دانلود فایل های دانشگاهی - تحقیق - پایان نامه - پروژه

در این فصل بعد از بررسی شروط ضمن عقد نکاح و اقسام آن، نظریات بطلان و صحت شرط مجهول را در عقد نکاح به طور جداگانه مورد بررسی قرار می­دهیم:

 

مبحث اول- شروط ضمن عقد نکاح

 

« نکاح، سازمان حقوقی ویژه­ای است که بر مبنای رابطه جنسی و عاطفی زن و مرد ایجاد شده است.»[۱] در این عقد نیز آزادی اراده حاکم است و عقد با قصد و رضای طرفین منعقد می­ شود. ولی آثار این عقد را قوانین معین می کنند. زن و شوهر نمی توانند آثار متعارف نکاح را بر طبق قرارداد خود دگرگون سازند یا حکمی از احکام نکاح را که در قانون آمده اند را تغییر دهند. به همین جهت، در این زمینه اصل بر امری بودن قوانین است و همین نکته نکاح را از معاملات جدا می­سازد.[۲]

 

 

البته قانونگذار به طرفین عقد نکاح اجازه داده تا حدودی که خلاف قوانین امری مربوط به آن نباشد، شروطی را ضمن عقد راجع به امور مالی، مسکن و غیره بپذیرند. ماده ۱۰ قانون مدنی مقرر می دارد: « قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را معتقد کرده ­اند، در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است.»

 

 

به طور کلی باید گفت که قانون با ارائه یک الگوی واحد در تشکیل، ادامه و نحوه انحلال زندگی خانوادگی نمی تواند پاسخ گوی تنوع سلایق و عقاید، فرهنگ­ها، موقعیت­های اجتماعی و نیازهای مادی و معنوی افراد در جامعه امروزی باشد. شروط ضمن عقد تا حد زیادی می تواند به این تنوع نیازها پاسخ مثبت دهد، بدون اینکه حرمت قانون شکسته شود.

 

مبحث دوم – اقسام شروط ضمن عقد نکاح

 

نکاح از جمله عقود معین می باشد که اهمیت و اعتبار ویژه و موقعیت ممتاز آن در میان سایر عقود بر کسی پوشیده نیست. بنابراین، احکام راجع به شروط ضمن عقد درباره آن جاری است. لذا شروط ضمن عقد نکاح نیز واجد همان خصوصیاتی است که در احکام کلی آن مقرر است. بنابراین تقسیم شروط به باطل و صحیح در این عقد نیز صادق است. در  ذیل به بیان این شروط می­پردازیم:

 

 

 

 

 

 

 

 

 

گفتار اول- شروط باطل

 

شروط باطل ضمن عقد نکاح مانند شروط باطل در سایر قراردادها به دو دسته تقسیم می­شوند:

 

بند اول – شروط باطل غیر مبطل

 

این شروط طبق ماده ۲۳۲ ق.م به سه گونه است:

 

۱-شرطی که انجام آن غیرمقدور باشد مثل شرط آموختن زبان خارجی ظرف یک روز به همسر، چنین شرطی باطل است ولی بطلان آن به صحت عقد لطمه نمی­زند خواه طرفین یا یکی از آنها به غیرمقدور بودن شرط عالم باشند خواه جاهل[۳]

 

۲-شرطی که در آن نفع و فایده ای نباشد مثل اینکه در ضمن عقد شرط شود که « شروط علیه به مدت یک سال روزی یک سطل آب از چاه بکشد و دوباره در همان چاه خالی کند، این شرط که متضمن نفع و فایده عقلایی نیست باطل است ولی موجب بطلان عقد نیست».[۴]

 

۳-شروطی که نامشروع باشد اعم از حرمت شرعی یا ممنوعیت قانونی. مثل اینکه درعقد شرط شود که مشروط علیه ۶ ماه حق اقامه نماز نداشته باشد یا مکلف شود بدون داشتن گواهینامه رانندگی برای مدت معینی رانندگی اتومبیل مشروط له را شخصا برعهده بگیرد. چنین شرطی نیز باطل است ولی موجب بطلان عقد نمی­ شود.[۵]

 

در مورد شروط فاسدی که مفسد عقد نیستند، در نکاح برای مشروط له حق فسخ نیست اگرچه مشروط له جاهل به فساد شرط باشد.[۶] چرا که موارد فسخ نکاح در قانون معین بوده و جز در آن موارد اجازه فسخ نکاح داده نشده است ولی اگر از شرط فاسد، زیانی وارد شود زیان دیده از جهت تسبیب حق مراجعه به مسبب را دارد.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

بند دوم- شروط باطل و مبطل عقد:

 

طبق ماده ۲۳۳ ق.م این شروط عبارتند از :

 

۱-شرط خلاف مقتضای عقد : چنین شرطی باطل و مبطل عقد نکاح می­باشد. بنابراین اگر ضمن عقد شرط شود که علقه زوجیت بین زوجین برقرار نشود، این شرط باطل است و عقد را نیز فاسد می­ کند.

 

۲-شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین شود، از آنجا که عقد نکاح از عقودی نیست که عوضین در آن مصداق پیدا کند، لذا شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین شود، در نکاح دائم عنوانی ندارد. اما در نکاح منقطع چنین شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین شود قابل تصور و موجب بطلان عقد است زیرا در نکاح منقطع مهر عوض است و اگر شرط مجهول موجب جعل به مهر شود مهر ساقط می شود. با سقوط مهر عقد نکاح نیز باطل می­گردد.[۷]

 

گفتار دوم- شروط صحیح

 

شروط صحیح طبق ماده ۲۳۴ ق.م به شرط صفت، شرط نتیجه و شرط فعل تقسیم می­ شود:

 

بند اول-شرط صفت

 

شرط صفت در نکاح عبارت از این است که وجود صفت خاصی در یکی از زوجین شرط شود مثل اینکه مرد شرط کند که زن باکره باشد یا زن شرط کند که مرد متدین باشد. این گونه شروط صحیح اند و با تحقق آنها عقد لازم می­ شود. در صورت تخلف از این گونه شروط نیز برای مشروط له خیار فسخ ثابت می­ شود.

 

بند دوم- شرط نتیجه

 

شرط نتیجه آن است که تحقق امری در خارج شرط شود. در این گونه شروط، نتیجه یکی از اعمال حقوقی بدون اینکه به سبب دیگری نیاز باشد به دست می­آید و از این رو آن را شرط نتیجه می­گویند. مثل اینکه ضمن عقد نکاح شرط شود که شوهر مالک مال معینی باشد که متعلق به زن است. در این صورت نیاز به ایجاب و قبول جداگانه ای نیست و به محض تحقق عقد نکاح، نتیجه منظور نیز به دست می­آید. در زمینه شرط نتیجه در عقد نکاح آنچه بیشتر مورد استفاده واقع می­ شود، شرط وکالت برای طلاق است. تخلف از این گونه شروط در نکاح از موجبات خیار فسخ نیست و فقط مشروط له حق مطالبه خسارات وارده را از مشروط علیه دارد.[۸]

 

 

 

 

 

 

 

بند سوم- شرط فعل

 

شرط فعل آن است که اقدام یا عدم اقدام به فعلی بریکی از طرفین یا بر شخص خارجی شرط شود (ماده ۲۳۴ ق.م) مانند آنکه در عقد نکاح شرط کنند که شوهر زن خود را در شهر معینی سکنی دهد و یا اینکه شوهر هزینه تحصیل همسرش را بپردازد.

