دانلود فایل های دانشگاهی - تحقیق - پایان نامه - پروژه

در مورد تئوری‌های فلسفه‌ مجازات، معمولا دو رویکرد وجود دارد. نخست رویکردی که جهت‌گیری مجازات را به سمت گذشته می‌داند و بر اموری همچون عدالت و مسئولیت اخلاقی تاکید دارد. بر این اساس، مجرم مرتکب جرمی شده است و صرف نظر از این که آیا مجازات اعدام پیامدهای مثبت و یا منفی دارد و بدون عنایت به کارکردهای اجتماعی آن، باید جرم ارتکابی از طریق مجازات جبران شود. در رویکرد دوم مجازات دارای کارکردهای اجتماعی و پیامدهای مثبت و سازنده در حیات جمعی انسان‌ها است و فلسفه‌ تشریع آن نیز به جهت اشتمال آن بر این کارکردهای مثبت است. در رویکرد کارکردگرا، اگر مجازات نتواند آثار و نتایج مفید به دنبال داشته باشد یا در شرایط خاصی حتی آثار نامطلوب اجتماعی هم به دنبال داشته باشد، در این صورت مجازات هیچ گونه توجیهی ندارد.[۱]

به عنوان نمونه، نگرش افلاطون به مجازات را می‌توان در رویکرد نخست قرار داد. افلاطون بر این باور است که آرایش موجود در عالم هر گونه ستم را محکوم می‌کند و برای آن، کیفری پیش‌بینی کرده است؛ به گونه‌ای که بی‌توجهی به آن، فرورفتگی در نگون بختی و تیره‌روزی را در پی دارد. ستم، خود شری است به غایت بزرگ، اما بزرگ‌ترین شرها ستمی است که به کیفر نرسیده است.[۲] کانت نیز از جمله‌ی کسانی است که در همین رویکرد قرار می‌گیرد. به اعتقاد او، اعتبار و ارزش مجازات صرف نظر از سودمندی و یا کارکرد آن است. عدالت، مبنای مجازات است و با رخت بر بستن آن، دیگر چیزی وجود نخواهد داشت تا به زندگی انسان‌ها ارزش ببخشد. واجب مطلق در اندیشه‌ی او، امری است که انسان بایستی در هر شرایطی از آن پیروی کند. کیفر تنها راه ترمیم نابسامانی پدیده آمده در اثر جرم است.[۳] یکی از مثال‌های معروف وی، مثال جزیره‌ی متروک است که به نوعی بر مطلق بودن عدالت تاکید دارد: «حتی اگر یک جامعه‌ی مدنی تصمیم بگیرد که با موافقت کلیه‌ی اعضای خود منحل شود، برای نمونه، مردمی که در یک جزیره سکونت دارند، موافقت کنند که از یکدیگر جدا شوند و در سراسر جهان پخش شوند، باز باید آخرین قاتلی را که در زندان نگه‌داری می‌شود، قبل از انحلال جامعه، اعدام کرد. این عمل را باید انجام داد تا هر کسی پاداش عمل خود را یافته باشد و خون کسی بر دوش مردم جامعه باقی نماند؛ زیرا در غیر این صورت، همه‌ی مردم را باید به خاطر نقض عدالت، شرکای قتل تلقی کرد».[۴] از این رویکرد، گاه با عناوینی همچون «سزاگرایی» نیز یاد می‌شود.[۵]

بر این رویکرد نقد‌هایی وارد شده است که به اعتقاد نگارنده، تنها یکی از آن‌ ها می‌تواند تا حدودی وارد باشد. بر مبنای این انتقاد، در چنین رویکردی، رفتار مجرمانه معیار قرار می‌گیرد و انگیزه‌های بزهکار و ویژگی‌های شخصیتی او، مورد لحاظ قرار نمی‌گیرد.[۶]

در رویکرد دوم یا رویکرد سودگرایی، پایه‌ی سیاست کیفری بر نگاه به آینده استوار است تا از رخداد جرم جلوگیری کند. به دیگر سخن، کیفر را نه به ملاحظات اخلاقی، بلکه با سود و زیان اجتماعی پیوند زده است. از آن جا که سرشت انسان، لذت‌جو و رنج گریز و همه‌ی تصمیم‌های او بر پایه‌ی حساب‌گری سود و زیان استوار می‌باشد، از این رو، کیفر نیز باید به گونه‌ای وضع شود که بزه‌کار پس از سنجش سود به دست آمده از جرم و زیان حاصل از مجازات، به دلیل نابرابری آن دو و فزونی زیان، از انجام آن سر باز زند.[۷] ایرادی که این رویکرد، جلب توجه می‌کند این است که در آن تنها به جنبه‌ی سودمندی مجازات توجه شده و سویه‌ی اخلاقی مجازات نادیده گرفته شده است.[۸]

با توجه به این که رویکرد‌های فوق هر یک به تنهایی کافی نیستند و هر کدام دارای معایب و محاسنی هستند، به نظر می‌رسد که از دیدگاه اسلام یک فلسفه‌ ترکیبی و دو گانه در مورد فلسفه‌ تشریع مجازات مطرح است. بر این اساس، مجازات‌ها به گونه‌ای طراحی شده‌اند که در عین حال که ضامن اجرای عدالت و عقوبت و سزا دادن به مجرم می‌باشند، نتایج و پیامدهای مطلوب اجتماعی هم در بر دارند.[۹]  بر همین اساس، در فلسفه‌ تشریع مجازات‌ها، من جمله مجازات اعدام، در متون شرعی هم می‌توان مواردی را یافت که ناظر به ابعاد اخلاقی مجازات هستند و آن را از باب عدالت‌محوری تجویز می‌کنند و هم شواهدی را سراغ گرفت که در آن به پیامدها و نتایج مطلوب مجازات‌ها اشاره شده است. مواردی که در متون و ادله‌ی دینی قابل استخراج هستند، ذیلا مطرح می‌شوند:

گفتار اول: برقراری عدالت

آیین مقدس اسلام که از حکمت و عدالت ربوبی سرچشمه گرفته است، تمامی احکام، دستورات و مقررات خود را بر اساس عدالت و برای تامین آن در حیات فردی و اجتماعی انسان تشریع نموده است. مطالعه‌ی منابع دینی، از نقش محوری عدالت در احکام و دستورات دینی حکایت دارد: «قُلْ أَمَرَ رَبىّ‏ بِالْقِسْط؛  بگو: پروردگارم به عدالت فرمان داده است».[۱۰] این به معنای آن است که عدالت، در سرشت هر فرمان الاهی تبلور یافته است.[۱۱] از دیدگاه قرآن کریم هدف از ارسال پیامبران و انزال کتب آسمانی، چیزی جز اقامه‌ی عدل و قسط نبوده است: «لَقَدْ ارْسَلْنا رُسُلَنا بِالْبَیِّناتِ وَ انْزَلْنا مَعَهُمُ الْکِتابَ وَ الْمیزانَ لِیَقومَ النّاسُ بِالْقِسْط».[۱۲] جزا و کیفر نیز در اسلام تابعی از کل دین بوده و بر اساس همین معیار استوار گشته است.

