، تنها یکی از آن‌ ها می‌تواند تا حدودی وارد باشد. بر مبنای این انتقاد، در چنین رویکردی، رفتار مجرمانه معیار قرار می‌گیرد و انگیزه‌های بزهکار و ویژگی‌های شخصیتی او، مورد لحاظ قرار نمی‌گیرد.[۶]

در رویکرد دوم یا رویکرد سودگرایی، پایه‌ی سیاست کیفری بر نگاه به آینده استوار است تا از رخداد جرم جلوگیری کند. به دیگر سخن، کیفر را نه به ملاحظات اخلاقی، بلکه با سود و زیان اجتماعی پیوند زده است. از آن جا که سرشت انسان، لذت‌جو و رنج گریز و همه‌ی تصمیم‌های او بر پایه‌ی حساب‌گری سود و زیان استوار می‌باشد، از این رو، کیفر نیز باید به گونه‌ای وضع شود که بزه‌کار پس از سنجش سود به دست آمده از جرم و زیان حاصل از مجازات، به دلیل نابرابری آن دو و فزونی زیان، از انجام آن سر باز زند.[۷] ایرادی که این رویکرد، جلب توجه می‌کند این است که در آن تنها به جنبه‌ی سودمندی مجازات توجه شده و سویه‌ی اخلاقی مجازات نادیده گرفته شده است.[۸]

با توجه به این که رویکرد‌های فوق هر یک به تنهایی کافی نیستند و هر کدام دارای معایب و محاسنی هستند، به نظر می‌رسد که از دیدگاه اسلام یک فلسفه‌ ترکیبی و دو گانه در مورد فلسفه‌ تشریع مجازات مطرح است. بر این اساس، مجازات‌ها به گونه‌ای طراحی شده‌اند که در عین حال که ضامن اجرای عدالت و عقوبت و سزا دادن به مجرم می‌باشند، نتایج و پیامدهای مطلوب اجتماعی هم در بر دارند.[۹]  بر همین اساس، در فلسفه‌ تشریع مجازات‌ها، من جمله مجازات اعدام، در متون شرعی هم می‌توان مواردی را یافت که ناظر به ابعاد اخلاقی مجازات هستند و آن را از باب عدالت‌محوری تجویز می‌کنند و هم شواهدی را سراغ گرفت که در آن به پیامدها و نتایج مطلوب مجازات‌ها اشاره شده است. مواردی که در متون و ادله‌ی دینی قابل استخراج هستند، ذیلا مطرح می‌شوند:

گفتار اول: برقراری عدالت

آیین مقدس اسلام که از حکمت و عدالت ربوبی سرچشمه گرفته است، تمامی احکام، دستورات و مقررات خود را بر اساس عدالت و برای تامین آن در حیات فردی و اجتماعی انسان تشریع نموده است. مطالعه‌ی منابع دینی، از نقش محوری عدالت در احکام و دستورات دینی حکایت دارد: «قُلْ أَمَرَ رَبىّ‏ بِالْقِسْط؛  بگو: پروردگارم به عدالت فرمان داده است».[۱۰] این به معنای آن است که عدالت، در سرشت هر فرمان الاهی تبلور یافته است.[۱۱] از دیدگاه قرآن کریم هدف از ارسال پیامبران و انزال کتب آسمانی، چیزی جز اقامه‌ی عدل و قسط نبوده است: «لَقَدْ ارْسَلْنا رُسُلَنا بِالْبَیِّناتِ وَ انْزَلْنا مَعَهُمُ الْکِتابَ وَ الْمیزانَ لِیَقومَ النّاسُ بِالْقِسْط».[۱۲] جزا و کیفر نیز در اسلام تابعی از کل دین بوده و بر اساس همین معیار استوار گشته است.