 

تخلف از شرط فعل در عقد نکاح از موجبات فسخ نیست چون خیار فسخ به علت تخلف از شرط فعل، ویژه قراردادهای مالی است و در نکاح موراد فسخ محدود است. بنابراین مشروط له اختیار فسخ ندارد و فقط در صورت زیان از جهت تخلف از شرط می تواند جبران آن را از مشروط علیه بخواهد.[۹]

 

به نظر برخی از حقوقدانان، شروط صحیح ضمن عقد نکاح را می توان به دوگروه اصلی تقسیم نمود:

 

الف- شروط ناظر بر احکام نکاح                  ب-شروط ناظر به امور خارجی[۱۰]

 

الف) شروط ناظر بر احکام نکاح

 

شروطی هستند که موضوع آنها یکی از احکام قانونی عقد نکاح است و طرفین بدین وسیله می­خواهند حدود آن حکام را تغییر دهند. از این شروط به شروط ناظر به احکام نکاح تعبیر می­ شود. شروطی که طرفین در احکام نکاح منظور می دارند، ممکن است ناظر بر یکی از این موارد باشد:

 

۱-انعقاد نکاح

 

۲-آثار نکاح

 

۳-انحلال نکاح

 

۴-مهر. در ذیل به اختصار به بررسی این شروط می­پردازیم:

 

۱- شروط مربوط به انعقاد نکاح

 

حق مربوط به انتخاب طرف قرارداد در عقد نکاح از بدیهی ترین نتایج اصل آزادی قراردادهاست. اما شرایط انعقاد و درستی عقد را قانون معین می کند و به طرفین اجازه نمی دهد که در این زمینه نیز هر طور می­خواهند تصمیم بگیرند. قواعد مربوط به شرایط اساسی قراردادها بیشتر به منظور حفظ سلامت اراده و حمایت از نظم عمومی در برابر قراردادهای خصوصی وضع می­ شود و به همین دلیل نیز امری است. این اصل در عقد نکاح که جنبه اجتماعی آن نیز اهمیت بسزا دارد، بیشتر تقویت می شود و طرفین نمی­توانند نظم متعارف عقد را برهم بزنند. حق ازدواج کردن از حقوق مربوط به شخصیت انسان است و با هیچ قراردادی ساقط نمی­ شود. بنابراین اگر کسی در قراردادی حق نکاح با زنی را برای مدتی از خود سلب کند و در همین مدت زن را به همسری بگیرد، هیچ دادگاهی حق ندارد آن دو را زن و شوهر نشناسد.

 

۲-شروط مربوط به آثار نکاح

 

در قراردادها براساس اصل آزادی اراده، آثار عقد را طرفین معین می­ کنند و التزاماتی که از عقد به وجود می­آید، ناشی از اراده خود آنان است. اما در نکاح طرفین ناگزیرند آثار عقد را همان طور که قانون معین کرده است، بپذیرند. زن و شوهر نمی­توانند در نکاح شرط کنند که مثلا ریاست خانواده با شوهر نباشد یا شوهر نتواند با مشاغل منافی خانوادگی زن مخالفت کند.

 

۳-شروط مربوط به انحلال نکاح

 

انحلال نکاح از امور مربوط به نظم عمومی است. بنابراین قواعد مربوط به انحلال نکاح در زمره قوانین امری است. این قواعد را باید تفسیر محدود کرد. یعنی به وسیله قیاس و استحسان نمی­توان موجب تازه­ای بر موارد انحلال افزود. زن و شوهر نیز حق ندارند به تراضی عقد را اقاله کنند یا در نتیجه شرط موردی را برای انحلال نکاح پیش بینی کنند که در قوانین نیامده است. برای مثال، نمی توان در نکاح دائم شرط کرد که برای طلاق نیازی به رجوع به دادگاه نباشد.[۱۱]

 

گذشته از موردی که طرفین نکاح با توافق درخواست طلاق می کنند و خارج از مبحث شرط است، در دو مورد شرط ضمن عقد در فسخ نکاح موثر است:

 

۱-درباره فسخ نکاح: امکان برهم زدن عقد به منظور جبران ضرر برای کسی که چنین پیمانی را نفهمیده امضا کرده است، وجود دارد. مثلا اگر یکی از زوجین عیوب پیش بینی شده در قانون مدنی را دارا باشند، طرفی که از این موضوع مطلع نبوده و ندانسته تن به این ازدواج داده است، حق فسخ آن را دارد. البته اگر ضمن عقد نکاح، اسقاط خیار فسخ نکاح شود، دیگر حقی برای طرفین زیان دیده باقی نمی­ماند.

 

۲-به موجب ماده ۱۱۲۸ ق.م « هرگاه در یکی از طرفین، صفت خاصی شرط شده باشد و بعد از عقد معلوم شود که فاقد آن وصف مقصود بوده است، برای طرف مقابل حق فسخ خواهد بود.» تعیین این اوصاف، محدودیت ویژه ای در قانون ندارد و اراده طرفین می تواند زمینه را چنانکه می­خواهند برای اجرای حکم ماده ۱۱۲۸ فراهم آورد.

 

 

 

 

گفتار دوم : نظریه های مربوط به جایگاه شرط در قرارداد به اعتبار تاثیر آن ها در عوضین

 

دقت در عبارات فقها در باب شروط نشان دهنده دو طرز تفکر در خصوص جایگاه شرط در عقد است. عده­ای از فقها شرط را جزیی از عوضین می­پندارند و گروه دیگر برای شرط وجود استقلالی قایل شده ولی تعهدات ناشی از آن را هم ردیف با تعهدات قراردادی نمی­دانند.

 

۱-نظریه جزئی از عوض بودن شرط

 

عده ای از فقها معتقدند که شرط جزیی از عوضین یا در حکم عوضین است.[۱] این گروه در ادامه می­گویند: با توجه به انشاء شرط در ضمن عقد، تراضی طرفین به عقد مشروط گرفته و ظاهر از چنین عقدی رضایت به انتقال توام با رضایت به شرط است بنابراین در صورت عدم تحقق شرط اساسا انتقال ثابت نمی شود. زیرا اصل عدم انتقال هریک از عوضین به متعاقدین است مگر اینکه انتقال ثابت گردد و ثبوت انتقال نیز با توجه به نحوه تراضی طرفین صرفا در صورت تحقق شرط امکان پذیر است.

 

 

مراد از عوض نیز، فقط آن چه در مقابل معوض قرار گرفته نیست بلکه زمانی که مشروط در مقابل عوضی که در مقابل طرف دیگر قرار می­دهد با اخذ معوض همراه با شرط، رضایت به عقد پیدا می­ کند لذا با توجه به این نحوه تراضی، شرط نیز جزئی از دو عوض محسوب می­ شود.[۲]

 

۲-نظریه استقلال نسبی تعهدات ناشی از عقد اصلی

 

گروه دیگر از فقها معتقدند که هر چند شرط مرتبط به عقد است و نوع علاقه و رابطه بین شرط و عقد، مانند رابطه فرع و اصل وجود دارد اما شرط در مقابل ثمن و مثمن قرار نمی­گیرد و جزئی از احد عوضین را به خود اختصاص نمی­دهد.[۳] به عبارات دیگر شرط هرچند در انگیزش هر یک از متعاملین به انعقاد عقد موثر است و چه بسا که در زیادی یا کمی عوض نیز تاثیر داشته باشد اما با توجه به اینکه مدلول عقد چیزی جز وقوع معاوضه بین ثمن و مثمن نیست، لذا شرط در حکم عوضین، جزئی از آن­ها نخواهد بود. که شرعا در صورت فقد شرط، مشروط له مخیر در فسخ یا امضای عقد می­ شود و در حالی که با اعتقاد به این که شرط جزئی از عوضین است مشروط له در صورت امضای عقد باید قادر به اخذ ارش باشد. [۴]

 

با توجه به دو نظر ارائه شده به نظر می­رسد نظر دوم در حقوق کشور ما قابل تایید است زیرا اولا، ارتباط عقد با شرط همانند رابطه تابع و متبوع و اصل و فرع است و اگر این تعهد فرعی را جزئی از دو عوض و از ارکان عقد اصلی بدانیم، فرع در ردیف اصل قرار می گیرد. ثانیا چنانچه شرط در حکم احد از عوضین باشد مشروط له در صورت تعذر وفای به شرط، به لحاظ اینکه جزئی از عوض را از دست داده است باید مخیر در فسخ معامله یا امضای آن با اخذ ارش باشد. در حالی که به مستفاد از مواد ۲۳۹ و ۲۴۰ قانون مدنی، مشروط له صرفا مختار در فسخ یا امضای معامله به وضع موجود است. این حکم قانونی نشانگر این است که مقنن شرط را جزئی از عوضین قرار نداده است.[۵]

 

 

مبحث دوم : مبانی حقوقی قابل طرح در ارتباط با شرط مجهول

 

گفتار اول : اصل لزوم رفع ابهام از مورد معامله

 

بند اول: مفهوم اصل

 

طبق اصول حقوقی، در کلیه عقود مغابنه، مورد معامله و ثمن بایستی معلوم و معین باشند و در واقع معلوم بودن عوضین نسبت عکس با مجهول بودن و در نتیجه احتمال وجود غرر دارد.