در قرآن کریم، ضرورت و بایستگی مجازات با هدفمندی آفرینش پیوند خورده است: «إِنَّ فىِ خَلْقِ السَّمَاوَاتِ وَ الْأَرْضِ وَ اخْتِلَافِ الَّیْلِ وَ النهَّارِ لاَیَاتٍ لّأُوْلىِ الْأَلْبَابِ، الَّذِینَ یَذْکُرُونَ اللَّهَ قِیَمًا وَ قُعُودًا وَ عَلىَ‏ جُنُوبِهِمْ وَ یَتَفَکَّرُونَ فىِ خَلْقِ السَّمَاوَاتِ وَ الْأَرْضِ رَبَّنَا مَا خَلَقْتَ هَاذَا بَاطِلًا سُبْحَانَکَ فَقِنَا عَذَابَ النَّار؛ در خلقت آسمانها و زمین و رفت و آمد شب و روز براى اهل خرد عبرتهاست. آنان که خدا را در حال ایستاده و نشسته و به پهلو آرمیده یاد مى‏کنند و در خلقت آسمانها و زمین مى‏اندیشند و مى‏گویند که پروردگارا! تو اینها را بیهوده نیافریده‏اى، منزّهى تو پس ما را از عذاب جهنم حفظ کن».[۱۳]

به بیان علامه طباطبایی، این آیه به خوبی رابطه‌ی میان مجازات و هدفمندی و حکیمانه بودن خلقت را بیان کرده است. کسانی که با تدبر و اندیشه، در می‌یابند که این جهان باطل و عبث نیست و هدفمند و جهت‌دار است، آن گاه به فراست درخواهند یافت که عذاب و کیفر و مجازات، جزئی جدایی ناپذیر از یک نظام هدفمند و حکیمانه است. حذف مجازات در واقع نتیجه‌ای جز بیهودگی و باطل بودن و لغو بودن نظام خلقت ندارد. از همین رو است که صاحبان خرد، پس از نیل به این بصیرت، از خداوند می‌خواهند که آنان را از عذاب و مجازات آتش برهاند.[۱۴]

بی شک مجرمی که محکوم به اعدام شده با ارتکاب جرم و معصیت حرمت احکام الاهی را شکسته و قوانین دینی را نقض نموده است. خداوند در قرآن به مجرمان وعده می‌دهد که از آن‌ ها انتقام می‌گیرد: «انا من المجرمین منتقمون».[۱۵] عدالت در مجازت به این معنا است که جرم، نظم جاری امور را مختل می‌کند و مجازات، عاملی است برای برقراری مجدد این نظم.[۱۶] در اکثر جرایم منجر به صدور حکم اعدام، علاوه‌ی بر این حرمت‌شکنی، مجرم به منافع و خواسته‌هایی دست می‌یابد که نامشروع و غیر قانونی هستند و رسیدن به آن منافع از طریق ارتکاب جرم، موجب محرومیت دیگران از حق مشروع خود می‌گردد. مجرم با ارتکاب جرم، عواطف و احساسات مجنی‌علیه و بستگان او و سایر افراد جامعه را جریحه‌دار می‌کند و احساس امنیت و آسایش اجتماعی را که یکی از ارکان حیات اجتماعی سالم می‌باشد از بین می‌برد. در چنین وضعیت توازن و تعادل اجتماعی دچار اختلال می‌شود. بر همین اساس، نیاز به برقراری دوباره‌ی عدالت در جامعه احساس می‌شود.[۱۷]

بر اساس تعریف عدالت، استحقاق یکی از ملاک‌های تعین مجازات است. توجه اسلام به عدالت و استحقاق به اندازه‌ای است که اگر کسی مرتکب جرایم متعددی بشود که مجازات یکی از آن‌ ها اعدام باشد، باید قبل از قتل، کلیه‌ی مجازات‌های دیگر در مورد او اعمال گردد و مجازات قتل در مرحله‌ی آخر اجرا شود تا اعمال همه‌ی مجازات‌هایی که مجرم مستحق آن‌ ها است امکان‌پذیر گردد.[۱۸]

تامین عدالت در مجازات اعدام

در مسائل کیفری وقتی سخن از عدالت می‌رود چند چیز می‌تواند مورد نظر باشد. نخست این که همه‌ی مردم در برابر قانون یکسان باشند و تبعیض در اجرای قوانین وجود نداشته باشد، مگر تبعیض‌هایی که خود قانون پذیرفته است که در واقع مکمل عدالت‌اند، نه تبعیض. دوم این که بین جرم و مجازات باید تناسب وجود داشته باشد و هر مجرمی همان اندازه که مستحق مجازات است، کیفر ببیند، نه بیش‌تر و نه کم‌تر. در این مفهوم تلاش قانون‌گذار بر این است که با توجه به خسارت‌ها و آثار سوئی که جرم برای فرد و جامعه در بر داشته، مجازات مناسبی برای مجرم در نظر بگیرد.[۱۹]

عدالت در اعدام‌های قصاصی

گفتار دوم: اضطرار در سقط جنین

یکی از وجوهی که ممکن است برای جواز اسقاط جنین مورد استناد قرار بگیرد؛ ادله ی جواز ارتکاب محرمات به هنگام اضطرار است. قاعده اضطرار از جمله قواعد اساسی و کاربردی فقه که نقش ویژه ای در حل معضلات و مسایل نوپیدا دارد، اما آیا با استناد به این قاعده، می توان اسقاط جنین را در هنگام اضطرار جایز تلقی کرد.

بند اول: در حقوق ایران

در حقوق موضوعه ی ایران، ماده ی ۵۵ قانون مجازات اسلامی مصوب۱۳۷۰ حالت ضرورت را صراحتا پیش بینی کرده و مقرر می دارد:«هر کس هنگام بروز خطر شدید از قبیل آتش سوزی، سیل و طوفان به منظور حفظ جان، مال خود یادیگری مرتکب جرمی شود مجازات نخواهد شد، مشروط بر این که خطر را عمدا ایجاد نکرده و عمل ارتکابی نیز با خطر موجود متناسب بوده و رفع آن ضرورت داشته باشد». اگر چه این ماده تنها عبارت مجازات نخواهد شد را به کار برده است مع هذا از فلسفه ی وجود این تاسیس حقوقی می توان استنباط کرد که قانونگذار ارتکاب جرم در مقام ضرورت را موجه شناخته است. یعنی عملی که در شرایط عادی جرم تلقی می شود طبق قانون و تحت شرایطی وصف مجرمانه را از دست داده ودیگر مرتکب قابل تعقیب و مجازات نیست. البته این ماده در مورد مسئولیت مدنی ناشی از عملی که در حالت ضرورت جرم شناخته می شود اظهارنظر کرده است و به صراحت مقرر داشته، دیه و ضمان مالی از حکم این ماده مستثنی است.[۱] واین در حالی است که قانونگذار  در قانون مجازات مصوب ۱۳۹۲ در ماده ی ۱۵۱ همین ماده ی ۵۵ مصوب ۱۳۷۰ را با اندکی تغییر آورده است. و در ابتدای ماده عنوان (بیماری) را نیز جزء مصادیق آورده، و این نشان می دهد که مقنن برای پایان دادن به اختلافات حقوقدانان در مورد قاعده ی اضطرار و ضرورت توجه داشته، و هر دو را یکی می داند. چون در گذشته یکی از دلایلی که براساس آن اضطرار و ضرورت را با یکدیگر متفاوت می دانستند این بود که ضرورت بر اثر عوامل خارجی به وجود می آید اما اضطرار، عامل درونی دارد، و با آوردن (بیماری) به عنوان یکی از مصادیق ماده نشان داده که از نظر مقنن اضطرار و ضرورت یکی است. و علاوه بر مصادیقی که بر اثر عوامل خارجی به وجود می آیند بیماری را نیز به عنوان یک عامل درونی به ابتدای ماده اضافه کرده است. در قانون مجازات عمومی مصوب۱۳۵۲ در قسمت اخیر ماده ی۱۸۳ که در حال حاضر ملغی است مساله در مورد سقط جنین بدین شرح پیش بینی شده بود.«طبیب، قابله، جراح و داروفروش و اشخاصی که به عنوان طبابت و جراحی و داروفروشی وسایل سقط حمل را فراهم آورند از سه تا ده سال با اعمال شاقه محکوم خواهند شد. مگر این که ثابت شود این اقدام طبیب یا قابله و یا جراح برای حفظ حیات مادر باشد»[۲] و لذا به موجب قسمت اخیر این ماده اسقاط جنین مادر در هر مرحله از ولوج روح در جنین در مقام ضرورت با تشخیص پزشک متخصص جایز است. آیین نامه ی نظام پزشکی در سال۱۳۴۸ به تصویب کمیسیونهای مشترک بهداشت و دادگستری و مجلس در شورای ملی رسیده بود. در ماده ی ۱۷ خود تشریفاتی برای سقط جنین توسط پزشکان ذکر می کرد. متن این ماده شامل کلیه ی مواردی بود که سقط جنین برای سلامت جان مادر، به طور مطلق لازم شمرده می شود. با توجه به این که حسب نظریات قبلی شورای نگهبان، تشخیص انطباق قوانین و آیین نامه ها با موازین شرعی ضروری به نظر می رسید. از سوی ریاست هیات مدیره ی نظام پزشکی مرکز در خصوص بررسی آیین نامه ی مذکور از سوی شورای نگهبان استفسار گردید. شورای نگهبان در قسمت نظریه ی خود که در پاسخ به ریاست وقت هیئت مدیره ی نظام پزشکی تنظیم و ارسال داشته بود به شرح زیر اطلاق ماده ی۱۷ این آیین نامه را مغایر با موازین شرعی می شناسد. ماده ۱۷ که دلالت بر جواز سقط جنین برای سلامتی مادر دارد به طور اطلاق شرعی نیست، و چون سقط جنین برای سلامت مادر صور مختلف دارد باید مورد آن مشخص شود. مثلا موردی که قبل از دمیده شدن روح در جنین تعیین، یا خوف عقلایی حاصل شود به تلف شدن مادر و توقف حفظ نفس او بر سقط جنین، در این حال که هنوز روح در او دمیده نشده باشد جایز است. ودر مورد پس از دمیده شدن روح اگر امر دایر باشد بین حفظ یکی از آنها به این صورت که اگر اقدام نشود یا مادر جان به سلامت می برد یا جنین، سقط جنین برای حفظ جان مادر جایز نیست.[۳]در سایر موارد باید مشخص شود و حکم مطابق موضوع تعیین گردد. ماده ۶۲۳ قانون مجازات اسلامی مصوب۱۳۷۵ نیز سقط جنین به خاطر حفظ حیات مادر را مشروع می داند. ماده واحده ای نیز در رابطه با این موضوع در سال ۱۳۸۴ به تصویب مجلس و تایید شورای نگهبان رسید. این ماده واحده، هنگامی که بیماری مادر که با تهدید جانی مادر توام باشد سقط جنین قبل از ولوج روح با رضایت زن را مجاز می داند و مجازت و مسئولیتی متوجه پزشک مباشر نخواهد بود. با توجه به توضیحات ارائه شده می توان نتیجه گیری کرد که قانون ایران، سقط جنین در مقام ضرورت را قبل از ولوج روح(چهار ماهگی) مجاز می داند.