در قرآن کریم، ضرورت و بایستگی مجازات با هدفمندی آفرینش پیوند خورده است: «إِنَّ فىِ خَلْقِ السَّمَاوَاتِ وَ الْأَرْضِ وَ اخْتِلَافِ الَّیْلِ وَ النهَّارِ لاَیَاتٍ لّأُوْلىِ الْأَلْبَابِ، الَّذِینَ یَذْکُرُونَ اللَّهَ قِیَمًا وَ قُعُودًا وَ عَلىَ‏ جُنُوبِهِمْ وَ یَتَفَکَّرُونَ فىِ خَلْقِ السَّمَاوَاتِ وَ الْأَرْضِ رَبَّنَا مَا خَلَقْتَ هَاذَا بَاطِلًا سُبْحَانَکَ فَقِنَا عَذَابَ النَّار؛ در خلقت آسمانها و زمین و رفت و آمد شب و روز براى اهل خرد عبرتهاست. آنان که خدا را در حال ایستاده و نشسته و به پهلو آرمیده یاد مى‏کنند و در خلقت آسمانها و زمین مى‏اندیشند و مى‏گویند که پروردگارا! تو اینها را بیهوده نیافریده‏اى، منزّهى تو پس ما را از عذاب جهنم حفظ کن».[۱۳]

به بیان علامه طباطبایی، این آیه به خوبی رابطه‌ی میان مجازات و هدفمندی و حکیمانه بودن خلقت را بیان کرده است. کسانی که با تدبر و اندیشه، در می‌یابند که این جهان باطل و عبث نیست و هدفمند و جهت‌دار است، آن گاه به فراست درخواهند یافت که عذاب و کیفر و مجازات، جزئی جدایی ناپذیر از یک نظام هدفمند و حکیمانه است. حذف مجازات در واقع نتیجه‌ای جز بیهودگی و باطل بودن و لغو بودن نظام خلقت ندارد. از همین رو است که صاحبان خرد، پس از نیل به این بصیرت، از خداوند می‌خواهند که آنان را از عذاب و مجازات آتش برهاند.[۱۴]

بی شک مجرمی که محکوم به اعدام شده با ارتکاب جرم و معصیت حرمت احکام الاهی را شکسته و قوانین دینی را نقض نموده است. خداوند در قرآن به مجرمان وعده می‌دهد که از آن‌ ها انتقام می‌گیرد: «انا من المجرمین منتقمون».[۱۵] عدالت در مجازت به این معنا است که جرم، نظم جاری امور را مختل می‌کند و مجازات، عاملی است برای برقراری مجدد این نظم.[۱۶] در اکثر جرایم منجر به صدور حکم اعدام، علاوه‌ی بر این حرمت‌شکنی، مجرم به منافع و خواسته‌هایی دست می‌یابد که نامشروع و غیر قانونی هستند و رسیدن به آن منافع از طریق ارتکاب جرم، موجب محرومیت دیگران از حق مشروع خود می‌گردد. مجرم با ارتکاب جرم، عواطف و احساسات مجنی‌علیه و بستگان او و سایر افراد جامعه را جریحه‌دار می‌کند و احساس امنیت و آسایش اجتماعی را که یکی از ارکان حیات اجتماعی سالم می‌باشد از بین می‌برد. در چنین وضعیت توازن و تعادل اجتماعی دچار اختلال می‌شود. بر همین اساس، نیاز به برقراری دوباره‌ی عدالت در جامعه احساس می‌شود.[۱۷]

بر اساس تعریف عدالت، استحقاق یکی از ملاک‌های تعین مجازات است. توجه اسلام به عدالت و استحقاق به اندازه‌ای است که اگر کسی مرتکب جرایم متعددی بشود که مجازات یکی از آن‌ ها اعدام باشد، باید قبل از قتل، کلیه‌ی مجازات‌های دیگر در مورد او اعمال گردد و مجازات قتل در مرحله‌ی آخر اجرا شود تا اعمال همه‌ی مجازات‌هایی که مجرم مستحق آن‌ ها است امکان‌پذیر گردد.[۱۸]

تامین عدالت در مجازات اعدام

در مسائل کیفری وقتی سخن از عدالت می‌رود چند چیز می‌تواند مورد نظر باشد. نخست این که همه‌ی مردم در برابر قانون یکسان باشند و تبعیض در اجرای قوانین وجود نداشته باشد، مگر تبعیض‌هایی که خود قانون پذیرفته است که در واقع مکمل عدالت‌اند، نه تبعیض. دوم این که بین جرم و مجازات باید تناسب وجود داشته باشد و هر مجرمی همان اندازه که مستحق مجازات است، کیفر ببیند، نه بیش‌تر و نه کم‌تر. در این مفهوم تلاش قانون‌گذار بر این است که با توجه به خسارت‌ها و آثار سوئی که جرم برای فرد و جامعه در بر داشته، مجازات مناسبی برای مجرم در نظر بگیرد.[۱۹]

عدالت در اعدام‌های قصاصی