 

در ماده ۱۹۰ ق.م وجود موضوع معین از ارکان عقد شمرده شده و در ماده ۲۱۶ همین قانون، رفع ابهام از مورد معامله به صورت یک اصل یا یک قاعده حقوقی، شرط درستی قرارداد دانسته شده است.

 

اصل لزوم رفع ابهام از مورد معامله بیانگر این است که در هر عقد یا قراردادی اصولا باید عوضین از هر نظر برای طرفین مشخص باشد. بدون شک عقلا وقتی اقدام به معامله می کنند که اوصاف مورد معامله از هر حیث برای آن ها معلوم باشد. هیچ انسان متعارفی نسبت به چیزی که نمی­داند چه ماهیتی دارد معامله نمی کند مگر آن جا که عرف معامله را بدون اشکال بداند. بدون شک این اصل با توجه به مبانی آن که بررسی می کنیم مورد پذیرش تمام نظام های حقوقی دنیا است. برای رفع ابهام از مورد معامله هم بسته به شرایط هر عقد و عوضین آن معیارهای گوناگونی بیان شده است. مثلا در بیع اگر عوضین عین شخصی باشد مشاهده به نحوی که به اوصاف آن پی ببرد یا از طریق دیگری علم به مورد آن پیدا کند کافی است و اگر عوضین کلی بودند قانون مدنی مقرر کرده باید جنس مقدار و وصف مشخص گردد.(ماده ۳۵۱ ق.م)

 

مستند این اصل را در حقوق ایران می توان ماده ۲۱۶ ق.م دانست که صراحتا بیان داشته « مورد معامله باید مبهم نباشد مگر در مواردی خاصه که علم اجمالی به آن کافی است.» با توجه به این ماده می­توان گفت در حقوق ایران عقود شانسی و احتمالی باطل­اند مگر در موارد خاصی که خود مقنن با توجه به بعضی مصلحت­ها آن­ها را بلا اشکال دانسته همچون عقد سبق و سرمایه، عقد بیمه.

 

لازم به ذکر است که در برخی از عقود احسانی مانند هبه نیز این اصل رعایت نمی­ شود چراکه ماهیت این عقود طوری است که بنای متعاقدین از همان ابتدا بر مهابات و تسامح است.

 

بند دوم: حقوق کامن لو

 

در زمینه اصل لزوم رفع ابهام، حدود و ضمانت اجرای آن، تفاوت اساسی میان دو نظام حقوقی کامن لو و حقوق نوشته به چشم می خورد.

 

در نظام حقوقی کامن لو قراردادها به دو قسم ناقص و کامل تقسیم می شوند : قرارداد ناقص قراردادی است که در آن دوطرف به توافق دست نیافته باشند و از این رو هیچ گونه اثر حقوقی بر آن بار نمی­ شود. در مقابل قرارداد کامل قراردادی است که می­توان گفت در آن طرفین به توافق رسیده ­اند هر چند جزئیات در آن مشخص نشده باشد. [۶]

 

بدین ترتیب در نظام کامن لو برای تشخیص اینکه قراردادی کامل یا ناقص است باید به خصوصیات پرونده (Facts) رجوع کرد، گاهی معین نبودن قیمت از این جهت که طرفین هیچ سخنی درباره آن نگفته اند، قرینه­ای بر ناقص بودن قرارداد تلقی می­ شود در عین حال اگر قاضی از خصوصیات پرونده در یابد که دو طرف در رابطه با خرید و فروش کالا به توافق دست یافته اند می توان قرارداد را کامل به شمار آورد هرچند جزئیات مورد معامله مجهول مانده باشد. [۷]

 

بند سوم : مبانی

 

سوال این است که چرا اصل لزوم رفع ابهام با وجود توافق دو طرف به انعقاد معامله ای که موضوع آن مجهول است، از قوانین امری محسوب شده و قانونگذار این گونه قراردادها را باطل اعلام کرده است؟

 

در پاسخ باید گفت:[۸] اصل لزوم رفع ابهام از مورد معامله، صرفا تعبد به حکم قانون نبوده بلکه مبنای عقلانی نیز دارد. بنابراین مبانی مزبور را در دو عنوان جداگانه ارائه می دهیم : در عنوان اول، مبنای تحلیلی و در عنوان دوم، مبنای روایی را بررسی می کنیم.

 

 

 

۱- مبنای تحلیلی

 

۱-۱- نظم عمومی

 

بدیهی است هدف قانونگذار، ایجاد نظم در روابط اجتماعی و برچیدن نزاع از سطح جامعه است. معمولا دوطرف قرارداد، هنگام عقد تمام همت خویش را برای رسیدن به توافق به کار گرفته و از اموری که در آینده موجبات اختلاف را بر می­انگیزد به سادگی در می­گذرند در حالی که ممکن است تصور هریک از موضوع تعهد، مغایر با تصور طرف دیگر باشد.

 

از این روست که قانون باطل شناخته و هیچ گونه اثر حقوقی برای آنها قائل نشده است. چون طرف قرارداد باید بداند خویشتن را به چه چیزی ملزم می نماید و در ازای التزام خویش چه عوضی دریافت می کند.[۹] بدین ترتیب اصل لزوم رفع ابهام، قاعده ای است که با نظم عمومی در ارتباط است و ضمانت اجرای آن بطلان عقد می­باشد.

 

۱-۲سیره عقلا

 

شارع در معاملات، برخلاف عبادات، غالبا آنچه را که مردم در روابط اجتماعی خویش رعایت می کرده اند امضاکرده است. زیرا این قواعد از فکری خداداد و فطرتی پاک سرچشمه گرفته و جزدر چند مورد نیازی به تاسیس قواعد جدید نموده است.

 

سیره عقلایی عملا یکی از منابع مهم فهم احکام است و بسیاری از احکام دین مبین اسلام از احکام امضایی است که همان سیره عقلاست. مراد از سیره عقلایی تنها رفتار عینی وملموس نیست بلکه شامل مرتکزات ذهنی عقلایی نیز می گردد. اگرچه به سبب عدم تحقق موضوع هنوز طبق آن رفتاری عینی انجام نشده باشد البته در گذشته بنای عقلا چندان مورد توجه فقیهان نبوده، وی رفته رفته جایگاه خویش را دریافته است تا جایی که بیشتر قواعد فقهی در ابواب معاملات را بر سیره عقلا مبتنی می­دانند.[۱۰]

 

به نظر می­رسد سیره عقلا بتواند دلیلی استوار برای اثبات اصل لزوم رفع ابهام از مورد معامله باشد چرا که این قاعده، سابقه دیرین در نظام های حقوقی مختلف همچون نظام حقوقی رم و اسلام داشته و قانونگذاران به اتفاق، این قاعده را در روابط قراردادی مراعات کرده اند و اگر اختلافی هست در محدوده اجرای قانون است.[۱۱]

 

به گفته دیگر از فقیهـان امامیه : «عمـومات و اطلاقاتی که برای اثبات درستی قـراردادها مورد استنـاد قـرار می گیرند، بر پایه همان چیزی بنا نهاده شده که میان مردم متعارف می­باشد و چون عقلا رفع ابهام را در عقد لازم می­شمرند از این رو، اطلاقات مزبور نمی تواند عقدی را که موضوع آن مبهم است در بر­گیرد.»[۱۲]

 

۲-مبنای روایی

 

قبل از بیان روایات، اشاره می­کنیم که برخی برای اثبات قاعده لزوم رفع ابهام از مورد معامله به ادعای اجماع استناد کرده اند ؛ به این ترتیب که نه تنها فقهای امامیه،[۱۳] که فقهای دیگر مذاهب اسلامی نیز قاعده یادشده را پذیرفته و آن را در مسائل گوناگونی اعمال کرده ­اند.

 

در برابر این استدلال، می توان گفت: گرچه درعمل به اصل لزوم رفع ابهام، اختلافی به چشم نمی­خورد، ولی این اتفاق نظر فقهان، دلیلی جداگانه و مستقل از سیره عقلا به حساب نمی­آید؛ ه علاوه در جایی که مدرک فقیهان، معلوم و یا محتمل باشد،اجماع، اعتباری نداشته و باید به دلیل حکم رجوع کرد؛ چرا که ممکن است فقها به اتکای همان مدارک چنین فتوایی داده باشند.