بند دوم: فقه امامیه

فقهای امامیه با توجه به ملاک فوق راجع به مساله مورد بحث دیدگاه های مختلفی را ارائه نموده اند. عده ای از آنان بین حالتی که روح در جنین دمیده شده باشد و حالتی که دمیده نشده باشد تفاوت قایل شده اند.

الف): سقط جنین قبل از ولوج روح

هر گاه مادر برای معالجه و حفظ سلامتی خود ناچار به سقط جنین باشد چنان چه تاخیر معالجه تا زایمان ممکن باشد لازم است معالجه به بعد موکول گردد در غیر این صورت، به هنگام اضطرار به معالجه اگر روح در جنین دمیده نشده باشد؛ سقط جنین به استناد حدیث رفع (ما اضطروا علیه) جایز است.[۴]                آیت الله ناصر مکارم شیرازی می فرمایند که هر گاه حداقل ظن به ابتلاء مادر به بیماری شدید یا نقص عضو در وی در صورت ادامه ی بارداری وجود داشته باشد برای حفظ سلامتی وی می توان اقدام به سقط جنین کرد، مثل این که مادر مبتلا به بیماری سرطان بوده و تنها راه معالجه شیمی درمانی باشد که موجب سقط جنین می شود.[۵] فقهای امامیه هنگامی که روح به جنین دمیده شده باشد و استمرار آبستنی موجب خوف خطر جانی برای مادر باشد. برای دفع ضرر از او اجازه می دهد که زن اقدام به اسقاط جنین نماید.[۶]

امام خمینی(ره) در مورد جواز سقط جنین پیش از دمیده شدن روح در صورت ضرورت می فرمایند: سقط جنین جایز نیست مگر این که برای مادر ضرر و خطر جانی داشته باشد و دفع ضرر از او متوقف بر این عمل پیش از دمیده شدن روح(ولوج روح) در جنین باشد.[۷]

در مورد علت و فلسفه ی نظر فقها می توان گفت که جنین قبل از دمیده شدن روح، انسان کامل و تمام عیار نیست. و لذا در مواردی که  جان یک انسان کامل و تمام عیار یعنی مادر را تهدید نماید باید برای حفظ حیات مادر از میان برداشته شود و ناقص فدای کامل گردد و این امری است که مورد پذیرش عقل و شرع می باشد. آیت الله مرعشی معتقدند که حیات جنین، حیات مستقره نیست پس سقط جنین اشکالی ندارد.[۸] تردیدی نیست در صورتی که جان مادر در خطر باشد و با سقط جنین مادر احیاء می گردد، سقط آن واجب می باشد زیرا شکی نیست که این امر دایر بین حفظ جنین و حفظ جان مادر است بدیهی است که جان مادر مقدم است و در این باره ظن عقلایی به جای قطع کفایت می کند. آیا سقط جنین قبل از ولوج روح موجب استقرار دیه می شود یا خیر؟ فقها با استناد به آیه ی سوم سوره ی مائده که می فرماید« فَمَنِ اضْطُرَّ فِی مَخْمَصَهٍ غَیْرَ مُتَجَانِفٍ لإثْمٍ فَاِنَّ اللهَ غَفُورٌ رَّحِیمٌ»: «کسی که به واسطه گرسنگی ناگزیر از خوردن شود در حالی که متمایل به ارتکاب گناه نباشد، همانا خداوند آمرزنده مهربان است». و با بهره گرفتن از حدیث نبوی رفع «رفع عن امتی و ما اضطروا علیه» از امت من چیزی که به آن اضطرار پیدا نموده اند برداشته شده است.ادعا نموده اند که مقتضای این ادله رفع حرمت از سقط جنین به هنگام اضطرار است و همانطور که فقها عموما بر ادله ی اضطرار برای خوردن مردار عمل نموده اند در مساله سقط جنین نیز به همین ادله استناد نموده اند. چون فقط امکان حفظ یک نفر وجود دارد و بنابر قاعده ی اضطرار، با سقط جنین جان خود را حفظ می کند واین عمل وی با استناد به ادله ی فقه، حرمت و ممنوعیتی ندارد. به این معتقدند که دیه برای نجات جان مادر ساقط است؛ چنان چه حکم تکلیفی و حرمت عمل ساقط می شود، چون عمل سقط جنین در محدوده ی مجاز و در حد ضرورت صورت می گیرد.[۹] عده ی دیگری معتقدند که ضرورت به قدر نیاز  کار گشا است و در این جا فقط حکم تکلیفی حرمت را رفع می کند. ولی دیه که یک حکم وضعی است را رفع نمی کند. مثل آنجا که کسی به خاطر وجود اضطرار از اموال کسی بدون اذن صاحب آن استفاده کند؛ فقط حرمت این عمل در پرتو وجود اضطرار برداشته می شود لیکن ضمانت قیمی مثل آن باقی است و باید قیمتی مثل آن را به صاحب آن رد کند.[۱۰] با توجه به این که حدیث رفع از مهمترین ادله ی فقهی قاعده ی اضطرار می باشد فقها با تکیه بر امتنانی بودن حدیث رفع، شمول آن به احکام وضعی به جهت این که موجب مضیقه و مشقت امت می شود و این امر با امتنان منافات دارد را نپذیرفته اند. به همین دلیل مضطر را از حیث آثار وضعی، که در این جا دیه ی جنین سقط شده است مسئول دانسته اند و او را عهده دار  جبران خسارت و ضرر و زیان ناشی از سقط جنین اضطراری قلمداد کرده اند.