 

در هر صورت برای اثبات قاعده علاوه بر روایات خاص دیگری که قاعده یادشده بر موارد خاص تطبیق داده شده است[۱۴]، معروف ترین دلیل آن، حدیث مشهور «نهی النبی عن بیع الغرر» می­باشد.

 

۲-۱-حدیث غرر

 

حدیث غرر که ظاهرا از قضاوت های رسول گرامی می باشد، در کتاب های روایی شیعه و سنی نقل شده و علاوه بر اتفاق راویان هردوگروه در نقل آن، فقیهان هردو گروه نیز بر آن اعتماد کرده ­اند.

 

مضمون روایت نیز از چنان شهرتی برخوردار است که به صورت یک قاعده مسلم، در زبان فقیهان درآمده است. صاحب جواهر در این زمینه می­گوید: «این روایت، مورد اتفاق شیعه و سنی بوده و همه فقها نه تنها آن را پذیرفته اند، بلکه روایات معتبری را به دلیل ناسازگاری با مفاد آن، مردود دانسته اند.»[۱۵]

 

به نظر شیخ انصاری نیز شهرت حدیث غرر، به حدی است که ضعف سند و ارسال آن را جبران می کند.[۱۶]

 

با این توصیف برخی در اعتبار سند حدیث، به شرح زیر مناقشه کرده اند :

 

اولا: حدیث به صورت مرسل نقل شده، زیرا بعضی از راویان حدیث در سلسله سند، محذوف بوده و نام آنها معلوم نیست. ثانیا: راویانی که نامشان آمده، مورد وثوق نیستند و ثالثا: اشتهار حدیث به حدی نیست که آن را در تمامی طبقات تا زمان صدورش از معصوم متواتر گرداند. پس سند حدیث غرر، ضعیف است و شهرت آن نمی تواند ضعف آن را جبران نماید.[۱۷]

 

به نظر می­رسد دراین سخن جای بحث است، زیرا این روایت به چندین سند نقل شده به طوری که برای فقیه با جمع قرائن و شواهد، وثوق و اطمینان به صدور آن پیدا می­ شود. زیرا پشتوانه این روایت صرفا شهرت فتوایی نیست بلکه فقیهان براساس و به استناد آن فتوا داده­اند و چون این شهرت (شهرت عملی) سابقه ممتد نه تنها در فقه شیعه بلکه در تمامی مذاهب اسلامی دارد. کنار گذاشتن آن به این دلیل که «شهرت ان ضعف سند نیست» چندان صحیح به نظر نمی­رسد.

مبانی شرط مجهول

 

مبحث اول : جایگاه شرط در قرارداد

 

گفتار اول : نظریه های مربوط  به جایگاه شرط در قرارداد بطور کلی

 

مسلم است که هدف از شرط ضمن عقد آن است که میان شرط وعقد ارتباط برقرار شود. در تعبیر کلی می­توان این ارتباط را به رابطه اصل و فرع مانند کرد و از تعهدات ناشی از خود قرارداد به عنوان تعهدات اصل یاد کرد و تعهدات مربوط به شروط ضمن عقد را تعهدات فرعی، جنبی و تبعی دانست.

 

یکی از مهمترین مسائل مربوط به حقوق قراردادها موضوع شروط قراردادی است، طرفین قرارداد بسیاری از خواسته های خود را در قالب شرط ضمن عقد می­ریزند. بدنه اصلی قرارداد چیزی غیر از ایجاب و قبول و بیان مورد معامله نیست. در واقع بیشتر محتویات یک قرارداد اعم از کتبی یا شفاهی، غالبا همان شروطی است که بین طرفین مورد توافق واقع می شود. با توجه به نظر مشهور در فقه امامیه مبنی بر الزام آور نبودن شرط ابتدایی، نهاد شرط ضمن عقد از دیرباز ذهن گروهی از فقیهان را به خود مشغول کرده و نظریه های متفاوتی در تحلیل رابطه مزبور ابراز شده است. در این فصل با نقل عبارات پاره ای از این فقیهان به احتمالاتی که در این زمینه مطرح شده اشاره کرده و سپس به ارزیابی آنها خواهیم پرداخت.

 

 

 

به تعبیر برخی فقها[۱] مبحث رابطه بین عقد و شرط از دشوارترین مباحث مربوط به فقه معاملات است به طوری که میرزای قمی فقیه وارسته امامیه اعتقاد داشت که در این مسئله بسیار فکر کرده و به کتب علما مراجعه کرده و چیزی که دلش را آرام کند دست نیاورده است.[۲]

 

محقق یزدی می­گوید: «شروطی که در ضمن عقد قرار می­گیرد آن گونه که در عرف رایج است از باب لزوم و التزام است نه به شکل تقیید و ظاهر سخن فقیهان نیز همین است… البته از عبارات شهید اول چنین آشکار می شود که وی شرط را از باب تقیید دانسته است.»[۳]

 

 

 

 

«هرگاه شرط عملی نشود، مشروط له خیار فسخ پیدا می­ کند، نه اینکه انجام شرط بر مشروط علیه واجب شود تنها فایده شرط ضمن عقد قراردادن بیع در معرض فسخ و زوال است.»[۴]

 

این تعبیر نشان می­دهد که شهید اول به الزام آور بودن شرط ضمن عقد اعتقاد ندارد، نه آن را التزام مستقلی می داند که در ظرف عقد قرار گرفته است و نه برای شرط التزام تبعی قائل است. بنابراین آنچه می­توان به شهید اول نسبت داد نظریه «تقیید محض» است به عبارت دیگر نقش شرط آن است که عقد را مقید کند و با فقدان قید، لزوم عقد برداشته شده و احتمال فسخ و انحلال عقد مطرح می­ شود. [۵]

 

اشکال عمده­ای که به این دیدگاه وارد است این است که ظواهر ادله­ شرعی بر این دلالت می­ کند که عمل به شرط ضمنی جزء تعهدات قراردادی به شمار آمده و می­توان اجبار مشروط علیه را در صورت تخلف از انجام شرط مطالبه کرد و امروزه کمتر کسی است که معتقد به الزام آور بودن شرط ضمن عقد نباشد.

 

اشکال دیگر این است که اگر شرط ضمن عقد قید قرارداد باشد با منتفی شدن قید (شرط ضمن عقد) باید مقید ( عقد) هم منتفی و باطل شود حال آنکه ایشان قائل به پیدایش حق فسخ برای مشروط له شده است نه بطلان عقد.

 

امام خمینی (ره) با توجه به تعریف بیشتر لغت شناسان از شرط ( التزام فی التزام) رابطه شرط و عقد را به رابطه ی ظرف و مظروف تشبیه کرده، معتقدند عقد و شرط دو التزام مستقلند که یکی در ضمن دیگری قرار گرفته است. در این باره می­گویند:

 

« ظاهر تفسیر اهل لغت از شرط آن است که شرط التزامی است که در ظرف عقد بیع قرار می­گیرد نه اینکه عقد بیع بدان معلق یا مقید باشد، چه در صورت تعلیق یا تقیید شرط « در » عقد بیع نیست. ظاهر تعبیر فقها هم که شرط را به شرط « ضمن » عقد توصیف می­ کنند همین امر است.[۶] »

 

از آنچه گفته شد به خوبی روشن می­ شود که در مورد رابطه­ عقد و شرط فرضیه ­های مختلفی قابل طرح است. بنابراین دیدگاه ­های مختلف زیر را بررسی خواهیم کرد.

 

 

 

 

 

 

 

۱-دیدگاه تقیید محض

 

۲-دیدگاه تقلید توام با التزام

 

۳-دیدگاه تعلیق توام با التزام

 

۴-دیدگاه تفصیل بین شرط صفت و شرط فعل

 

۵-دیدگاه ظرفیت

 

۱)تقیید محض

 

شهید اول برخلاف فقیهان دیگر در مورد اثر شرط ضمن عقد معتقد است که  تنها اثر شرط آن است که در صورت تخلف شرط، مشروط له بتواند عقد را فسخ کند و چنین نیست که مشروط علیه تعهد و تکلیفی نسبت به انجام آن پیدا کند. به عبارت دیگر شرط ضمن عقد حکم تکلیفی جدیدی درباره عمل به شرط بوجود نمی آورد و اثر آن منحصرا ایجاد یک حکم وضعی است(قابلیت فسخ عقد). بدیهی است مطابق این دیدگاه، امکان مطالبه­ی شرط از مشروط علیه و اجبار وی بر انجام شرط وجود ندارد.