ب): سقط جنین پس از  ولوج روح

جنین پس از ولوج روح ویژگیهای مخصوص به خود را دارد زیرا اولا پس از ولوج روح بدان نفس می گویند ثانیا برخی از احکام انسان را از حیث ثبوت دیه اش را دارد و علاوه بر دیه کفاره نیز دارد. سقط جنین پس از ولوج روح جایز نیست و تا این که به مرگ مادر و یا به خطر افتادن تندرستی و عافیت او منجر گردد. و حکم تکلیفی و یا حرمت عمل و نیز حکم اصلی کسی که به سقط جنین دست یازد ثابت است و در برخی از موارد کفاره نیز واجب می شود. بنابراین پس از ولوج روح که جنین مبدل به انسان کامل شد هرگز نمی توان به قتل آن اقدام کرد و باید مساله را به قضای الهی سپرد و این که حیات مادر و فرزند هیچ کدام بر دیگری ترجیح ندارد.[۱۱]یعنی در حالتی که روح در او دمیده شده ودارای حیات می باشد و مانند زن حامله انسان محسوب می شود و وضعیت جنین نیز به گونه ای است که در صورت جدا شدن از مادر از بین می رود اگر در چنین وضعی ادامه ی حاملگی برای زن خطر جانی داشته باشد؛ وظیفه ی قانونی و شرعی پزشک، زن حامله و اطرافیان چیست؟ برخی از فقها معتقدند که با دمیده شدن روح در جنین یک انسان تمام عیار و کامل، دارای حق و حقوق مشخص پا به عرصه ی وجود می نهد و از این جهت با مادرش تفاوتی ندارد؛ بنابراین ترجیح یکی بر دیگری و فدا کردن یکی بخاطر دیگری، معقول و منطقی به

گفتار چهارم: دیدگاه های فقه امامیه پیرامون تزاحم در سقط جنین

امام خمینی در پاسخ به این سوال که سقط درمانی برای حفظ جان مادر در بیماری های مختلفی که در کتب علمی معتبرآمده و متخصصین مورد وثوق اعلام می نمایند چه حکمی دارد؟ پاسخ داده اند که سقط جنین به هیچ وجه جایز نیست و موجب دیه است ولی اگر برای مادر دارای خطر جانی باشد و به جزء سقط راهی برای علاج مادر نباشد قبل از ولوج روح در بچه اشکالی ندارد.[۱] هم چنین ایشان در مورد زنی که می خواهد وضع حمل کند و پزشک متخصص تشخیص داده که باید مادر یا بچه به وسیله ی عمل جراحی یا طریق دیگری کشته شود تا یکی از آنها سالم بماند ولی بدون عمل جراحی هر دو می میرند ولی با عمل به احتمال زیاد یکی از آنها زنده می ماند در این صورت عمل جراحی جایز است یا خیر؟برفرض جواز زنده ماندن معتقدند که به محض وجود حالت تزاحم و علم به این که نمی توان هر دو را نجات داد، نمی توان اقدام به سقط جنین نمود. بلکه به خاطر اهمیت جان انسان و همچنین خود جنین باید تا آخرین زمان امکان حفظ هر دو صبر کنیم و آخرین تلاشها را برای حفظ هر دو به عمل آوریم و آنگاه در صورت یاس از نجات هر دو، جنین را برای نجات جان زن سقط نمود.[۲] آیت الله خامنه ای در جواب به سوال بالا فرموده اند: در فرض سوال عمل جراحی جایز است و هر کدام احتمال زنده ماندنش بیشتر است او را زنده نگه دارند.[۳]بنابراین نظر ایشان هم این است که در صورت وجود خطر جانی برای مادر، سقط جنین دارای حیات و روح بلامانع است. امام خمینی در استفتای زیر در مورد مادران بیماری که ادامه ی حاملگی مغایرت با حیات مادر پیدا می کند و سن جنین از چهارماه بیشتر است لیکن جنین از نظر سنی در وضعیتی است که امکان ادامه ی حیات وی خارج از رحم وجود ندارد  و بعد از مرگ مادر او هم فوت خواهد نمود آیا می توان برای نجات حداقل یک نفر یعنی مادر به حاملگی خاتمه داد؟ پاسخ داده اند که باید تا آخرین ساعات امکان حفظ حیات مادر منتظر بمانند چنان که در آن هنگام جنین در وضعی باشد که امکان ادامه ی حیاتش نیست سقط او جهت حفظ حیات مادر اشکالی ندارد.[۴] در زیر پاسخ ایشان در مورد این که پس از ولوج روح اگر امر دایر بین حفظ نفس یکی از آنها باشد تقدم حفظ نفس بر حفظ جنین جایز است یا این که در صورت علم به تلف شدن هر دو یا امکان حفظ یکی از آن دو از موارد قرعه است یا این که در صورت علم نیز مثل صورت خوف، قرعه جایز است؟ جایز این است که اگر امر دایر باشد بین حفظ یکی از آنها، ترجیحی نیست و مورد قرعه هم نیست؛ و اگر علم به تلف شدن هر دو هست امکان حفظ یکی از آن دو مورد قرعه است. همچنین در مورد این سوال که چنان چه با عدم اتلاف جنین علم به هلاکت مادر و احتمال بقاء جنین باشد؛ آیا اتلاف جنینی که احتمال دارد زنده بماند برای حفظ نفس مادر که در صورت اتلاف جنین مقطوع البقاء است جایز است یا خیر؟و با فرض جواز حکم صورت خوف را نیز بیان فرمایید؟ پاسخ داده اند که در صورت مذکور جایز است و در صورت خوف محل اشکال است بلکه عدم جواز ارجح است.[۵] آیت الله موسوی اردبیلی در مورد این استفتایی که سقط جنین از نظر شرع مقدس در بیماریهایی که مادر ناچار از معالجه است و معالجه مستلزم اسقاط جنین باشد بعد از ولوج روح چه حکمی دارد؟پاسخ داده اند که در بیماریهایی که مادر ناچار از معالجه است و معالجه مستلزم اسقاط جنین است بعد از ولوج روح جایز نیست گر چه معالجه نکردن موجب مرگ مادر باشد ولی جنین سالم بماند؛ ولی اگر معالجه نکردن سبب تلف شدن مادر وجنین شود و اگر معالجه کند با اسقاط جنین مادر نجات پیدا می کند و جنین از بین می رود شاید بتوان گفت اسقاط جنین جایز است ولی دیه دارد معادل دیه ی آدم بزرگ، ولی وجود داشتن قطع به مطالب گفته شده؛ حتما جایز نیست و قطع پیداکردن مشکل است و با احتمال نمی شود دست به چنین کاری بزند.[۶] آیت الله صافی گلپایگانی در پاسخ به این استفتا که اگر طبیب تشخیص قطعی داده که ماندن جنین در شکم مادر موجب مرگ مادر می گردد. الف). آیا از بین بردن جنین در شکم مادر جایز است تا مادر سالم بماند ب). آیا می توان مادر را به همان حال باقی نهاد تا بچه سالم بماند و مادر بمیرد ج). اگر در باقی گذاردن  مادر به همان حال، احتمال مرگ مادر و هم بچه در کار باشد تکلیف چیست؟ د). آیا حکم فوق نسبت به قبل و بعد از ولوج روح فرق دارد؟ پاسخ داده اند بعد از ولوج روح جایز نیست و قبل از ولوج در صورتی که حفظ جان مادر متوقف بر سقط باشد جواز قابل توجیه است.[۷] آیت الله صانعی نیز در پاسخ به سوالات فوق چنین پاسخ داده اند که بعد از ولوج روح جایز نیست.[۸] آیت الله منتظری در پاسخ به این سوال که سقط جنین قبل از دمیده شدن روح و بعد از آن در صورتی که بقای آن برای مادر و جنین ضرر اعم از مرگ یا مریض شدید یا غیر شدید داشته باشد چگونه است؟ پاسخ داده اند اسقاط جنین مطلقا حرام است ولی قبل از دمیده شدن روح اگر به تشخیص پزشک متخصص زنده ماندن آن متوقف بر آن باشد، یا آنکه بقاء جنین در رحم مستلزم معیوب شدن و ناراحتی غیر قابل تحمل برای مادر باشد اشکالی ندارد.[۹] با بررسی فتاوای ذکر شده متوجه می شویم که در صورتی که ادامه حاملگی سلامت مادر را به خطر بیندازد و یا تهدیدی برای حیات مادر باشد؛ با توجه به این که زندگی و حیات مادر، که انسانی بالفعل است نسبت به جنینی که هنوز روح در آن دمیده نشده ، و موجودی ناقص است مرجح و دارای اهمیت بیشتری است. و با استناد به قاعده تزاحم، حرمت اولیه سقط جنین مرتفع می شود و می توان جنین را برای نجات مادر سقط کرد.