 

تعبیر شهید اول چنین است:

 

اولا بازگشت شرط به لزوم عقد خلاف ظاهر است. مثلا در جایی که فروشنده در انشاء ایجاب گفته : « این کالا را به فلان مبلغ به تو فروختم به شرط آنکه فلان کار را انجام دهی » و خریدار هم قبول خود را اعلام کرده است. ظاهر آن است که شرط، اصل عقد را هدف گرفته نه لزوم آن را، زیرا در عبارات قرارداد ذکری از لزوم عقد و امکان فسخ آن در صورت تخلف شرط به میان نیامده تا بتوان شرط را به آن ارجاع داد.[۷]

 

ثانیا مطابق این احتمال نیز نباید عمل به شرط ضمن عقد تکلیف مشروط علیه به حساب آید و این با برداشت فقهیان از ادله ی شرط ناسازگار است.

 

صورت سوم نیز به هردو اشکال به صورت قبلی مبتلاست. به علاوه اگر شرط وسیله تقیید استمرار عقد باشد با منتفی شدن آن باشد به انفساخ عقد نظر داد نه به امکان فسخ آن توسط مشروط له.[۸]

 

بنابراین این دیدگاه امروزه طرفدارانی ندارد.

 

 

 

 

 

۱)تقیید توام با التزام

 

بسیاری از فقیهان رابطه­ متقابل شرط و عقد را چنین تحلیل کرده ­اند که شرط، به نوعی، عقد را مقید می­ کند و در مقابل به تبع تعهد اصلی قراردادی، انجام شرط هم به تعهدات مشروط علیه افزوده می­ شود. مشروط علیه با پذیرش شرط ملتزم به انجام آن است و این التزام نسبت به تعهد اصلی قرارداد جنبه­ فرعی و تبعی دارد.

 

این دیدگاه از یک سو در برابر نظریه­ شهید اول قرار می­گیرد که شرط را صرفا وسیله­ی تقیید مفاد عقد می­داند و برای مشروط علیه تکلیفی نسبت به انجام آن قائل نیست و از سوی دیگر می­توان آن را در برابر نظریه ظرفیت دانست که مطابق آن، شرط هیچگونه تعلیق و تقییدی در عقد ایجاد نمی­ کند، بلکه فسخ عقد به وسیله مشروط له است و این با معنای تقیید شرط (مایلزم من عدمه العدم) سازگاری دارد.

 

البته ایشان شرط ضمن عقد را شرط استمرار عقد دانسته معتقد است شرط، دوام و استمرار عقد را معلق می­ کند نه خود عقل را. زیرا احتمال اخیر به معنی تعلیق عقد بوده که وی بطلان آن را از مسلمات می­داند.

 

فقیهان دیگری که این دیدگاه را به طور ضمنی پذیرفته­اند می­توان به شیخ انصاری اشاره کرد. ایشان در مورد شرط تبانی، به نفع کسانی که آن را الزام آور می دانند استدلال کرده که شرط تبانی، قید معنوی عقد است و بدیهی است که وفای به عقد بدون قید آن ممکن نیست.[۹]

 

دیدگاه مزبور و استدلال آن مورد انتقاد برخی از فقیهان واقع شده است. مرحوم مراغی، برخلاف شهید اول، الزام آور بودن شرط ضمن عقد را می پذیرد ولی معتقد است که نقش شرط تقیید مفاد عقد نیست. به عقیده­ی وی شرط یا باید ذات عقد را مقید کند یا دوام و استمرار آن را تقیید نماید و یا وصف لزوم آن را[۱۰] و چون این هرسه فرض باطل است دیدگاه مزبور قابل پذیرش نیست. وی علت بطلان فرض اول (تقیید ذات عقد) و فرض دوم (تقیید استمرار عقد) را عقد مطلق می داند. در مورد فرض دوم اضافه می کند که اگر شرط، قید استمرار عقد باشد باید با منتفی شدن شرط استمرار عقد از بین رفته و عقد حالت انفساخ پیدا می­ کند نه اینکه قابل فسخ شود.

 

در مورد بطلان فرض سوم (که شرط، لزوم عقد را مقید کند) معتقد است لزوم حکم شرعی عقد است و در اختیار متعاقدین نیست تا بتوانند چیزی را شرط لزوم عقد قرار دهند. [۱۱]

 

۲)تعلیق توام با التزام

 

در ابتدا یادآور می­ شود که برخی از فقها در این مبحث به روشنی میان تعلیق و تقیید فرق نگذاشته و آنها را به جای یکدیگر بکار برده­اند.[۱۲] ما نیز در این نوشتار تعلیق و تقیید را در دو مفهوم متمایز با آثار جداگانه بکار برده­ایم. در صورت تقیید عقد، عقد از همان لحظه بر حصه­ی مقید واقع می­ شود ولی در صورت تعلیق عقد فقط بر فرض وقوع معلق علیه واقع می­ شود.

 

به هر حال نظریه دیگری که در خصوص رابطه شرط و عقد ابراز شده این است که انجام شرط به عنوان یکی از التزامات قراردادی بر مشروط علیه لازم است و تاثیری  که شرط در عقد می­گذارد آن است که موجب تعلیق عقد می­ شود. مرحوم آیت اله خویی کرارا بر این دیدگاه تاکید کرده و در صدد توجیه آن برآمده است.

 

به عقیده ایشان تعلیقی که از نظر فقیهان موجب بطلان می شود مربوط به جایی است که ذات عقد بر امری محتمل الوقوع معلق شود. بنابراین ممکن نیست که شرط ضمن عقد موجب تعلیق ذات شود. اما دو فرض دیگر در مورد شرط قابل تصور است که هردو صحیح است و هریک می تواند مبنای توجیه رابطه عقد و شرط قرار گیرد:

 

فرض اول آنکه عقد نه بر خود شرط  بلکه بر التزام به شرط معلق شود. در این حالت از آنجا که التزام مشروط علیه در هنگام وقوع عقد حاصل است، لطمه ای به درستی عقد وارد نمی شود. زیرا معلق علیه امری حاصل است این تعلیق نظیر تعلیق عقد به شرایط صحت آن بوده و اشکالی ایجاد نمی­ کند.

 

دوم آنکه التزام به عقد، معلق بر شرط ضمن آن گردد. در این حالت عقد منجز است نه معلق. اما التزام به معلق به عملی شدن شرط شده و یا عدم تحقق آن، مشروط له حق فسخ پیدا می­ کند.[۱۳]

 

 

 

 

 

۱) تفصیل

 

پاره­ای از فقیهان در توجیه رابطه­ بین شرط و عقد به درستی میان شرط فعل و شرط صفت تفصیل گذاشته و در مورد شرط فعل به نظریه­ التزام و در مورد شرط صفت به نظریه­ تقیید گرایش پیدا کرده ­اند.

 

 

 

ابتدا به عنوان یک قاعده کلی در نظام حقوقی ایران باید تکرار شود که در حقوق ایران شرط همیشه تابع عقد اصلی است. یعنی تعهد ناشی از شرط، از حیث وجود و آثار، پیرو توافق در باره التزام های اصلی است.

 

نویسندگان حقوقی به درستی بیان داشته اند که شرط ماهیت اعتباری مستقل ندارد بلکه ماهیتی وابسته به عقد دارد.[۱]

 

اما در حقوق انگلستان مفهوم شرط را نباید مشابه حقوق ایران فرض کرد و رابطه اصل و فرع را قایل شد.

 

دادگاه ها اظهارات طرفین در اثنای مذاکرات منتهی به انعقاد قرارداد را به توضیحات (Representation) و  شروط Terms طبقه بندی کرده ­اند.