مبحث دوم: قاعده ی اضطرار

از جمله قواعدی که در استنباط و اجتهاد احکام فقهی نقش بسزایی دارد قاعده ی «کل حرام مضطر الیه فهو حلال» می باشد. این قاعده که با نام قاعده ی اضطرار شهرت یافته، از قواعد کاربردی و اساسی فقه به شمار می رود و تاثیر کارایی آن در جای جای فقه به چشم می خورد، به ویژه در حل معضلات و مشکلات و مباحث و مسایل نوپیدا نقش اساسی دارد. از عمده مسایلی که در باب مسولیت کیفری همواره در همه ی زمانها بوده، این است که هر کس به حکم ضرورت عمدا مرتکب عمل مجرمانه ای شود قابل مجازات و سرزنش نیست. این حالت معمولا بر اثر خطر شدید ایجاد می شود که برای جان دیگری یا خود فرد پیش می آید و تنها از طریق ارتکاب جرم قابل احتراز است. در حقوق اسلام قاعده ی الضرورات تبیح المحضورات یا رفع ما اضطروا، جرم اضطراری را توجیه می کند.[۱۰] در حقوق غرب، روم و ژرمن ضرب المثل (ضرورات قانون نمی شناسد)[۱۱] معروف است. در این مبحث پس از تعریف این قاعده از نظر لغوی و اصطلاحی برای آشنایی و تبیین بیشتر این قاعده، سپس ادله ی فقهی که برای مشروعیت این قاعده بدان استناد می کنند را می آوریم. و شرایط اضطراری اسقاط جنین را از دیدگاه فقه امامیه و حقوق ایران تحلیل می کنیم. و در آخر جایگاه قاعده اضطرار در موارد سقط جنین را مورد بررسی قرار می دهیم.

گفتار اول:اضطرار مفهوم، ادله فقهی و قلمرو             

اضطرار دارای احکام فراوانی است که پرداختن به همه آنها موجب اطاله کلام می شود. علاوه بر این، در نوشته های حقوقی به تفصیل درباره آنها سخن گفته شده است. بنابراین دراین نوشتار قصد بیان تفصیلی همه این احکام را نداریم، بلکه ضمن اشاره کلی،  بیشتر به مواردی می پردازیم که برای آشنایی و تبیین  این قاعده به ما کمک کند. از جمله بررسی تعریف اضطرار از نظر لغوی و اصطلاحی و تحقیق در مورد ادله ای که به وسیله ی آن در فقه به این قاعده استناد می کنند.

بند اول: مفهوم اضطرار

«اضطرار» مصدر باب افتعال و از ماده «ضرّ» به فتح یا ضمّ اول است. «ضرّ» با فتح اول به معنی زیان دیدگی، و با ضمّ اول به معنی فقر، فاقه، تنگدستی، سختی و سوء حال است؛ اعم از اینکه باطنی و معنوی باشد و یا ظاهری. ««اضطرار» احتیاج داشتن به چیزی است و «ضروره» اسم مصدر برای مصدر اضطرار می باشد».[۱۲] در کتاب های لغت آمده است(الاضطرار؛ الاحتیاج الی الشیئ و الجاء الیه)؛ یعنی، اضطرار احتیاج پیدا کر دن به چیزی و و ناچار شدن به آن چیز است.[۱۳] فقها و حقوقدانان در تعریف اضطرار توجیهات مختلفی کرده اند که ماهیت بحث آنها حول محور ناچاری و ناعلاجی و اباحه محرمات است. از جمله گارو می گوید«حالت اضطرار، حالتی است که به علت یک واقعه ناشی از طبیعت یا از انسان در شخص به وجود می آید و مرتکب در آن حالت برای نجات خود یا دیگری از خطر مهم قریب الوقوعی که به نحو دیگر قابل اجتناب نیست، خویشتن را مجبور به ارتکاب فعل یا ترک فعلی که جرم محسوب است، می بیند.»[۱۴] علامه حلی می گوید«مضطر کسی است که در شرایطی قرار گرفته است که برای تلف نفسش دچار خوف می گردد».[۱۵] محقق اردبیلی گفته است «اضطرار آن است که صبر بر آن ممکن نباشد، مانند گرسنگی». این تعاریف اصطلاحاً تعریف به اعم هستند که شامل غیر اضطرار و غیرمضطر هم می گردند.[۱۶] یکی از نویسندگان حقوقی در تعریف اضطرار آورده است:« اضطرار، از عوامل رافع مسئولیت کیفری، موقعیت شخصی است که با فقدان هرگونه تعرض بیرونی، برای حفظ حقوق یا اموال در معرض خطر خود یا دیگری ناگزیر از ارتکاب جرم می گردد».[۱۷] به عبارت دیگر، اضطرار داشتن به چیزی به این معنی است که انسان خود را در فشار و تنگنایی بیابد که برای رهایی از آن ناگزیر باشد عملی را انجام دهد و برای نجات پیدا کردن از این گرفتاری، ضرورت و عقل به انجام دادن آن عمل حکم می کند بی آنکه دیگری او را بر این عمل وادار کرده باشد. بنابراین، شخص مضطر در اختیار بین دو امر حادث ناگزیر به انتخاب یکی از آن دو است که جرم می باشد؛ زیرا هرچند به میل و اراده دست به این کار می زند ولی به علت وجود تنگنا و فشاری که از درون بر او وارد می شود در سر دوراهی واقع شده و انتخاب می کند که یا مقاومت و ایثار نماید و یا برای فرار از مهلکه و مخمصه و خطری که او را تهدید می کند به فعل مجرمانه روی آورد. مثلاً شخصی که به علت استیلای گرسنگی جهت نجات خود یا فرزندش، از نانوایی نانی را به سرقت می برد، یا برای نجات جان مادر قبل از دمیده شدن روح، سقط جنین انجام می شود، یا مأمورین اطفای حریق جهت خاموش کردن ساختمانی که طعمه حریق شده و برای نجات ساکنین آن به ناچار دیوار خانه مجاور را تخریب می کنند از مصادیق بارز اضطرار هستند.[۱۸]بنابراین اضطرار وضعیتی غیر قابل تحمل است، به طوری که هر گاه مکلف در آن قرار گیرد؛ فقط با ارتکاب حرام یا ترک واجب، بتواند از آن رهایی یابد. در این هنگام،تکلیف،  در حدی که برای خروج از آن وضعیت لازم است، برداشته می شود.