 

توصیف اظهاری است که موجب ترغیب طرف مقابل به انعقاد قرارداد می­گردد ولی بخشی از قرارداد را تشکیل نمی­دهد در حالی که شرط قول یا تعهدی است که بخشی از خود قرارداد می­باشد. اگر توصیف غلط باشد راه­حل ارائه شده دعوی توصیف خلاف واقع است. (an action for misrepresentation) در حالی که اگر شرطی نقض شود راه حل اقامه دعوی نقض قرارداد می­باشد. (an actin for breach of contract  ) اینکه آیا گفته خاصی یک توصیف است یا یک شرط عمدتا به نیت یا قصد طرفین بستگی دارد.

 

اگر طرفین مشخص کرده باشند که آن گفته باید شرط محسوب می شود دادگاه نیت آنها را مراعات خواهد کرد.[۲]

 

بنابراین حقوق انگلستان بدون اینکه تعیین کند رابطه شرط یا عقد را فقط در صورت نقض شرط به متضرر اجازه اقامه دعوای نقض قرارداد را داده است.

 

 

قبلا متذکر شدیم که تمامی شرایط قرارداد از اهمیت مساوی برخوردار نیستند و شروط به مهم، غیر مهم و بینابین تقسیم شده است.

 

با توجه به اینکه در این مبحث منظور و فقط نشان دادن جایگاه شرط در نظام حقوق انگلستان بود به همین مقدار اکتفا می­گردد.

 

مبحث دوم: تعریف و اقسام مجهول

 

بند اول : تعریف و اقسام شرط مجهول در حقوق ایران

 

در این مبحث ابتدا سعی می کنیم با توجه به مسکوت بودن تعریف شرط مجهول در قانون مدنی ابتدا تعریفی از آن ارائه داده و سپس به بررسی مصادیق آن در قانون مدنی و عرف بپردازیم و در پایان هم به بیان این مفهوم در حقوق انگلستان بپردازیم.

 

۱-تعریف شرط مجهول

 

نویسندگان حقوق مدنی شرط مجهول را اینطور تعریف کرده ­اند:

 

« شرطی که متعلق آن مجهول باشد اعم از اینکه جهل به آن موجب جهل به معقود علیه گردد یا نه »[۳]

 

عقاید دانشمندان اسلامی در باب شرط مجهول مختلف است. عده ای آن را باطل و گروهی صحیح می­دانند و هریک از طرفین برای اثبات صحت نظریه خود دلایلی بیان نموده اند که در بخش آثار به بررسی نظرات آنان می­پردازیم.

 

تنقیح موضوع بحث و تعیین ماهیت شرط مجهول که چگونه شرطی می­باشد نیازمند به ذکر دو مقدمه می­باشد:

 

۱-۱اول : انواع شرط مجهول

 

شرط مجهول بر دو نوع است:

 

اول شرطی که جهل به آن موجب جهل به عوضین معامله می شود اینگونه شروط بنوبه خود بر دو قسم است:

 

۱-شروطی که راجع به اوصاف عوضین معامله است اینگونه شروط در صورتی که مجهول باشد باطل و مبطل است به واسطه اینکه معلوم بودن عوضین یکی از شروط صحت معامله است و مدار بودن عوضین بر پنج اصل اساسی قرارگرفته است که یکی از انها اوصاف عوضین وآن پنج اصل از این قرارند.

 

وجود، حصول، جنس، وصف، مقدار، بنابراین معامله آن چیزهایی که علم بوجود آنها نداریم و قابل حصول و تسلیم و تسلم نمی باشند و یا آنکه جنس و وصف و مقدار معلوم نیست باطل است چراکه چنین معامله ای بدون شک غرری است.

 

۱-شروطی که راجع به اوصاف عوضین نبوده و راجع به اموری است که خارج از حقیقت عوضین است ولی مع الوصف جهل به آنها باعث جهل به عوضین می شود مانند شرط تاخیر پرداخت ثمن برای مدت غیر معلوم در باب نقد و نسیه فقها نیز متذکر شده اند که شرط تاجیل ثمن معامله برای مدت غیرمعلوم باطل بوده زیرا موجب جهل به عوضین می باشد. به واسطه اینکه مقداری ازثمن در قبال مدت قرار گرفته است و با زیاد و کم شدن مدت ثمن معامله زیاد و کم خواهد شد و لذا گفته شده است  « للاجل قسط من الثمن » اینکونه شروط مشمول اطلاق نهی از بیع غرری می باشد. بنابراین شرط تاجیل و تاخیر ثمن کلا یا بعضا و معلق بودن آن بر امر مجهول الحصول مثل تخلیه و تحویل به بیع به مشتری باطل است.

 

 

دوم شروطی که جهل به آنها موجب جهل به عوضین معامله نگردد، اینگونه شروط هم به نوبه خود بر دو نوع می­باشد:

 

۱-شروطی که در جهل مطلق قرار گرفته و ابدا شائبه علم ولو به نحو اجمال در آن وجود ندارد مثل اینکه بایع بر خریدار شرط کند که عملی را که اسمی از او نبرده و یا مالی را که نامی از او برده نشده است انجام و یا به فروشنده بدهد.

 

۲-شروطی که نص آن شروطه بذاته معلوم ولی آنها معلق بر امر مجهول الحصول است مانند اینکه بایع در عقد بیع شرط ابراء ذمه خریدار را در صورت وقوع حادثه از مقداری از ثمن معامله در بیع نسیه بنماید مثل اینکه شخصی اتومبیل حود را به شخص دیگر بفروشد مبلغ ۱۰ میلیون تومان به مدت یکسال و در عقد معامله شرط شود که در صورتیکه اتومبیل مورد معامله در وسط مدت خراب شود ذمه خریدار از نصف ثمن معامله بری خواهد بود در مثال بالا شرط ابراء ذمه خریدار معلق بر یک امر مجهول الحصولی می باشد ولی این شرط موجب جهل به عوضین نمی شود به واسطه اینکه ثمن معامله همان ۱۰ میلیون تومان است و با شرط فرقی حاصل نمی­ شود به منتهی در صورت خراب شدن ذمه مشتری از نصف ثمن بری می­ شود.

 

 

 

۱-۱-انواع عقود

 

در یک تقسیم بندی کلی عقود بر دو نوع اند:

 

اول عقودی که وضع و بنای تشریع آنها بر تساوی ارزش و مالیت عوضین و عدم تغابن متعاقدین می­باشد مانند عقد بیع و اجاره و معاوضه هدف متعاهدین در این گونه عقد بر تساوی مالین در ارزش و تبدیل آنها به یکدیگر می­باشند به نحوی که اعتبار تساوی بین عوض و معوض از شروط ضمنی معامله می­باشد و طرفین معامله به واسطه این شرط ضمنی صاحب حقی بر مشروط علیه در صورت تخلف می­شوند و تخلف از شرط مزبور مانند تخلف از سایر شروط معامله موجب حق خیار فسخ برای مشروط له خواهد بود.

 

دوم عقدی که بنای آنها بر مهابات و احسان می باشد مانند عقد صلح، در عقد صلح لازم نیست که عوضی در بین بوده باشد مانند صلح در مقام هبه و عاریه و ابراء و در صورت داشتن عوض لازم نیست که مصالح عنه و مورد صلح امر مالی بوده باشد مانند صلح دعوی، صلح قسم و در صورت بودن مورد صلح یک امر مالی لازم نیست که از هرجهت معلوم و معین باشد.[۴]

 

بعد از بیان دو مقدمه می گوئیم مقصود ما از شرط مجهول آن « شروطی است که ضمن عقدی از عقود معاملی که بنای آن بر تساوی ارزش و عدم تغابن می­باشد شرط شده باشد که متعلق آن به طور کلی و مطلق مجهول باشد.» بنابراین:

 

۱-آن شروطی که ضمن عقودی که بنای تشریع آنها بر مهابات و احسان و تبرع و تملیک و تملک اشیاء مجهول است مانند عقد صلح و هبه به طور تخصیصی از تعریف شرط مجهول خارج است زیرا مورد ندارد که برای شروط اینگونه عقود ما امری را شرط و معتبر بدانم که در نفس و ذات آن عقود آن امر شرط و معتبر نمی ­باشد. وگرنه زیادی فرع بر اصل و تابع بر متبوع لازم می آید که این با قواعد منطقی هم سازگاری ندارد اینگونه عقود با تمام اموری که متضمن آنها است از شروط و لواحق خارج از مورد بحث می باشند و اطلاق نهی از غرر شامل آنها نمی شود بنابراین به قیاس اولویت می توان گفت در عقد اصلی که از اطلاق نهی از غرر خارج است چطور در لواحق بتوان قایل به غرر شد؟

 

۲-شرط مجهولی که در روز اجرای تعهد قابلیت تعیین را دارد شرط مجهول نیست و به اصطلاح اصولیون خروج تخصصی از موضوع مورد بحث دارد. البته نباید از نظر دور داشت که اکثریت فقها برای تعیین موضوع شرط قابلیت تعیین را کافی ندانسته مگر عده محدودی[۵] که قابلیت تشخیص را در روز اجرا ملاک دانسته اند. لازم به ذکر است که امروزه اختلاف چندانی میان حقوقدانان در مورد صحت شرطی که قابلیت تعیین در روز اجرای عقد را داشته وجود ندارد حتی در بین حقوقدانانی که قایل به بطلان شرط مجهول می باشند چرا که حتی در خصوص ثمن شناور [۶] (که از عوضین است) سخت گیری نشده[۷] و حال در شرط که از توابع عقد است سخت گیری زیاد روا نیست.