بند دوم: رابطه ی ضرورت و اضطرار

مسأله قابل بررسی در اینجا این است که آیا اضطرار و ضرورت، یک چیز هستند یا با هم تفاوت دارند؟ نظریات و احتمالهای مختلفی در اینجا مطرح است که در زیر مورد اشاره قرار می گیرد: الف) عده ای از علما معتقدند که اضطرار و ضرورت تفاوتی با یکدیگر ندارند و برای ادعای خویش دلیلی ارائه نکرده اند. اولاً، بیشتر فقها به صورت صریح یا ضمنی، این دو واژه را به شکل مترادف به کار برده و تمایزی میان آنها قائل نشده اند. مثلاً مرحوم محقق حلّی در مقام تعریف شخص مضطر، واژه ضرورت را نیز به کار برده و به صورت ضمنی آنها را مترادف می داند. محقق کسی را مضطر می داند که نخوردن او باعث بروز نشانه های خستگی و نداشتن قدرت نشستن در وی گردد و به گونه ای باشد که در خود ترس هلاکت و بیماری یا دور افتادن از همسفرهایش را داشته باشد. در چنین وضعی جایز است که تا مقدار برطرف شدن آن ضرورت، چیزی بخورد. از این عبارت برمی آید که از نظر محقق حلّی اضطرار و ضرورت یک معنی دارند.[۱۹] ثانیاً، از نظر حقوقی نیز نمی توان ملاک قابل اعتمادی برای تمایز میان اضطرار و ضرورت به دست آورد و شرایط حصول اضطرار و ضرورت و نتیجه آنها کاملاً یکسان است. بیشتر حقوقدانان نیز به بیان تفاوت میان اضطرار و ضرورت نپرداخته و متعرض آن نشده اند زیرا عدم تفاوت آنها، در نظر ایشان روشن و واضح بوده است.[۲۰] یکی از حقوقدانان در این باره می گوید:« اضطرار در لغت به معنی ناچاری و درماندگی است و در زبان حقوقی با لغت ضرورت یا حالت ضرورت که برگردان فرانسوی این کلمه است مرادف است».[۲۱] همچنین، قانون مجازات اسلامی و قوانین موضوعه کیفری دیگر نیز تفکیکی میان اضطرار و ضرورت به عمل نیاورده است. ب) دیدگاه دیگر آن است که اضطرار و ضرورت با یکدیگر تفاوت دارند وتفاوت آنها در عامل پیدایش آنهاست. ضرورت بر اثر عوامل خارجی به وجود می آید، اما اضطرار، عامل درونی دارد.[۲۲] تفاوت عمده میان اضطرار در نظر فقهای اسلامی و ضرورت مورد نظر حقوقدانان در ماهیت اقدام مضطر ظاهر می شود. برخی از فقهای اسلامی در حین حکم به جواز اقدام مضطر قائل به بقای حرمت اصلی و اولی فعل می باشند و گروهی نیز در مواردی اقدام مضطر را نه تنهامباح بلکه واجب می دانند. اما در حقوق عرفی، ماهیت اصل عمل مورد اختلاف واقع نشده است و گویا زوال عنصر قانونی و رفع ممنوعیت از اصل فعل و اباحه آن قولی است که جملگی برآنند.[۲۳] فقها معمولاً از این عامل سالب مسئولیت کیفری با عنوان «اضطرار» یاد می کنند و حقوقدانان واژه «ضرورت» را به کار می برند. به نظر می رسد «ضرورت» مورد بحث در حقوق کیفری همان «اضطرار»ی است که در کتابهای فقهی مورد بحث قرار گرفته است و تنها تفاوتی که دارند در آن است که فقها دامنه آن را به امور عبادی و غیرحقوقی هم تسری داده و استفاده گسترده تری از آن کرده اند، اما آنچه مربوط به سلب مجازات می شود، در فقه و حقوق یکسان است.

حرمت سقط جنین از احکام اولیه و مسلمی است که عمومات کتاب و سنت بالصراحه بر آن دلالت دارد. اما همانند هر حکم اولیه دیگر، در صورت عروض عناوین ثانویه، قابل تغییر بوده و امکان جواز سقط وجود دارد. که در این فصل به دو مورد از آنها را با عنوان مبانی جواز سقط جنین،  «اضطرار و تزاحم» مورد بررسی قرار می دهیم،و در این فصل ابتدا به بررسی قاعده تزاحم به عنوان یکی از موجبات جواز سقط جنین می پردازیم و سپس در این بین قواعد حاکم بر تزاحم در سقط جنین را مورد تحلیل قرار می دهیم و اینکه چه شرایطی اگر مادر یا جنین داشته باشند ما می توانیم با استناد به قاعده ی تزاحم جواز سقط جنین را صادر کنیم و در انتهای این مبحث دیدگاه های فقهای امامیه پیرامون تزاحم در سقط جنین را می آوریم(مبحث اول) و پس از آن در مبحث بعدی به بررسی قاعده اضطرار به عنوان یکی از مبانی جواز سقط جنین می پردازیم، و در این مبحث نیز جهت آشنایی با این قاعده ابتدا به تحلیل و بررسی آن می پردازیم و شرایط اضطراری اسقاط جنین را می آوریم(مبحث دوم).

مبحث اول: قاعده ی تزاحم

در صورت دوران امر بین دو محذور که یکی از جهت قبح و مفسده کمتر از دیگری باشد. عقل حکم می کند که بر مکلف اقل را مرتکب شود، این وضعیت را تزاحم می نامند. برای مثال اگر نجات کسی متوقف بر ارتکاب حرام باشد؛ مانند اینکه شخصی به خوردن میته مضطر شود در این جا یک ضرورت جانی با یک ضرورت غیر جانی تزاحم پیدا می کند، در باب تزاحم مرجحاتی در نظر گرفته شده است که می توان گفت که برگشت همه ی آنها به ترجیح اهم بر مهم است و در مثال فوق یک طرف آن زیان جانی را در بر دارد و طرف دیگر مفسده ی ارتکاب حرمت، و مکلف نمی تواند هر دو حکم را یک جا رعایت کند. هر گاه انسان خود را بین دو منفعت و دو ضرر ناگزیر ببیند اولی به نفع خود و به ضرر دیگری، و دومی به نفع دیگری و به ضرر خود، منصفانه ترین و بهترین راه حل این است که اهم منفعتین و اقل ضررین را انتخاب نماید.[۱] تشخیص اهم و مهم در همه ی موارد آسان نیست و اگر یکی از محذورها مهمتر از دیگری باشد؛ آنچه مهمتر است مقدم است، اما اگر محذورها مساوی باشند عده ای معتقدند که عقل بر تخییر حکم می کند.

در این مبحث ابتدا به بررسی قاعده تزاحم برای آشنایی با موضوع می پردازیم سپس قواعد حاکم بر تزاحم در سقط جنین را مورد تحلیل قرار می دهیم و در انتها دیدگاه های فقهای امامیه پیرامون این موضوع را مورد تحلیل قرار می دهیم.