 

۲- مصادیق شرط مجهول در قانون مدنی

 

بابررسی در مواد قانون مدنی مشاهده می کنیم قانون گذار ایرانی در مواد ۴۰۱ و ۵۵۸ به شرط مجهول اشاره کرده است.

 

۲-۱خیار شرط موضوع ماده ۴۰۱

 

ماده ۴۰۱ قانون مدنی چنین بیان کرده :

 

« اگر برای خیار شرط مدت معین نشده باشد هم شرط خیار و هم بیع باطل است»

 

علت سرایت بطلان شرط به عقد نیز واضح است چرا که این شرط از مصادیق بند ۲ ماده ۲۳۳ همین قانون است یعنی جهل به این شرط موجب جهل به عوضین شده و جهل به عوضین نیز طبق قاعده کلی از موارد بطلان عقد است.

 

اگرچه در فقه امامیه برای مدت خیار شرط، محدودیت زمانی ذاتی وجود ندارد و طرفین می­توانند هر اندازه که بخواهند مدت آن را تعیین کنند برخلاف مذهب حنفی و شافعی که محدودیت سه روزه قایل شده است.[۸]

 

نظر مشهور در فقه اسلامی این است که در اعتبار خیار شرط تعیین مدت خیار لازم است. صاحب شرایع در این خصوص می­فرمایند. « لکن یجب ان یکون مدتا مضبوطه» [۹]

 

عمده مبنایی که اعتبار این شرط را توجیه می کند غرر است. اگرچه مجهول ماندن مدت خیار فسخ، به طور مستقیم به معلوم بودن موضوع عقد در زمان تراضی صدمه نمی زند ولی دامنه التزام به مفاد عقد را مبهم می­سازد زیرا آنکه شرط خیار به زیان او شده نمی داند تا چه اندازه می تواند به التزام طرف خود اعتماد کند. به علاوه چنین ابهامی از آن جهت که حق خیار، اختیار انتقال گیرنده مال را در تصرف در مالش محدود می­ کند از ارزش کالا می کاهد و از ناحیه ارزش هم ابهام و  عزر ایجاد می­ کند.

 

همانطور که برخی از حقوقدانان [۱۰]به درستی اشاره کرده اند مقدار تنزل و ترقی ارزش مبیع نسبت به کوتاهی یا طول مدت خیار فرق می­ کند و در صورتی که مدت خیار شرط مجهول باشد جهل به آن در جهل به احد عوضین یعنی ثمن موثر است.

 

۲-۲ شرط تملیک مجانی مضارب

 

ماده ۵۵۸ قانون مدنی مقرر کرده :

 

«اگر شرط شود که مضارب ضامن سرمایه خواهد بود و یا خسارات حاصله از تجارت متوجه مالک نخواهدشد عقد باطل است مگر اینکه بطور لزوم شرط شده باشد که مضارب از مال خود به مقدار خسارت یا تلف مجانا به مالک تملیک کند.»

 

ایرادی که پاره ای از حقوقدانان[۱۱] بر شرط تملیک مجانی به مقدار تلف یا خسارت وارد دانسته اند این است که چون میزان خسارت به هنگام توافق بر شرط مشخص نیست شرط مزبور یک شرط مجهول است. همین حقوقدان معتقد است که شرط مزبور اگرچه مجهول است ولی موجب بطلان معامله نمی­گردد زیرا هرگاه هدف شرط مجهول مورد عقد نباشد

وضعیت معاملات مجنون :

 

۳-۱۵-۱- معاملات مجنون اطباقی :

 

جنون دارای درجات متفاوت است، اعمال حقوقی دیوانه در هر درجه ای از جنون باطل است. ماده ۱۲۱۱ قانون مدنی مقرر می دارد جنون به هر درجه که باشد موجب حجر است، مجنون نمی تواند عمل حقوقی را برای دیگری انشا کند.

 

 

زیرا هر عمل حقوقی با قصد انشا تحقق می یابد و مجنون فاقد قصد انشا است به حکم ماده ۱۲۱۳ مجنون دائمی ((مطلقا نمی تواند هیچ تصرفی در اموال و حقوق مالی خود بنماید)). هرچند در ماده ۱۲۱۳ قانون مدنی عدم اهلیت مجنون محدود به امور مالی شده است ولی با توجه به فقدان تمییز و عدم درک او، مجنون اهلیت استیفاء مطلق حقوق اعم از مالی و غیر مالی را ندارد.

 

۳-۱۵-۲- معاملات مجنون ادواری :

 

معاملات مجنون ادواری را می توان در سه حالت متفاوت در نظر گرفت ۱- حالت جنون ۲- حالت افاقه ۳- حالت مشکوک

 

معاملات وبه طور کلی اعمال حقوقی مجنون ادواری در حالت جنون مانند معاملات مجنون دائمی به دلیل فقدان قصد انشاء باطل و کان لم یکن می باشد.

 

اعمال حقوقی مجنون ادواری در حال افاقه صحیح و معتبر است زیرا مجنون ادواری در این حال عاقل است و می تواند که انشاء ماهیت عمل حقوقی را در عالم اعتبار قصد کند.

 

اعمال حقوقی مجنون ادواری در حالت مشکوک مانند حالت جنون او باطل است. بنابراین اگر افاقه مجنون ادواری در زمان معامله مسلم نباشد وقوع معامله مورد تردید قرار می گیرد که به حکم اصل عدم باید آن را منتفی دانست. به عبارت دیگر با اعلام حجر شخص مجنون ادواری اماره ی قانونی بر حجر اقامه شده است. کسی که مدعی افاقه و سلامت در آن زمان است لازم است که خلاف این اماره قانونی را ثابت کند در نتیجه اگر افاقه مجنون ادواری در زمان انعقاد قرار داد یا اعمال حق احراز شود معامله او نافذ است و الا اصل بطلان معامله و عدم اهلیت او قرار گرفته است.[۱]

 

۳-۱۶- رویه قضایی

 