گفتار اول: مفهوم تزاحم

تزاحم از ماده زحمت است ودر اصطلاح هر گاه در مقام امتثال برای یکدیگر زحمت و مزاحمتی فراهم نمایند که نتوان به هر دو عمل کرد این وضع را تزاحم گویند.[۲] و تعریف دیگری در مورد قاعده تزاحم را می آوریم که براساس آن: هر گاه دو حکم(دو قانون) هر دو فعلیت داشته، و تصادفا بر عهده ی مکلف قرار گرفته باشد و امکان نداشته باشد که مکلف هر دو را با هم امتثال کند، گویند بین آن دو تزاحم است و آن دو را حکمین متزاحمین می گویند.[۳] در کتب اصول فقه برای تزاحم حالات و اقسام متعددی ذکر نموده اند، از جمله حالتی که عمل ممنوعه، مقدمه ی عمل لازم و واجبی قرار گیرد مانند این که برای نجات یک انسان در حال غرق شدن لازم بشود که بدون اجازه ی صاحب ملکی وارد آن ملک شوند در این جا تصرف تملک غیر بدون اجازه ی صاحب آن یا غصب که عمل ممنوع و غیر قانونی است مقدمه ی نجات غریق است و فرد مکلف در موقعیتی است که توان انجام هر دو تکلیف، یعنی پرهیز از ورود به ملک غیر و نجات غریق را ندارد.[۴] و از اقسام دیگر آن این است که:الف). تزاحم به جهت آنکه دو حکم تصادفا به یک چیز تعلق گرفته است، همانند اجتماع امر و نهی در یک مورد، ب). تزاحم به جهت آن که بین دو متعلق تضاد است، و مکلف توان انجام دادن هر دو را ندارد.[۵]

دانشمندان علم اصول فقه با توجه به مبانی شرعی و عقلی گفته اند که در چنین وضعی انسان مکلف باید دست به انتخاب بزند و عملی را که مرجح است و دارای اهمیت بیشتری است برگزیند و اگر هر دو عمل از نظر اهمیت مساوی بودند در انتخاب هر یک از دو طرف مساوی و مختارند. یکی از دانشمندان علم اصول چنین می نگارد هر گاه یک از اقسام تزاحم پیش آید تردیدی نیست که عقل حکم به تخییر می کند. این در حالتی است که هیچ کدام از طرفین بر دیگری ارجحیت و امتیازی نداشته باشد.[۶] اما اگر یکی بر دیگری به جهتی از جهات ترجیح داشت به حکم عقل باید طرفی را که دارای امتیاز بیشتری است برگزیده شود. در موردی که دو اضطرار که از نظر اهمیت مساوی هستند برای فرد پیش آید مانند این که اضطرار سبب شود یا خانه ی زید خراب شود یا خانه ی عمرو، در چنین مواردی شیخ انصاری به دلیل این که تمام انسانها را در کل شخص یا امنی واحد می داند این مورد را از باب تزاحم می داند از آن رو موردی انتخاب می شود که دارای کمترین ضرر باشد.[۷] مرحوم آیت الله خویی بر این عقیده است که حق انتخاب با حاکم شرع است و پس از انتخاب او به حکم قاعده ی عدل و انصاف خسارت میان دو مالک تقسیم می گردد.[۸]

گفتار دوم: قواعد حاکم بر تزاحم در سقط جنین

در بحث سقط جنین، تزاحم دو اضطرار وجود دارد از طرفی مادر برای نجات جان خود مضطر به اسقاط جنین است و از طرف دیگر برای نجات جان جنین ناگزیر است که خود را در معرض خطر مرگ قرار دهد. همچنین در ارتباط با پزشک، حفظ جان مادر و حفظ جان جنین دو دستور است اما وی عملا با وضعیتی رو به رو است که توان عمل به هر دو دستور را ندارد بنابراین واضح است که این حالت از موارد باب تزاحم است.

بند اول: قاعده ی تخییر

زمانی که حیات مادر در خطر است و به جنین هم روح دمیده شده است در این صورت بین ارتکاب حرام(سقط جنین) و ترک واجب(حفظ جان مادر) تزاحم به وجود می آید، یعنی اگر مادر بخواهد مرتکب حرام یعنی سقط جنین نشود و ناچار باید واجبی را ترک کند و آن وجوب حفظ نفس خود است و اگر بخواهد ترک واجب نکند ناچارا مرتکب حرام خواهد شد ودر بین متزاحمین اگر یکی نسبت به دیگری مهمتر باشد آن مقدم است. ودر این مساله فرض بر این است که جنینی که روح در او دمیده شده، همانند زن باردار انسان است و وجهی برای ترجیح یکی بر دیگری وجود ندارد و از نظر درجه ی اهمیت در یک درجه هستند؛ یعنی هم جان جنین و هم جان مادر محترم است لذا اهم و مهمی وجود ندارد، لذا امکان اعمال قاعده ی تقدم اهم بر مهم، و ترجیح یکی بر دیگری وجود ندارد چون در باب تزاحم و دوران بین محذورین، اگر مرجحی بر یکی از دو طرف نباشد؛ عقل حکم به تخییر می کند.[۹] در مورد تعریف اصل تخییر گفته شده است که«و آن حکم عقل است بر این که مکلف،  مخیر است بین انجام دادن یاترک کردن فعلی و مخیر است بین انجام دادن یکی از دو فعل با عدم امکان احتیاط، و این حکمی است عقلی،  که موضوع آن دو امری است که هیچ یک از آن دو،  بر دیگری رجحان ندارد و محمول آن جواز یکی از آن دو امر است»[۱۰] در مورد اصل تخییر همچنین گفته شده است که هر گاه شک و تردید مکلف دایر بین وجوب و حرمت گردید به عبارت دیگر شک و تردید مکلف بین دو چیز است که هیچ کدام از آنها را به طور معین نمی تواند احراز کند، تکلیف تخییر است. مثال آن را از موردی که شباهت هایی هم با سقط جنین دارد انتخاب می کنیم. اگر کسی تهدید به قتل شود که اگر دیگری را نکشی کشته می شوی، حکم مشهور قصاص است ولی این مشکل است، قتل در این جا حرام نیست و مورد داخل در باب تزاحم است چون امر دایر است بین ارتکاب حرام، که قتل نفس محترم است و ترک واجب و آن حفظ نفس ودر معرض هلاک قرار ندادن، و هیچ ترجیحی در وی نیست پس ناچارا باید ملتزم به تخییر شویم. بنابراین قتل جایز است و از روی ظلم و عدوان صادر نشده است پس قصاص بر آن مترتب نمی شود و لیکن دیه ثابت می شود به خاطر این که خون مسلمان هدر نمی شود.[۱۱]

در حالت مورد بحث، یعنی موردی که برای نجات زن حامله باید سقط جنین صورت پذیرد. سقط جنین که فعل ممنوع و غیر مشروعی است مقدمه ی فعل لازم و واجب یعنی نجات جان مادر واقع شده است، جنین دارای حیات و روح با زن حامله از لحاظ اهمیت و ارجحیت مساوی است زیرا که هر دو انسان اند و دارای حق حیات که در این صورت زن حامله و پزشک در انتخاب یکی از دو طرف بر حسب امر مختارند، بنابراین اگر برای نجات زن مرتکب عمل سقط شوند مسولیت کیفری ندارند. آیت الله خویی می فرمایند مادری که چنین فرزندی را در رحم خودش دارد انسان هم هست و ولوج روح هم شده، ولی چون  خطر مرگ خودش هم هست این جا می تواند اختیار کند این طرف را و حفظ نفس کند، چون حفظ نفس هم واجب است. هم چنان که قتل نفس محترم حرام است، حفظ نفس محترم واجب است. ایشان می گویند این جا تزاحم بین دو تا واجب است که اگر نگوییم جان مادر حفظش اهم است لااقل این است که مساوی با جنین است پس بنابر تخییر در مورد تزاحم، ایجاب می شود اختیار کند این طرف را و جنین خودش را بکشد و آن مورد تازه پیدا شده را از بین ببرد، گر چه قتل انسان باشد. بنابراین زن باردار مخیر بین حفظ نفس خود یا سقط جنین، و یا بین خودداری از سقط جنین و پذیرش مرگ وهلاکت خود است، گر چه قتل نفس انسان باشد.[۱۲]

بند دوم: قاعده ی اهم و مهم

در حالتی که یکی بر دیگری به جهتی از جهات ترجیح داشت به حکم عقل باید طرفی که دارای امتیاز بیشتری است برگزیده شود؛ چرا که این امر مطابق قاعده اهم و مهم می باشد. در وضعیتی که حیات مادر در تعارض با بقای جنینی که هنوز روح در آن دمیده نشده است قرار می گیرد به نحوی که وجودش تهدیدی جدی نسبت به مادر که انسانی ذی روح و کامل وتمام عیار است تلقی می شود، در این شرایط جایز است جنین مذکور که هنوز یک شخص و یک انسان محسوب نمی شود به جهت حفظ حیات مادر برداشته و سقط شود. در همین زمینه بیانات آیت الله مکارم شیرازی موید این مطلب است؛ ایشان می فرمایند: قانونی در اسلام داریم به نام قانون اهم و مهم، یعنی اگر دو مصلحت در تضاد با یکدیگر قرار گرفتند و ما بر سر دو راهی هستیم یا باید از این راه برویم که دارای زیان است و یا از آن راه که دارای زیان دیگری است و باید یکی از آن دو زیان کمتر را انتخاب کنیم، قانون اهم و مهم می گوید نجات انسان زنده در اولویت است ما در بسیاری از این موارد سقط جنین را تحت این برنامه می بریم در آن جایی که جنین کامل نشده و هنوز نام یک انسان بر آن اطلاق نمی شود، اگر جان مادر با بیماری سخت و سنگین به خطر بیفتد ما در این جا اجازه می دهیم جنین سقط شود. چون دو تا انسان جانشان در خطر نیست؛ یکی جنینی است که هنوز در مراحل بدوی است و هنوز به مراحلی نرسیده است ولی جان مادر که یک زن کامل است در خطر است، با قانون اهم ومهم باید بر سر دو راهی ها زیانی را انتخاب کنیم که کمتر است.[۱۳]در موردی که بین حفظ جان مادر و جنین تعارض وجود دارد در این حال بین وجوب حفظ نفس مادر و وجوب حفظ جنین تزاحم ایجاد می شود چون مادر دارای نفس کامل است و جنین یا انسان نیست؛ یا انسان کامل نیست. و حفظ نفس کامل و جان مادر نسبت به موجود زنده ای که قرار است روزی انسان شود یا انسان کامل شود اهم است پس جان مادر بر جان جنین ترجیح دارد و سقط جایز خواهد بود، حفظ جان مادر دارای اهمیت بیشتری است چرا که اگر مادر حفظ نشود جنین جان به سلامت به در نبرد.[۱۴] بنابراین حیات زن قطعی تر از جنین است و مادر انسانی است بالفعل و دارای استعدادها و قابلیت های بالفعل، اما جنین بالقوه انسان محسوب می شود. بنابراین اگر نگوییم که قطعا نجات زن از اهمیت بیشتری برخوردار است لااقل- می توان

به موجب این دیدگاه، اگر نطفه ی منعقده یا جنین را به عنوان یک شخص بپذیریم و قایل به فرد یا نفس بودن آن باشیم، باید قایل به حق انتخاب اودر زنده و سالم متولد شدن نیز باشیم. اقدام به ختم حاملگی بدون در نظر گرفتن این حق، در واقع ارزش ندادن به شخصیت انسانی او است.[۱]

به عقیده ی مخالفان سقط جنین، نطفه از لحظه ی انعقاد روندی تکاملی را آغاز می کند که بخشی از آن در زهدان و بخشی دیگر بیرون از آن است. گر چه جنین قسمتی از تکامل خود را  در درون مادر و وابسته به او می گذراند، اما موجودی است غیر از مادر و مانند ناخن و مو از آن مادر و در مالکیت او نیست که به دلخواه یا براساس مصالح قیچی شود.[۲]

وابستگی جنین به وجود مادر در دوران جنینی به معنی نفی موجودیت او نیست، هم چنان که بعد از تولد نیز در عین استقلال وجودی وابسته به مادر و پدر و محیط است. پس چگونه می شود که کسی به دلخواه انسانی وابسته به خود را به هر دلیلی که بتوان اندیشید از میان بردارد. با توجه به این استدلال، مخالفین سقط جنین هر گونه تصمیمی را که منافات با حق حیات جنین داشته باشد، نوعی تبعیض بین آحاد بشری و بی اعتنایی به حق انتخاب جنین دانسته اند.[۳]

گفتار سوم: تئوری آزادی نسبی

در مقابل دیدگاه های سابق الذکر، دیدگاه دیگری وجود دارد که میانه و بینابین آن دو محسوب می شود. از نظر پیروان تئوری آزادی نسبی، سقط جنین در عین حال که عملی مجرمانه و ممنوع تلقی می گردد، در شرایط خاصی مجاز شمرده می شود. به عقیده ی این گروه در سیر تکوینی جنین، مقاطعی وجود دارد که مبین وضعیت هستی و حیات جنین و شروع فردیت یا شخص تلقی شدن او بوده و زمان پیش از آن به اعتبار شخص یا انسان تلقی نشدن جنین مجوز سقط جنین،آن هم در موارد محدود که عمدتا تحت عنوان سقط درمانی یا سقط طبی مطرح می شود،  خواهد بود.[۴]

سقط درمانی که از آن به ختم بارداری به منظور حفظ سلامتی مادر و قبل از قابلیت زندگی یافتن جنین در خارج از بدن مادر تعبیر شده است، در بسیاری از جوامع مورد پذیرش قرار گرفته است. البته صرفنظر از دامنه ی موارد تجویز آن که در جوامع و نظام های حقوقی مختلف با توجه به ارزشها و هنجارهای پذیرفته شده متغیر است؛ اغلب جوامع تحت تاثیر آزادی نسبی عمدتا سقط جنین طبی را در موارد نجات جان مادر،تجاوز جنسی و نا هنجاری های جنینی پذیرفته اند.[۵]

این دیدگاه در مقام پاسخ به زمان آغاز حیات انسانی جنین، برخلاف دو دیدگاه سابق، نه به طور مطلق حیات در تمام مراحل جنینی را رد می کند و نه از بدو انعقاد نطفه، برای او شخصیت و حیات انسانی قایل است. بلکه معتقد است زمانها و مقاطعی در سیر تکوینی دوران جنینی وجود داردکه می تواند ملاک شخص بودن جنین باشد. و همان طور که دیدیم استدلال های مبتنی بر دیدگاه بینابین با تکیه بر ملاک های پذیرفته شده در این نگرش و صرف نظر از تفاوت هایی که در خصوص زمان پیدایش حیات انسانی در جنین به چشم می خورد، همگی بر اصل حمایت از حق حیات جنین به عنوان موجودی که دارای شخصیت انسانی است، اتفاق نظر دارند و سقط جنین را تنها در موارد محدود و خاصی مجاز می شمارند.[۶]

و دیدگاه شرع مقدس اسلام در زمینه ی حقوق جنین، دیدگاهی میانه و بینابین است. که نه به آزادی بی قید و شرط سقط جنین نظر دارد و نه به حرمت مطلق آن حکم می دهد. بلکه با ارج نهادن به جنین در تمامی مراحل تکامل هر گونه تعرض و آسیب رساندن به آن را نهی کرده است. به عبارت دیگر جنین در تمام مراحل موجودی محترم بوده و سقط کردن آن حرام است و تنها در موارد خاصی با اتکا به عناوین ثانویه ای مثل عسر و حرج و اضطرار می توان حرمت این حکم اولیه را رفع کرد و مجوز سقط جنین را صادر کرد.

[۱].جمعی از نویسندگان، سقط جنین، مقاله جدال حیات بررسی اجمالی نظریه های سقط جنین، پیشین، ص۱۸۸

[۲].معاونت فرهنگی وزارت بهداشت،  درمان و آموزش پزشکی، اخلاق پزشکی، چاپ اول،۱۳۷۰،ص۲۴۷

[۳].پیشین،ص۲۴۸