اداره ی حقوقی وزارت دادگستری در نظریه ی شماره ۷/۵۰ در مورخه ۸/۱/۷۳ اعلام نموده جنون و اختلال مشاعر رافع مسئولیت کیفری است اینکه (( صرع و عقب ماندگی ذهنی )) از مصادیق جنون یا اختلال مشاعر به شمار می رود با کارشناسان (طبیب روانی است و داد گاه می تواند در صورتی که نظر کارشناس را با اوضاع و احوال مسلم و معلوم قضیه منطبق بداند طبق نظر وی عمل کند. این اداره در نظریه شماره ۷/۷۷۷۴ مورخ ۲۱/۸/۸۱ آورده است تشخیص این امر که ((عقب ماندگی ذهنی )) از مصادیق ماده ۵۱ قانون مجازات اسلامی بوده و عقب مانده ذهنی که مرتکب جرم شده فاقد مسئولیت است، پس از تحقیق و کسب نظر پزشک متخصص به عهد ه دادگاه است. در نظریه ی شمار ۷/۳۷۵۷ مورخ ۲۱/۶/۷۸ نیز پاسخ داده (( بیهوشی )) غیر از جنون است و مقررات مربوط به جنون شامل او نمی شود مگر اینکه بعد از بهوش امدن جنون او ثابت شود. اداره حقوقی در نظر مشورتی شماره ۴۰۰/۷ مورخه ۲۹/۲/۸۱ نیز اعلام نموده است : ((جنون مذکور در ماده ۳۷ قانون مجازات اسلامی که موجب می شود محکوم در بیمارستان روانی یا محل مناسب دیگری نگهداری و از سایر زندانیان جدا شود و در عین حال آزاد نگردد همان است که در ماده ۵۲ آن قانون ذکر شده و عبارت است از زوال عقل و قوه تمییز که رافع مسئولیت و تکلیف است ولی چنانچه شخص دچار(( بدبینی )) شده و به اصطلاح به جنون بد بینی یا اسکیزوفرنی مبتلا شده باشد این بیماری از آن جهت که مربوط به اعصاب و روان است از نظر پزشکی شاخه ای از جنون باشد ولی جنون رافع تکلیف و مسقط مجازات نیست وبا چنین کسی باید طبق مقررات مربوط به مربض رفتار کرد و باید از پزشک قانونی استعلام شود که آیا بیماری این شخص همان جنون رافع مسئولیت است یا خیر و در صورت اول طبق ماده ۳۷ قانون مجازات اسلامی و در صورت دوم مطابق مقررات مربوط به محکومین مریض عمل شود. [۲]

 

 

در رای شماره ۲۵۰ مورخ ۱۹/۵/۷۱ شعبه ۱۶ دیوان عالی کشور آمده است: بر اساس اعلام نظر پزشکان متخصص، متهم مجنون نبوده و ((عقب ماندگی ذهنی خفیف نمی تواند رافع مسئولیت کیفری وی باشد.[۳]

 

در پرونده کلاسه ۷۲ /۶۷/۲ در همان شعبه در مرحله باز پرسی ابتدا پزشکی قانونی اعلام نموده متهم به لواط، دچار درجه ای ((عقب ماندگی فکری)) می باشد که مسئول کامل اعمال و رفتار خود نیست. با ارجاع به شورای پزشکی این شورا پاسخ داده بیماری روانی به معنای جنون ندارد و دچار درجاتی از ((نقض عقلانی است). که در ارتکاب اعمال مسئولیت مطلق ندارد و دارای مسئولیت نسبی است شعبه دوم دیوان عالی کشور رای اعدام او را نقض و مرقوم نموده… رای مخدوش است زیرا اولا از مجموع مندرجات اوراق پرونده به ویژه گواهی های پزشکی و نظریه شورای پزشکی به نظر می رسد که مفهوم جنون از نظر عرف و لغت و شرع و قانون متغیر و به هر حال قابل بررسی است و اصولا محکومیت کسی که مسئول اعمالش نباشد و آن امر به این شدن محل تامل بوده و با عنایت به منابع ادبی که جنون را به عنوان زایل شدن و تباه شدن عقل و کلمه تباه را به معنی ضایع و فساد ترجمه نموده و اینکه قانون مجازات سلب مسئولیت مجنون را به هر درجه که باشد قبول کرده بنابر این تحقیق در این خصوص و عند الاقتضاء کسب نظر مجدد پزشکی از حیث مفاهیم علمی و عرفی جنون سلب مسئولیت کیفری، استنباط این جانب ضرورت دارد. (بازگیر، یدالله، ۱۳۷۷ علل نقض ارای کیفری در شعب دیوان عالی کشور نشر حقوقدان ص ۱۴۸)

 

با ملاحظه نظر های مشورتی اداره ی حقوقی که در پاسخ سوالات محاکمه صادر شده و معمولا مبنای ارای آنان قرار گرفته است و نمونه ی ارای محاکم و شعب دیوان عالی کشور استنباط این جانب این است که بیماری روانی که پزشکی قانونی آن را در رفع مسئولیت کیفری موثر دانسته، مشول حکم جنون قرار گرفته است. یعنی در شرایطی که ممکن است بیماری موصوف به معنای اخص، جنون نباشد، عملا مرتکب جرم مبتلا به آن، از آثار حکمی جنون منتفع شده است.

 

۳-۱۷- اسناد بین المللی

 

با توجه به اینکه تردیدی وجود نداشت اگر ثابت شود مرتکب در زمان ارتکاب جرم مبتلا به جنون بوده است وی رابه دلیل فقدان عنصر روانی جرم نمی توان مسئول شناخت، دادگاه عالی لایپتزیگ در سال ۱۹۲۱ در پرونده stinger and crusius متهم را در مورد یک فقره از اتهامات وارده به دلیل جنون تبرئه کرد متهم( crusius ) در نبرد ۲۶ اوت ۱۹۱۴ علیه قوای فرانسه، دستور مافوق خود (stinger ) را به زیر دستانش به این شکل منعکس کرده بود که هیچ اسیری نگیرید و به تعبیر دیگر همه سربازان دشمن که دست آنها می افتند را بکشند این دستور متهم ناشی از درک نادرست فرمان مافوق بود که از وضعیت دماغی نابسامان وی ناشی شد از سوی دیگر همین دادگاه در مورد انعکاس غلط دستورات مافوق به افراد زیر دست از سوی متهم در ۲۱ اوت ۱۹۱۴ وی را مسئول شناخت به این دلیل که وضعیت روانی بد او، به حد جنون که باعث اختلال اراده شود نمی رسد. محکمه نورنبرگ نیز که به وسیله متفقین در اکتبر ۱۹۴۵ برای محاکمه مجرمان جبهه اروپا تشکیل شده بود، در رای خود راجب رادلف هس با اشاره به اینکه دلیلی بر عاقل نبودن متهم در زمان ارتکاب به جرایم مورد اتهام وجود ندارد، وی را محکوم کرد که نشان دهنده این است هر گاه دلایلی دال بر جنون وی ارائه می شد امکان محکوم کردن وی وجود نداشت. [۴]

 

 

اساس نامه دادگاه کیفری بین المللی نیز که در ۲۶ تیر ۱۳۷۷ شمسی به تائید نمایندگان ۱۲۰ کشور از ۱۶۰ کشور شرکت کننده رسید، از اصل کلی عدم مسئولیت کیفری افراد مجنون تبعیت کرده و یکی از موارد سلب مسئولیت کیفری متهم را طبق ماده (a) (1) 31 حالتی دانسته است که : (( آن فرد از یک بیماری یا نقص دماغی رنج می برد که وی را از درک ماهیت یا غیر قانونی بودن عمل خود یا از توانایی لازم برای کنترل عملش جهت منطبق کردن آن بر قانون محروم می سازد )). در مورد عیوب دماغی پایین تر از جنون در برخی از کشورها مثل کشور های برخوردار از حقوق رومی ژرمنی، وجود چنین مواردی ممکن است موجب استحقاق مرتکب برای تخفیف مجازات شود و در کشور های برخوردار از نظام کامن لا بویژه انگلستان این موارد در اتهام قتل عمد موجب تقلیل نوع اتهام از عمد به غیر عمد می شود و در نتیجه قاضی ملزم به اعمال مجازات اجباری حبس ابد نخواهد بود، بلکه می تواند مجازاتی کمتر از آن برای فرد مرکب تعیین نماید به این ترتیب هرگاه محاکم داخلی کشوری به اتهام ارتکاب جرائم بین المللی از سوی متهم بر اساس قوانین داخلی خود بپردازد، وجود نقص های دماغی در متهم که به حد جنون نمی رسد می تواند آثاری به شرح آنچه گذشت را در بر داشته باشد. در اساس نامه دادگاه کیفری بین المللی به موضوع اخیر پرداخته نشده ولی بدیهی است همانطور که شعبه تجدید نظر دیوان کیفری بین المللی برای یوگسلاوی سابق در پرونده ((لالیچ )) اظهار داشته است، این موضوع در صورت اثبات می تواند به عنوان یک کیفیت مخففه در مرحله تعیین مجازات، مد نظر قضات قرار گیرد[۵].

 

[۱] (امامی حسن، حقوق مدنی انتشارات کتاب فروشی اسلامی تهران مهر۱۳۷۰ چاپ سوم ).

 

[۲] (ایرانی ارباطی، بابک، ۱۳۸۴، مجموعه نظر های مشورتی جزائی مجمع علمی فرهنگی مجد ص ۲۰۲).